国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟174

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟174一、1.

根据所给材料回答问题。

材料一：中共中央政治局12月9日下午就我国历史上（江南博哥）的法治和德治进行第37次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，法律是准绳，任何时候都必须遵循；道德是基石，任何时候都不可忽视。在新的历史条件下，我们要把依法治国基本方略、依法执政基本方式落实好，把法治中国建设好，必须坚持依法治国和以德治国相结合，使法治和德治在国家治理中相互补充、相互促进、相得益彰，推进国家治理体系和治理能力现代化。(新华社北京2016年12月10日电)

材料二：在五四青年节来临之际，在中国政法大学建校65周年前夕，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平3日上午来到中国政法大学考察。习近平代表党中央，向全国各族青年致以节日的问候，向全国广大教育工作者、青年工作者、法治工作者致以诚挚的问候。他强调，全面推进依法治国是一项长期而重大的历史任务，要坚持中国特色社会主义法治道路，坚持以马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论为指导，立德树人，德法兼修，培养大批高素质法治人才。

习近平指出，中国特色社会主义法治道路的一个鲜明特点，就是坚持依法治国和以德治国相结合，强调法治和德治两手抓、两手都要硬。法学教育要坚持立德树人，不仅要提高学生的法学知识水平，而且要培养学生的思想道德素养。各级领导干部要做尊法学法守法用法的模范，以实际行动带动全社会崇德向善、尊法守法。(新华社北京2017年5月3日电)

问题：

根据以上材料，谈谈坚持依法治国和以德治国相结合的重大意义。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分：

2．观点正确，表述完整、准确；

3．总字数不得少于400字。正确答案：1.坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用。实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。

2.要强化道德对法治的支撑作用。坚持依法治国和以德治国相结合，就要重视发挥道德的教化作用．提高全社会文明程度，为全面依法治国创造良好人文环境。要在道德体系中体现法治要求，发挥道德对法治的滋养作用，努力使道德体系同社会主义法律规范相衔接、相协调、相促进。要在道德教育中突出法治内涵．注重培育人们的法律信仰、法治观念、规则意识，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任，营造全社会都讲法治、守法治的文化环境。

3.要把道德要求贯彻到法治建设中。以法治承载道德理念，道德才有可靠制度支撑。法律法规要树立鲜明道德导向，弘扬美德义行，立法、执法、司法都要体现社会主义道德要求，都要把社会主义核心价值观贯穿其中，使社会主义法治成为良法善治。要把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范，引导全社会崇德向善。要坚持严格执法，弘扬真善美、打击假恶丑。要坚持公正司法，发挥司法断案惩恶扬善功能。

4.要运用法治手段解决道德领域突出问题。法律是底线的道德，也是道德的保障。要加强相关立法工作，明确对失德行为的惩戒措施。要依法加强对群众反映强烈的失德行为的整治。对突出的诚信缺失问题．既要抓紧建立覆盖全社会的征信系统，又要完善守法诚信褒奖机制和违法失信惩戒机制，使人不敢失信、不能失信。对见利忘义、制假售假的违法行为，要加大执法力度，让败德违法者受到惩治、付出代价。

二、1.

张某、王某、李某共同诈骗一案，县人民法院在庭前初步审查过程中，认为起诉书事实不清、证据不足，退回人民检察院补充侦查。检察机关补充侦查后再起诉。一审法院经过审理，以诈骗罪判处张某有期徒刑8年，王某有期徒刑5年，李某有期徒刑2年，缓刑2年。一审宣判后，张某向市中级人民法院提出上诉，王某、李某表示不上诉。于是一审法院在将判决书送达给三被告的次日，将被告王某、李某交付执行，张某由市中级人民法院进行二审，二审法院经过审理认为一审适用法律不当，裁定撤销原判，将案件发回一审法院重审。一审法院由原合议庭成员对案件重新审理后，改判张某有期徒刑5年，并宣布改判后的判决为终审判决，被告人不得上诉。

问题：根据《刑事诉讼法》的规定，此案在处理上，存在哪些诉讼程序上的错误?并请简要说明理由。正确答案：本案在处理上有以下错误：

1．人民法院审前初步审查时，无权决定将案件退回人民民检察院补充侦查。《刑事诉讼法》第一百八十一条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。对于证据不足的，应当依法作出证据不足，犯罪事实不能成立的无罪判决。

2．一审法院在判决书送达三被告的第3日就将王某、李某交付执行不合法。《刑事诉讼法》第二百四十八条规定，判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：(I)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；(2)终审的判决和裁定；(3)最高人民法院核准的死刑的判决和最高人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。

