国家统一法律职业资格考试主观题模拟题302

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题302一、

【案情】

2019年7月，A公司因表演需要向B厂定制一批烟花，后当地政府为响（江南博哥）应国家环境保护的号召，于10月出台文件禁止燃放该种烟花，听闻此消息A公司立即致函B厂表示想要解除合同,B厂表示不同意并回复已经制作好部分烟花。

A公司在策划表演的过程中，11月另向C服装店购买一批演出服饰并约定2019年12月20日交货。C服装店材料短缺于12月25日才生产完成，后因疫情暴发道路封闭，C服装店实际上于2020年1月10日交货。

后A公司经营不善，向D公司借钱50万元无法偿还。股东E与A公司达成协议表示愿意替代A公司成为债务人偿还10万元并通知D公司。其中15万元D公司表示如果A公司之前出借给D公司的机器直接归D公司所有，就不用还钱了，A公司表示同意。剩余25万A公司以小货车为抵押物为D公司设立经登记的抵押权，后A公司将该小货车出售给F公司，F公司表示愿意代A公司向D公司偿还，D公司拒绝。

【问题】1.

A公司能否解除与B厂的合同?若B厂同意解除合同能否主张A公司承担违约责任?正确答案：不能。本案属于情势变更，继续生产烟花A公司无法使用，明显对其不公平。但A公司不能够直接通知解除合同，应该与B厂重新协商，协商不成的可以向法院诉请变更或者解除合同，是否解除由法官根据案件实际情况以及公平原则进行裁判。因情势变更解除合同不产生损害赔偿问题，由法院酌定如何在A公司和B厂之间分担损失。[考点]情势变更，不可抗力，债务承担吗，以物抵债，第三人代为清偿

[解析]1．A公司与B厂之间：烟花买卖合同；政府出台禁止燃放该种烟花政策；A公司通知解除合同。

2．A公司与C服装店之间：服饰买卖合同；12月20日交货；12月25日生产完成；疫情暴发，1月10日交货。

3．A公司与D公司之间：50万元借贷合同；10万元E股东代偿；15万机器抵债；25万F公司代为清偿。

法理透析：

1．本题考查情势变更的法律效果。根据《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商：在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”情势变更构成的要件有五个：发生不属于商业风险的情势变动、发生时间为合同成立后到因清偿消灭前、该情势变更在合同订立时不能预见、不可归责于合同一方当事人以及继续履行原合同将有违诚实信用原则。情势变更会产生三种法律效果：一是当事人之间的再交涉义务，二是由法院行使裁量权判断变更或解除合同，三是因情势变更解除或变更合同，不产生损害赔偿问题，只存在损失的分担。本题中双方签订烟花买卖合同为了新年演出，政府出台政策禁止燃放该种烟花属于不可预见不可归责于一方的非商业风险的情势变动，故本案存在情势变更的情形，应该适用有关规定。

2．本题考查不可抗力的法律效果。《民法典》第180条第2款规定：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”第590条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”不可抗力在《民法典》的多个条文都有提及，第194条规定不可抗力构成诉讼时效中止事由，第563条规定不可抗力致使合同目的不能实现时当事人具有合同的法定解除权。本案约定12月20日交货，25日才制作完成本属于迟延履行，在迟延履行后发生疫情的不可抗力应适用第590条第2款的规定。

3．本题考查债务承担。债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担，《民法典》第551条规定免责的债务承担：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。”免责的债务承担表示原债务人相应免除债务，故需要取得债权人的同意。第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”并存的债务承担会使第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人一同对债权人承担连带债务，对债权人有利无害无须取得债权人的同意。本题中只有债务人A公司和股东E达成债务承担的协议，在没有取得债权人D公司同意的情况下不能对其发生效力，D公司仍可向A公司追偿，A公司清偿后可依据该协议向股东E追偿。

4．本题考查以物抵债的效力。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条和第45条区分规定了履行期届满前达成和履行期届满后达成两种情形，本案属于履行期届满后达成，应适用第44条的规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”故在本案不存在无效情形的情况下，A公司和D公司在履行期届满后达成的以物抵债协议有效。

