国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟340

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟340一、【案情】

美森公司成立于2017年，主要经营煤炭。股东是大雅公司以及庄某、石某。（江南博哥）章程规定公司的注册资本是1000万元，三个股东的持股比例是5:3:2；各股东应当在公司成立时一次性缴清全部出资。大雅公司将之前归其所有的某公司的净资产经会计师事务所评估后作价500万元用于出资，这部分资产实际交付给美森公司使用；庄某和石某以货币出资，公司成立时庄某实际支付了100万元，石某实际支付了50万元。

大雅公司委派白某担任美森公司的董事长兼法定代表人。2018年，赵某欲入股美森公司，白某、庄某和石某一致表示同意，于是赵某以现金形式出资50万元，公司出具了收款收据，但未办理股东变更登记。赵某还领取了2010年和2011年的红利共10万元，也参加了公司的股东会。

2020年开始，公司经营逐渐陷入困境。庄某将其在美森公司中的股权转让给了其妻弟杜某。此时，赵某提出美森公司未将其登记为股东，所以自己的50万元当时是借款给美森公司的。白某称美森公司无钱可还，还告诉赵某，为维持公司的经营，公司已经向甲、乙公司分别借款60万元和40万元；向大雅公司借款500万元。

2021年11月，大雅公司指示白某将原出资的资产中价值较大的部分逐渐转入另一子公司美阳公司。对此，杜某、石某和赵某均不知情。

此时，甲公司和乙公司起诉了美森公司，要求其返还借款及相应利息。大雅公司也主张自己曾借款500万元给美森公司，要求其偿还。赵某、杜某及石某闻讯后也认为利益受损，要求美森公司返还出资或借款。

【提问】1.

应如何评价美森公司成立时三个股东的出资行为及其法律效果?正确答案：大雅公司的出资合法，享有相应的股权。庄某和石某违反了应当一次性缴清出资的义务，属于出资不足的违约行为，应承担相应的补足、违约和连带责任。[考点]商法

2.

赵某与美森公司是什么法律关系?为什么?正确答案：赵某与公司是股东与公司的关系。因为赵某已经履行了出资义务，且增资程序合法，所以已经成为公司股东，享有相应的股权。未办理变更登记，不得对抗第三人，不影响赵某的股权。[考点]商法

3.

庄某是否可将其在美森公司中的股权进行转让?为什么?这种转让的法律后果是什么?正确答案：可以转让。尽管庄某持有的股权有出资不足的瑕疵在先，但仍然属于庄某的股权，故庄某有处分权。庄某转让的股权有瑕疵在先，如果杜某知情的话，将来公司和其他股东可以要求杜某承担向公司补足差额的连带责任；公司的债权人可以要求杜某在未出资额的本金和利息范围内承担连带责任。[考点]商法

4.

大雅公司让白某将原来用作出资的资产转移给美阳公司的行为是否合法?为什么?正确答案：不合法。股东出资后，出资物的所有权归公司所有，股东不得擅自处分。大雅公司将已经出资给美森公司的资产擅自转移给美阳公司，是侵犯美森公司利益的违法行为。[考点]商法

5.

甲公司和乙公司对美森公司的债权，以及大雅公司对美森公司的债权，应否得到受偿?其受偿顺序如何?正确答案：甲公司和乙公司对美森公司的债权应当获得清偿，二者在清偿时属于同一顺位。大雅公司对美森公司的借款属于股东与公司之间的借贷行为，有权得到清偿，但是大雅公司擅自处分公司财产造成美森公司利益受损，故应当在赔偿公司损失以后再要求清偿自己对公司的债权。[考点]商法

6.

赵某、杜某和石某的请求及理由是否成立?他们应当如何主张自己的权利?正确答案：均不能成立。股权变更登记的效果是对抗第三人，赵某尽管未办理登记，但已经取得股权，无权要求公司返还出资。杜某通过受让获得股权，石某是发起人，也均无权直接要求公司返还出资。他们作为股东，对于公司转让主要资产的行为，有权要求美森公司以合理价格回购其股权。[考点]商法

二、【案情】

镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村主任不同意出租荒山。黄某打电话给村主任施压，并安排李某给村主任送去5万元现金后，村主任才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。

副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休)送去6万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。

后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。

李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄某家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃(价值1万元)砸坏。

黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火(李某住在山坡上)。

树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。

大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即反身取钱，被烧断的房梁砸死。

【提问】1.