3．一审法院仅将张某移送市中级人民法院进行二审不合法。《刑诉解释》第三百三十一条规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。

4．根据《刑事诉讼法》第二百二十五条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(1)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(2)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(3)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。因此，二审法院以适用法律不当为由将案件发回重审违反《刑事诉讼法》第二百二十五条第二项的规定，应当依法直接改判。

5．根据《刑事诉讼法》第二百二十八条规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第二百一十六条、第二百一十七条、第二百一十八条的规定可以上诉、抗诉。原审法院宣布经重审后对张某作出的判决为终审判决且不得上诉，违反了《刑事诉讼法》第二百二十八条“可以上诉”的规定，原审法院应按第一审程序进行重审，所作判决可以依法上诉和抗诉。

6．原审法院由原合议庭成员审理退回重审案件违反《刑事诉讼法》第二百二十八条第一款的规定，应另行组成合议庭，原合议庭成员应当回避。

三、房地产开发企业甲将一套现房以300万元的价格出卖给乙，乙向丙银行按揭贷款购房。2009年3月1日，甲，乙、丙签订了书面按揭贷款购房合同。约定甲须于2009年4月1日交付房屋，但未约定甲给乙办理过户登记的期限。

因房价上涨，2009年4月1日，甲借故未向乙交付房屋，乙当日催告甲立即交付房屋，否则诉诸法律。2009年6月1日，因甲仍未向乙交付房屋，乙当日书面通知甲解除商品房买卖合同。

2009年6月2日，甲向乙表示希望乙不要解除合同，并表示立即交付房屋，赔偿因迟延交付房屋给乙造成的损失3万元，乙表示接受。2009年6月10日，甲向乙交付了房屋。但截至2009年8月1日，因甲的原因，甲未给乙办理过户登记。乙因未取得房产证，不能如期将房屋出租收益。2009年8月2日，乙请求甲给自己办理过户登记并赔偿自己因不能取得房产证遭受的损失。

2009年9月1日，甲给乙办理了过户登记。2009年9月2日，乙将房屋出租给张三(约定：租赁期限3年，租金每月6000元，张三可以转租。双方未作其他约定)，同日(2009年9月2日)，张三将该房屋出租给李四(约定：租赁期限5年，租金每月7000元，未约定李四向张三支付租金的期限)。

2009年12月1日，王五家的猫将李四放置在阳台上的花盆撞落楼下，落下的花盆将赵六停在楼房下的汽车砸坏，给赵六造成5万元的损失。

2010年9月1日，乙因交通意外死亡，乙唯一的继承人丁继承了乙的遗产。2010年11月1日，丁办理了房屋的移转登记，将房屋登记到自己名下。

2010年10月1日，丁欲收回房屋居住，丁请求李四返还房屋，被李四拒绝。

问题：1.

在该按揭购买房屋的事实中，乙与丙银行之间成立了何种法律关系?正确答案：乙、丙之间成立两个法律关系。第一，乙、丙间成立了借款合同关系。第二，乙、丙间成立了抵押关系。乙以购买的房屋为丙设立抵押权，担保借款债务。

按揭关系中，乙与丙银行之间成立两种法律关系：第一，借款合同，由借款人乙分期还本付息。第二，抵押合同。乙以购买的房屋为丙设立抵押权。在优先按揭关系中，乙还就房屋向保险公司投保财产险，并指定丙为受益人(房屋毁损灭失后的保险金支付给丙)。

2.

2009年6月1日，乙的解除通知能否产生解除甲、乙间商品房买卖合同的效力?为什么?正确答案：乙的通知不能产生解除买卖合同的效力。因为乙尚不享有法定解除权。根据法律规定，在此种情况下，须经乙催告后，甲在催告后的3个月内仍不交付房屋，乙才享有法定解除权。6月1日距离乙的催告仅过去了2个月，乙尚不享有法定解除权。

《商品房买卖合同解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当本人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消失。”

3.

2009年8月2日，乙是否有权请求甲赔偿自己因不能取得房产证遭受的损失?为什么?正确答案：乙有权请求甲赔偿自己因不能取得房产证遭受的损失。因为，在此种情况下，甲应在合同成立之日起90日内给乙办理过户登记以使乙取得房屋权属证书。

《商品房买卖合同解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成的房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同成立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”甲、乙买卖的是现房，又未约定办理过户登记的期限，因甲原因致使乙未能自合同成立之日起90日内取得房产证，乙有权请求甲就此承担违约责任。

4.