5．本题考查第三人代为清偿的效果。《民法典》第524条第1款规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”第三人代为清偿根据第三人的性质区分为有法律上利害关系的第三人和无法律上利害关系的第三人，有法律利害关系的第三人包括连带债务人、保证人、担保物受让人等，有法律上利害关系的第三人提出代为清偿，债权人无正当理由不得拒绝受领。本案中F公司为抵押物的受让人，是法律上有利害关系的第三人。另外需要区分债务承担和第三人代为清偿：前者债务人发生变化，后者债务人不变，第三人仅以清偿人的身份清偿债务。

6．本题考查第三人代为清偿的效果。《民法典》第524条第2款规定：“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”具有法律上利害关系的第三人代为清偿后取得求偿权，有权在对债务人追偿的范围内法定承受债权人的权利。

2.

A公司向C服装店主张违约损害赔偿是否应该支持?正确答案：应该支持，C服装店已经迟延履行，尽管迟延履行后发生疫情的不可抗力，也不能免除违约责任。

3.

D公司能否就该股东E承担的10万元继续向A公司追偿?正确答案：D公司可以向A公司继续追偿，A公司和股东E达成的协议仅能在二者之间成立有效的代偿协议，不能对债权人D公司发生免责的债务承担效力，D公司仍可请求A公司继续履行。

4.

D公司与A公司协商“机器归D公司所有，15万不用归还”是否有效?正确答案：有效。A公司与D公司在借贷合同履行届满后达成以物抵债协议，符合协议生效要件且不存在无效情形。

5.

D公司能否拒绝F公司代为清偿的请求?正确答案：不能。F公司作为抵押物的受让人对小货车具有合法利益，属于有法律上利害关系的第三人，有权向债权人代为履行。并且本案中不存在不得代偿的情形：该债务属于金钱债务，A公司与D公司之间没有约定只能由A公司履行。

6.

若D公司同意F公司代为清偿的请求，F公司应该如何维护自身权益?正确答案：F公司代为清偿后，在A公司和F公司没有另外约定的情况下，D公司对A公司的25万元债权转让给F公司，F公司可行使债权人的相关权利。

二、

【案情】

东阳公司是一家由西胜公司、南华公司等6家公司于2016年1月1日以发起设立方式成立的股份有限公司，成立时股本总额为8000万股(每股面值为人民币1元)。其中西胜公司以一项专利出资，折合人民币2000万元，其余股东均以货币出资。西胜公司以专利出资后，自己仍继续使用该专利技术。

2020年1月，为了实现公司跳跃式发展，董事会拟向股东会提出如下议案：先申请公司股票上市，再发行新股。拟发行新股为4000万股，每股票面金额1元。为了顺利融资，其中2000万股为优先股，价格为每股0.95元；其余2000万股以每股2元的价格发行，溢价收入款直接列入公司资本金。东阳公司董事会由7名董事组成。2020年2月1日，东阳公司召开董事会会议。出席该次会议的董事有董事A、董事B、董事C、董事D;董事E、F因故不能出席会议，且董事F电话委托董事A代为出席并表决；董事G因病不能出席会议，委托董事会秘书H代为出席并表决。董事会会议讨论通过了公司内部机构设置方案，表决时，除董事B反对外，其他均表示同意。此外，经出席本次董事会会议的董事讨论并一致同意，决定改变招股说明书所列的募集资金用途；还一致作出决定，于2020年4月8日举行股份有限公司2019年度股东大会年会，除例行提交有关事项由该次股东大会年会审议通过外，还将就下列事项提交该次会议以普通决议审议通过，即增加2名独立董事，修改公司章程。