对村主任收受黄某、李某现金5万元一节，应如何定罪?为什么?正确答案：村主任构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是协助乡镇政府从事公共管理活动，村主任此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。[考点]刑法

[解析]本题主要考查受贿罪和非国家工作人员受贿罪、行贿罪和对非国家工作人员行贿罪。这四个罪区别的关键就是受贿者的身份。如果受贿者是国家工作人员，则这两罪分别为受贿罪和行贿罪；反之则为另外两个罪。

村民委员会是村民自治组织，其成员并不具有国家工作人员身份。但是，由于他们经常协助人民政府从事一些行政管理工作。这些工作责任重大，也极易损害村民的合法权益。所以，全国人大常委会专门对此进行了立法解释，规定在某些情况下村民委员会等村基层组织人员属于《刑法》第93条规定的“国家工作人员”中的“其他依照法律从事公务的人员”。

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(1)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助公益事业款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征收、征用补偿费用的管理；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员在从事前述规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。

本案中，黄某和李某试图骗取征地补偿款。但村主任受贿后所做的事情是将荒山出租给李某。这件事既不是“国有土地的经营和管理”，也不是“土地征收、征用补偿费用的管理”。所以村主任是在处理村民自治事务时受贿的，其此时并不具有国家工作人员的身份。所以村主任构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。

2.

对赵某父亲收受6万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪?为什么?正确答案：赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。[考点]刑法

[解析]赵某在得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。这说明赵某与其父就受贿罪形成了共犯关系，所以二人构成受贿罪的共同犯罪。

很多考生认为赵父已经收了钱，利用影响力受贿已经既遂。即使其子后来知晓其受贿情事，二人也不构成共犯。这一说法并不准确。受贿罪不仅包括双方在受贿前即有通谋的情况，也包括一方单独受贿，但双方在为他人谋取利益的过程中发生通谋的情况。本案中，如果赵父在受贿后请其子帮忙为李某谋取利益，但一直不告知其子自己受贿了，那么赵父仍然构成利用影响力受贿罪，其子则不构成受贿罪。如果给国家利益造成了重大损失，其子有可能构成滥用职权罪。

3.

对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性?二人的犯罪数额应如何认定?正确答案：伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。[考点]刑法

[解析]对镇长黄某和李某定诈骗罪还是定贪污罪的关键是黄某的诈骗是否利用了职务便利。题目说“镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作”。这就说明其和李某勾结骗取征地补偿款的行为是利用职务之便进行的。那么这样的诈骗行为就是贪污了。其试图骗取的是国家的征地补偿款，符合贪污罪的犯罪对象的要求。所以，二人构成贪污罪共犯是正确的。

有人认为黄某和李某应该构成诈骗罪。他们认为黄某是利用自己由于职权而掌握的信息为自己谋利，这一行为本身并不足以成立贪污罪。这一看法并不准确。黄某不仅仅是掌握信息的问题，他还负责这个工作。如果他仅仅是开会时听到了这个信息，但这个工作是别人负责的，那他可能构成诈骗罪。但是，他就是这件事的负责人，所以他构成贪污罪。

对于共同犯罪，每个行为人都要对整个犯罪数额负责，而不是对自己分得的部分负责。所以，二人贪污的数额都是50万元。当然，每个人都对整个犯罪数额负责，并不意味着每个人的量刑都完全一致。量刑时还要考虑每个人各自的犯罪情节。

4.

对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪?为什么?正确答案：陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。[考点]刑法

[解析]陈某构成盗窃罪的教唆犯是毫无疑问的。由于李某深夜到黄某家作案，但未能发现机会而导致盗窃未能既遂，陈某的盗窃罪也处于未遂状态。所以，陈某被认为属于教唆未遂，应该按照《刑法》第29条第2款的规定处罚。该款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”

问题是：教唆者陈某构成了教唆未遂，为何被教唆者李某却不构成犯罪?有人认为，按照共犯从属性说，教唆犯的行为是依附于实行犯的行为的。实行犯都不定罪，教唆犯怎么能定罪呢?目前的命题者采用的观点确实是共犯从属性说。根据本观点，只有被教唆者确实实施了实行行为的，教唆者才可能成立教唆犯。如果被教唆者根本没有实施实行行为，如当场拒绝教唆的，教唆者不构成犯罪。本案中，李某确实实施了入室盗窃行为，所以陈某可以构成盗窃罪的教唆犯。

本案中李某不构成犯罪的原因和盗窃罪的特殊性有关。盗窃罪是一个财产犯罪，但又和抢劫罪不同。根据我国的司法实践，除了一些情节很严重的情况，如明确以数额巨大的财物为盗窃对象的(如银行的金库、ATM机)，盗窃未遂一般不认为是犯罪。由于不认为是犯罪，所以也不认为是盗窃未遂。因为盗窃未遂意味着成立盗窃罪，但是处于未遂形态。

李某故意毁坏财物超出了陈某对其的教唆的范围。所以李某独立对此承担刑事责任。陈某不构成本罪。

5.