张三与李四间房屋租赁合同的效力如何?为什么?正确答案：张三与李四间房屋租赁合同中超过3年的部分无效。因为，合法的房屋转租合同，超过租赁合同剩余期限的部分无效。

《城镇房屋租赁合同解释》第十五条规定：“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。”

5.

在张三与李四的房屋租赁合同中，对于李四向张三支付租金义务的期限，若双方不能协商确定，有无交易习惯可供参照，张三有权请求李四于何时履行支付租金的义务?正确答案：李四应当在租赁期间每届满1年时支付。

《合同法》第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。”

6.

2009年12月1日，赵六的汽车被花盆砸坏的损失应由谁承担?该责任属于普通侵权还是特殊侵权?正确答案：赵六汽车遭受的损失应由李四承担。李四承担责任后有权向王五追偿。该责任采用过错推定的归责方式，属于特殊侵权。

《侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”据此，王五不对外承担责任，赵六只能请求使用人李四赔偿。李四赔偿后有权对王五追偿。

7.

乙死亡后，丙银行是否有权请求丁按期支付购房的贷款本息?为什么?正确答案：丙有权请求丁按期支付购房的贷款本息。因为，若丁未放弃继承。丁负有清偿被继承人乙生前所负债务的义务。

《继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”丁未放弃继承的，应概括继承被继承人乙享有的权利和负担的义务。换言之，丁应法定承受乙、丙间的借款合同。故丙有权请求丁按期支付购房的贷款本息。

8.

2010年10月1日，丁对李四是否享有返还原物请求权?为什么?正确答案：丁对李四不享有返还原物请求权。因为李四相对于所有权人丁为有权占有人。

《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这是关于买卖不破租赁的规定。在合法转租中，租赁合同与转租合同均适用买卖不破租赁。也就是说，丁因继承取得房屋所有权后，乙与张三间的房屋租赁合同，以及张三与李四间的房屋租赁合同均适用买卖不破租赁。如此，则李四相对于所有权人丁属于(基于占有连续取得的)有权占有人，丁对李四不享有返还原物请求权。请求丁按照借款合同的约定还本付息。

四、根据所给材料回答问题。

【案情】

甲为某县民政福利中心主任，每年率县福利企业年审检查小组到乙所经营的电气制造厂检查，乙明确告诉甲自己在正常员工人数上弄虚作假，瞒报企业员工人数，使残疾员工人数占全部员工人数的比例符合福利企业全额退款的标准，并伪造虚假的福利企业材料应付检查。甲发现问题后，不履行自身职责，不对企业正常员工人数进行检查，不将问题在年审表中如实反映，仍以企业虚假的材料为准进行检查，致使该企业顺利通过福利企业的年检审查，在5年期间享受了本不应该享受的退税优惠政策，造成国家税款损失大约700万元人民币。同时，甲在这5年期间多次向乙索要财物，共计人民币20万元。(事实一)

之后乙和甲闹掰，乙找到甲要回那送出去的20万元，甲十分气愤，直接将乙赶出自家大门。之后乙发短信给甲。威胁说如果不归还20万元的话，就去举报，让甲的仕途就此结束。甲本来就对仕途产生反感，于是拿着这么多年“积攒”的财物跑路。乙看甲跑路了，为了避免不必要的麻烦，20万元也就不了了之。(事实二)

甲逃到朋友丙处，和丙说自己休年假专门来看看他，顺便住上几天，丙愉快答应。在丙家住着的某日，丙收拾屋子无意中发现甲的皮箱中有巨款，心生疑惑便暗中观察，通过偷听甲打电话确认其是犯罪潜逃，但是仍然对甲热心招待。一晚，丙提前将安眠药放入甲所吃的饭菜中，待其熟睡后，将其皮箱巨款中的2万元现金偷偷取走。次日，甲向丙告别离开。(事实三)

甲带着这么多钱跑路心有余悸，于是在经过某市的时候，找到自己的表弟丁，告知情况后，将剩余现金交由丁保管，并约定甲需要用钱之时，丁及时打钱给甲。丁看表哥也实属不易，就答应下来。后来丁做生意失败，便偷偷使用了保管中的5万元，事后和甲说是被小偷偷走的。(事实四)

甲在亡命天涯的日子中，化名张三，为了生计，甲购买一辆货车拉货(载重量15吨)。甲为了节约成本，把车进行了一定改装，每次拉货都是40吨以上，这样甲的收入就明显增加不少。某日，甲同样拉货40吨经过某路段，被执勤交警拦下，经认定甲的行为属于严重超载行为。在对甲进行处理的时候，交警发现甲是逃犯，并交由公安机关处理。(事实五)

【问题】1.