2020年4月28日，控股股东西胜公司的股东林某为购置豪宅，要求东阳公司董事A为其提供担保。董事A遂将东阳公司配备给其的一辆宝马车及持有东阳公司的股票交给顾某作抵押，担保林某与不知情的顾某之间的200万元借款。2020年5月10日，东阳公司拟租用股东丁公司的设备。根据公司章程的规定，东阳公司董事会对该租赁事项进行表决时，有关表决情况如下：出席董事会会议的董事人数为6人，其中包括丁公司派出的董事B。B未参加投票表决，董事会的表决结果为4票赞成，1票反对。2020年年末，公司净资产增至9000万元。2021年1月10日，东阳公司董事会作出决议，为控股公司西胜公司的银行贷款3000万元提供抵押担保。董事B、c明确对该决议表示异议并记入会议记录。2021年2月1日，东阳公司举行临时股东大会，审议通过了发行公司债券的决议：发行公司债券4500万元，其中2000万元为可转换债券，在5年内必须全部转换为股票：并决定将所募集资金中的1000万元用于弥补亏损。另外，该次股东会还根据控股股东西胜公司的提议，临时增加了一项增选1名公司董事的议案，并经股东大会表决通过。

【问题】1.

西胜公司是否可以继续使用其出资到东阳公司的专利技术?为什么?正确答案：不可以。因为西胜公司以该专利出资后，应当办理财产权转移手续，此时专利权应由东阳公司享有，西胜公司无权继续使用。[考点]股东出资和认缴，股票发行与上市，董事会决议，善意取得，公司对外投资及担保的决定权

[解析]

法理透析：

1．《公司法》第27条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”第82条规定：“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”第28条第1款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”本案中，西胜公司以专利权出资，应当依法办理财产权转移手续，此时的专利权应由东阳公司享有，股东西胜公司只能行使资产收益、重大决策和选择管理者等股东权利，不再享有专利权。

2．(1)根据《证券法》第12条的规定：“公司首次公开发行新股，应当符合下列条件：(一)具备健全且运行良好的组织机构；(二)具有持续经营能力；(三)最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告；(四)发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；(五)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。公开发行存托凭证的，应当符合首次公开发行新股的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”《证券法》第20条规定：发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。因此，应首先披露有关文件。(2)《公司法》第127条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”因此，本案中，东阳公司董事会提案中拟允许优先股的购买者以每股0.95元的价格购买股票的行为是错误的。(3)《公司法》第167条规定：“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。”本案中东阳公司将溢价款直接计入公司资本金的做法不符合法律规定。

3．(1)《公司法》第112条第1款规定：“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。”(2)《公司法》第108条第1款规定：“股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。”《公司法》第111条规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”本题中，东阳公司共有董事7名，参加会议4名，董事B反对公司内部机构设置的方案后，实际该方案只有3人同意，因此无法通过。(3)《证券法》第14条规定，公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书或者其他公开发行募集文件所列资金用途使用；改变资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途，未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股。故董事会作出决议改变招股说明书所列的募集资金用途是不正确的。(4)《公司法》第103条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

4．《民法典》第311条规定了善意取得制度适用于质权的取得。本案中，顾某属于善意第三人，因此其可以取得对宝马车的质权。当林某到期无法还债时，顾某可以行使自己的质权，由此给东阳公司造成的损失，由出质人董事A承担。《民法典》第443条规定以基金份额、股权出质的，质权自办理登记时设立。因此对于东阳公司的股票不能行使质押权。

5．《公司法》第111条规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”《公司法》第124条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”由此可知。本案中东阳公司董事会可以通过该租赁事项。

6．《公司法》第16条第1、2款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”《公司法》第112条第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”本案中，董事会通过了该担保决议，因此应当对该决议违反法律致使公司遭受的损失承担赔偿责任，但董事B、C明确表示异议并记入会议记录，故可以免除赔偿责任。

7．(1)根据《证券法》第15条的规定：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：(一)具备健全且运行良好的组织机构；(二)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(三)国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须按照公司债券募集办法所列资金用途使用；改变资金用途，必须经债券持有人会议作出决议。公开发行公司债券筹集的资金，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当遵守本法第十二条第二款的规定。但是，按照公司债券募集办法，上市公司通过收购本公司股份的方式进行公司债券转换的除外。”由本条第2款可知，决定将募集的1000万元用于弥补亏损违反债券的法定用途，是违法的。(2)《公司法》第162条规定：“发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。”该规定表明，可转换为股票的公司债券的转换权利属于债券持有人，关于转换的数额和期限都应当由债券持有人决定。(3)根据《公司法》第102条第2、3款规定可知，对于控股股东西胜公司临时提出的增选1名董事的提议，股东大会不得作出决议。

2.

