国家统一法律职业资格考试主观题模拟题358

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题358一、【案情】

张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即（江南博哥）心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口花去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。

【提问】1.

张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?

正确答案：因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系。[考点]民法

2.

张某的照相机损坏以及治疗自己伤口的费用，女子应否偿付?为什么?

正确答案：应当由女子偿付。因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失(或答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可)。[考点]民法

3.

张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付?为什么?

正确答案：能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。[考点]民法

4.

张某向服务员借的100元，应当由谁偿付?为什么?

正确答案：由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务(或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理)。[考点]民法

5.

张某能否请求女子给付一定的报酬?为什么?正确答案：不能。因为无因管理是无偿性的。[考点]民法

6.

张某应否赔偿女子的衣服损失?为什么?正确答案：不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成。[考点]民法

二、1.

【案情】

2018年3月9日至2020年5月30日，被告人马某担任甲基金管理有限公司旗下的甲精选股票证券投资经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了甲精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。马某在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某”“严某甲”“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名电话卡下单，先于(1～5个交易日)、同期或稍晚于(1～2个交易日)其管理的“甲精选”基金账户买卖相同股票76只，累计成交金额10亿元，非法获利1800余万元。2020年7月17日，马某主动到市公安局投案，且到案之后能如实供述其所犯罪行，属自首；马某认罪态度良好，违法所得能从扣押、冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳。

一审法院判决认为，被告人马某的行为已构成利用未公开信息交易罪。但刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情形，因此只能认定马某的行为属于“情节严重”。马某自首，依法可以从轻处罚；马某认罪态度良好，违法所得能全额返还，罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现；另经区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估，对马某宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。遂以利用未公开信息交易罪判处马某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金1884万元；违法所得1800余万元依法予以追缴，上缴国库。

宣判后，检察院提出抗诉认为，被告人马某的行为应认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。

【提问】

《刑法》第180条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第1款的规定处罚。由于本条第4款仅规定了“情节严重的，依照第1款的规定处罚”，那么对马某量刑时，能否适用第1款中“情节特别严重”的刑罚?正确答案：对马某量刑时，能且应当适用第1款中“情节特别严重”的刑罚。

本案中，法院和检察院对于马某的定罪并无争议，双方有争议的是对马某的量刑。争议的焦点是如何理解《刑法》第180条第4款中的“情节严重”。

对于《刑法》第180条第4款中“情节严重的，依照第1款的规定处罚”应如何理解，在司法实践中存在不同的认识。一种观点认为，第4款中只规定了“情节严重”的情形，而未规定“情节特别严重”的情形，因此，这里的“情节严重的，依照第1款的规定处罚”只能是依照第1款中“情节严重”的量刑档次予以处罚；另一种观点认为，第4款中的“情节严重”只是入罪条款，即达到了“情节严重”以上的情形，依据第1款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第1款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分情况依法判处。情节严重的，“处5年以下有期徒刑或者拘役”；情节特别严重的，“处5年以上10年以下有期徒刑”。

《刑法》第180条第4款援引法定刑的情形，应当是对第1款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。这样理解的具体理由如下：

1．符合刑法的立法目的。由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁到其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。为此，《刑法修正案(七)》新增利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度相当。利用未公开信息交易罪也应当适用“情节特别严重”的规定。

2．符合法条的文义。首先，《刑法》第180条第4款中的“情节严重”是入罪条款。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第31条对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。其次，该款中“情节严重”并不兼具量刑条款的性质。刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑。《刑法》第180条第4款中的“情节严重”之后并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。

3．符合援引法定刑立法技术的理解。援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。《刑法》第180条第4款援引法定刑的目的是避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。

综上，《刑法》第180条第4款中的“情节严重”仅是入罪条款。《刑法》第180条第4款虽然没有明确表述“情节特别严重”，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含“情节特别严重”的情形和量刑档次。[考点]刑法

[解析]《刑法》第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第1款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。

三、【案情】

甲公司签发了一张金额为1000万元、到期日为2021年5月30日、付款人为大满公司的汇票，向乙公司购买A楼房。甲乙双方约定：汇票承兑前，A楼房不过户。

其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。

2020年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、40%和10%的股权；注册资本仍为2000万元。

丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。”

2021年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。

【提问】1.

丁公司的设立是否有效?为什么?正确答案：有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。

《公司法》第7条第1款规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”本题中，甲公司以未取得所有权之楼房出资，构成出资不实，根据《公司法》第28条的规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此，在本题中，公司或者其他股东有权要求甲公司履行楼房过户义务，并可追究其违约责任。对于公司而言，根据《公司法》第199条的规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”从该法条只规定了股东对公司承担出资不实的责任并没有否定公司设立的效力来看，甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响丁公司设立的效力。[考点]商法

2.

丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?正确答案：不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。

《公司法》第35条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”本案中，丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司，违反了上述规定。所以，丙公司的做法是不合法的。[考点]商法

3.

丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?正确答案：无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。

《公司法》第16条对公司对外提供担保作出如下规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据上述规定，丁公司为本公司的股东甲公司提供担保，须经股东会决议，并且甲公司不得参与该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议不符合法律规定，因而是无效的。[考点]商法

4.

陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么?正确答案：陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。

《票据法》第48条规定：“保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。”陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件，但这并不影响对汇票的保证责任。所以，丁公司要对汇票承担保证责任。陈某在丁公司破产时，申报的债权构成破产债权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条中规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。在本案中，丁公司经过变更后，贾某成为公司股东，并向其出资200万元，这200万元作为股东的出资，不能申报破产债权。[考点]商法

5.

B银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?正确答案：B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。丁公司虽然占有该楼房，但该房属于乙公司所有，乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。[考点]商法

6.

各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?正确答案：债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。

甲公司虚假出资，应对债权人承担连带责任。依据为《公司法》第30条的规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。据此，丙公司应对各债权人承担连带责任。

丙公司非法抽逃资金，应在抽逃的本息范围内对债权人承担补充赔偿责任。依据《公司法解释(三)》第14条第2款，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。依据为《公司法》第207条第3款，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。[考点]商法

四、【案情】

2021年1月，甲不慎遗失其手袋，内有其名贵玉镯一只。乙拾得后，按照手袋内的名片所示积极寻找失主，与甲取得了联系，将玉镯归还给了甲。

2021年5月，甲与丙结婚。甲、丙合计开设一家茶馆，茶馆办理工商登记注明的开办人为甲。

因急需资金，甲持玉镯到信达典当行典当，经商议，玉镯出典，获资金8万元，约定3个月后赎回。因缺乏经验，茶馆经营惨淡，终致难以为继。2021年8月，甲、丙决定关闭茶馆。此时，茶馆对外负债2万元。

2021年9月，甲、丙自觉缘分已尽，协议离婚。

【提问】1.

假设在乙向甲交还玉镯之前，乙不慎将玉镯摔裂，乙是否应当承担赔偿责任?为什么?

正确答案：乙不承担赔偿责任。《民法典》第316条规定，拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。本题中，拾得人乙仅系一般过失，故不负赔偿责任。[考点]民法

2.

假设甲在丢失玉镯后焦急万分，遂在遗失场所张贴数份启事，称若有人能够找到玉镯并送还，愿以现金5000元酬谢。乙依此启事要求甲支付5000元时，甲提出，由于此玉镯是祖传，丢失之际一时心急才张贴启事，实非内心真实意愿，故请乙给予谅解，不能支付该笔酬金。在此情况下，乙的请求应否得到支持?为什么?

正确答案：乙的请求应当得到支持。《民法典》第317条第2款规定，权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。甲张贴启事的行为属于悬赏广告，具有约束力，故乙有权要求甲支付悬赏广告的赏金。[考点]民法

3.

假设甲并未张贴上述启事，乙寻找到甲，将玉镯奉还，但要求甲承担其为寻找失主所花费的电话费、车费、工时费320元。在此情况下，乙的行为性质应如何认定?为什么?其请求应否得到支持?

正确答案：乙的行为属于无因管理。其请求应当得到支持，因其属于实施无因管理行为所发生的合理或必要费用。

4.

假设乙拾得玉镯后将其以5万元卖给不知情的第三人丁，甲3年后得知此事，可否请求丁返还?为什么?丁如何保护自己的权益?

正确答案：可以。《民法典》第312条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物……遗失物不适用善意取得，故只要失主在知道受让人之日起2年内要求受让人返还，此权利即可实现。本题中，甲刚刚得知此事，可以要求受让人返还。丁可以向乙请求赔偿。[考点]民法

5.

甲将玉镯典当给典当行，形成什么性质的法律关系?若3个月后甲未去赎回玉镯，将产生什么样的法律后果?

正确答案：形成动产质押法律关系，属于动产质押中的营业质押。若甲不能按期赎回，玉镯归典当行所有。[考点]民法

6.

甲、丙离婚时茶馆对外所欠2万元债务仍未清偿。在此情况下，债权人如何主张自己的权益?

正确答案：债权人可向甲、丙主张连带清偿责任。[考点]民法

五、以下两题，选一题作答即可。【案情】

甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于2015年3月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于2016年5月19日申请发明专利。2017年12月1日，国家专利局公布该发明专利申请，并于2018年8月9日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于2016年7月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年许可使用费10万元。

2020年3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。

2020年12月，有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于2015年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。

【提问】1.

唐某作为发明人，依法应享有哪些权利?正确答案：署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。[考点]民法

2.

甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效?如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律?正确答案：有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。[考点]民法

3.

甲公司为何将专利技术出让给唐某?该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响?

正确答案：因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。[考点]民法

4.

该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效?为什么?

正确答案：不应被宣告无效。根据《专利法》第24条的规定，申请专利的发明创造在申请日前6个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。[考点]民法

5.

对丁公司的违法行为应如何定性?为什么?

正确答案：在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为。因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。[考点]民法

6.

【案情】

甲在2018年10月15日见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往A市。行驶途中，行人乙拦车要求搭乘，甲同意。甲见乙提包内有巨额现金，遂起意图财。行驶到某偏僻处时，甲谎称发生故障，请乙下车帮助推车。乙将手提包放在面包车座位上，然后下车。甲趁机发动面包车欲逃跑。乙察觉出甲的意图后，紧抓住车门不放，被面包车拖行10余米。甲见乙仍不松手并跟着车跑，便加速疾驶，使乙摔倒在地，造