事实一中，甲、乙的行为应做如何评价?为什么?正确答案：甲构成受贿罪和滥用职权罪，数罪并罚。乙构成行贿罪。

甲索取贿赂的行为成立受贿罪，受贿罪的犯罪数额为20万元。

根据《刑法》第397条的规定，国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，成立滥用职权罪。本案中，甲身为国家机关工作人员，明知企业不具有相关福利资格，相关材料也全部属于伪造，仍然给审查通过，属于滥用职权，并造成了国家税款700多万元的重大损失，属于情节特别严重，成立滥用职权罪。

上述甲的两个行为构成不同罪名，应数罪并罚。乙虽属于被索要财物，但是获取了不正当利益，仍然成立行贿罪。

2.

事实二中乙的行为怎么评价?为什么?正确答案：乙构成敲诈勒索罪，属于未遂。

即使甲的钱属于受贿所得(非法所得)，但是这种非法占有的状态只有通过正常的司法程序才能改变，其他人对该笔财物不能偷、抢、骗、夺、诈，如果实施以上行为，直接按照相关犯罪定罪。乙属于敲诈勒索该笔财物，因此构成敲诈勒索罪，只不过并没有获取财物，成立未遂形态。

3.

事实三中丙的行为怎么评价?为什么?正确答案：丙成立窝藏罪和抢劫罪，数罪并罚。

明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为，属于窝藏行为。丙虽然一开始并不知道甲是犯罪的人，但是知道后，仍然让甲继续在自己家中居住，此时能认定其具有窝藏的故意，成立窝藏罪。

之后丙通过麻醉的方式让甲睡熟，然后转移其皮箱中的2万元现金，属于麻醉式抢劫，成立抢劫罪。

4.

事实四中丁的行为怎么评价?请说出两种观点。正确答案：观点一：丁成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。丁明知是赃物仍然代为保管，具有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪故意，侵占行为也属于本罪的行为方式，所以只按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪即可。

观点二：丁成立侵占罪。“合法持有他人财物”是侵占罪成立的前提，它既说明了持有行为的法律性质，也说明了持有的对象范畴。虽然丁代为保管的钱是赃物，该钱所有人不是甲，但仍是他人的财物，丁和真正的财物主人之间仍旧是保管关系，所以丁可以成立侵占罪。

5.

事实五中甲的超载行为怎么评价?为什么?正确答案：甲的超载行为不成立刑事犯罪，仅对其进行行政处罚即可。

有人认为甲的行为属于严重超载，但是根据《刑法修正案(九)》的规定，甲不成立严重超载、超速类型的危险驾驶罪。

严重超载、超速类型的危险驾驶罪的成立前提是校车或者营运客车，并不包括拉货的货车，所以甲不成立危险驾驶罪。

五、1.

材料一：中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面依法治国委员会主任习近平2月25日下午主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议并发表重要讲话。他强调，改革开放40年的经验告诉我们，做好改革发展稳定各项工作离不开法治，改革开放越深入越要强调法治。要完善法治建设规划，提高立法工作质量和效率，保障和服务改革发展，营造和谐稳定社会环境，加强涉外法治建设，为推进改革发展稳定工作营造良好法治环境。

会议指出，发展要高质量，立法也要高质量。要积极推进重点领域立法，深人推进科学立法、民主立法、依法立法，提高立法质量和效率，不断完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，推动形成比较完善的党内法规制度体系。

会议强调，要以立法高质量发展保障和促进经济持续健康发展。要适应新时代构建开放型经济新体制的需要，制定统一的外资基础性法律。对改革开放先行先试地区相关立法授权工作要及早作出安排。知识产权保护、生物安全、土地制度改革、生态文明建设等方面的立法项目要统筹考虑，立改废释并举。(新华社北京2019年2月25日电)

材料二：认真贯彻习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略和党中央立法决策，深入推进科学立法、民主立法、依法立法，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用，全面落实常委会立法规划和年度立法计划，积极推进重点领域立法，统筹做好立改废释工作。既要求数量更要重效果，确保立一件成一件，以高质量立法保障和促进高质量发展，努力使每项立法都反映群众意愿、得到群众拥护，让人民群众在每一项法律制度中都感受到公平正义。(新华社北京2019年3月18日电

《全国人民代表大会常务委员会工作报告》)

【问题】

根据以上材料，谈谈如何提高立法工作质量。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分：

2．观点正确，表述完整、准确；

3．总字数不得少于400字。正确答案：依法治国是党领导人民治理国家的基本方式。法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要长期坚持、不断发展我国社会主义民主政治，积极稳妥推进政治体制改革，推进社会主义民主政治制度化、规范化