村民邢某是否构成不作为的放火罪?为什么?正确答案：邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。[考点]刑法

[解析]不作为犯罪的义务来源(何人具有法定的作为义务)一直是考试的重点。考生需要注意的是，行为符合不作为犯罪的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。具体到本案，虽然邢某负有法定的报警义务，而且邢某能够履行本义务，但是这一义务并不是放火罪中的救助义务。对作为义务要进行实质解释，即仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，行为人才有刑法上的法定的作为义务。邢某只是偶然路过，其既未创设危险，也不具有保护、救助法益的义务，所以其对火灾没有刑法上的法定的作为义务。

6.

如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?(两问均须作答)正确答案：黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。

肯定因果关系的大致理由：(1)根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系；(2)被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；(3)被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。

否定因果关系的大致理由：(1)根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；(2)黄某实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；(3)被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；(4)被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。[考点]刑法

[解析]本题有一个概念要解释一下：相当因果关系说。这是判断刑法上的因果关系的一个理论。相当因果关系说主张根据社会一般人生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与该结果具有因果关系。相当因果关系说的核心是如果某行为通常会产生某种结果，就认为原因和结果之间具有“相当”性，那么原因和结果之间就具有因果关系。如果某行为通常不会发生这样的结果，就认为原因和结果之间不具有“相当”性，因此不具有因果关系。

判断刑法上的因果关系时要综合考虑以下要素：(1)行为人的行为导致结果发生的可能性大小；(2)介入情况的异常性大小；(3)介入情况对结果发生作用的大小。可细分为以下情况：①行为人的行为对结果的发生起主要作用，介入因素起次要作用，则因果关系不中断。②行为人的行为对结果的发生起次要作用(甚至不起作用)，介入因素起主要作用(甚至唯一作用)，此时再区分为两种情形：第一，介入因素很异常，则因果关系中断。第二，介入因素不异常，则因果关系不中断。

所谓异常，即前行为一般不会导致后行为发生；所谓不异常，即前行为通常会导致后行为发生。综上，因果关系中断的条件是：(1)行为人的行为对结果的发生起次要作用(甚至不起作用)，介入因素起主要作用(甚至唯一作用)；(2)介入因素很异常。这两个条件必须同时具备，因果关系才中断。

三、【案情】

2020年5月24日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2021年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计135万元。

法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2021年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。

2021年3月29日，刘某因病去世。刘某之子小刘于2021年4月5日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。

2021年7月3日，二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中的数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计45万元。

【提问】1.

请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。正确答案：(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据直接进行质证是错误的。根据《民诉法解释》第102条第1款之规定，当事人故意逾期提供的证据，法院不予采纳；但该证据与案件基本事实有关的，法院应当采纳，并予以训诫、罚款。本案中，刘某因“工作忙未能及时索取发票”即为故意逾期提供证据，且发票系关键证据。因此，法院在安排质证的同时还应当对刘某训诫、罚款。

(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

小刘的上诉是否成立?为什么?正确答案：成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

3.

请评价二审法院的判决，并说明理由。正确答案：二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费的数额予以减少，不违反法律的规定。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

如张某就自己的医疗费索赔，可以向谁主张?为什么?正确答案：可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河公司主张，因南河公司侵权。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

四、【案情】

肖某是甲公司的一名职员，在2019年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗2个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2020年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2020年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作，支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2019年三季度优秀员工奖奖金等共计36万元。

B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。

本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2021年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。

【提问】1.

纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?正确答案：和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任?正确答案：肖某应当对以下事实承担举证责任：(1)与甲公司存在劳动合同关系；(2)其受伤属工伤的事实；(3)各项损失的事实；(4)未支付全额工资和奖金的事实。

甲公司应当对以下事实承担举证责任：(1)解除劳动合同的事实；(2)减少肖某住院期间工资报酬的事实。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

3.

二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行?正确答案：肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施?正确答案：(1)法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询、冻结、划拨被执行人的存款，强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。

(2)法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款、拘留的强制措施。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

5.

根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审?可以向哪个法院申请再审?甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理?正确答案：甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；已经开始的执行程序继续进行。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

6.

本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?正确答案：承办法官赵某向当事人泄露承办法官信息，向当事人就法院判决案件提供法律咨询；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

五、【案情】

高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县市场监督管理局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》(该目录规定松香为林产品，应当办理运输证)的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物”，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。

【材料】

《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输