东阳公司董事会在2020年1月拟向股东会提出的议案内容有何不符合法律规定之处?正确答案：(1)公司申请上市后有关文件尚未进行披露，故不能直接上市；(2)股票发行价格不能低于票面金额；(3)发行股票的溢价应当计入公司资本公积金，而不是公司资本金(写满2点得分，1点1分)。

3.

东阳公司在2020年2月1日召开的董事会的做法有何不符合规定之处?并分别说明理由。正确答案：(1)董事F、G的委托不符合法律规定。根据《公司法》的规定，董事因故不能出席会议时，可以书面委托其他董事代为出席。(2)董事会会议讨论通过了公司内部机构设置的方案不符合规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。(3)董事会通过“改变招股说明书所列的募集资金用途”的决议不合法。根据《证券法》第14条的规定：公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书或者其他公开发行募集文件所列资金用途使用；改变资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途，未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股。(4)修改公司章程的提案由股东会以普通决议审议通过不符合法律规定。根据《公司法》的规定，修改公司章程必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，即特殊决议通过(1点1分)。

4.

在西胜公司股东林某到期不能偿还债务时，顾某能否就东阳公司的宝马车和股票行使质押权?正确答案：顾某对宝马车可以行使质押权，因为顾某属于善意第三人，该质权有效：但对于东阳公司的股票不能行使质押权，因为以基金份额、股权出质的，在办理相应的出质登记后质权才能够设立。

5.

东阳公司董事会能否通过与丁公司的租赁事项?正确答案：东阳公司董事会可以通过该租赁事项。根据《公司法》的规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。

6.

东阳公司为控股股东西胜公司提供抵押担保的做法是否符合规定?若东阳公司因此遭受严重损失，董事是否应当承担赔偿责任?正确答案：东阳公司为控股股东西胜公司提供抵押担保的做法不符合规定。根据《公司法》的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东大会决议。若东阳公司因此遭受严重损失，参与会议的董事会成员应当承担赔偿责任，但董事B、c不应当承担赔偿责任。根据《公司法》的规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

7.

东阳公司2021年2月1日的临时股东大会有何不符合法律规定之处?正确答案：(1)将所募集资金中的1000万元用于弥补亏损的做法是不正确的，因为公司发行债券所募集资金不得用于弥补亏损。(2)要求可转换债券的投资者必须在5年内转换的做法不符合法律规定。因为债券投资者有是否转换的选择权，东阳公司不能强行要求其转换。(3)通过临时增加的增选1名公司董事的议案的决议不符合法律规定。根据《公司法》的规定，股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。

三、

【案情】

甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建纺织有限责任公司(以下简称纺织公司)，注册资本250万元，其中甲、乙各以货币50万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为50万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以其对某上市公司的股权出资，经评估作价50万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。

纺织公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把纺织公司唯一盈利的车间分出去，另成立有独立法人资格的织品公司，股东为丙。后公司增资扩股，乙将其股份转让给戌公司。一年后，织品公司因业务扩张，在隔壁市拟设一子公司。

【问题】1.

纺织公司成立后，因股市动荡戊出资的股权价值缩水至10万元，其他股东是否有权要求其补足出资?正确答案：无权要求其补足出资。[考点]股东出资，董事会、监事会的设置，公司分立，股东优先认购权，一人有限公司

[解析]

法理透析：

1．本题考查与公司出资相关的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释(三)》)第15条规定：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。”戊的出资已经经评估，不再需要承担补足义务。

2．本题考查有限责任公司的公司治理结构。《公司法》第50条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”第51条第1、4款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1～2名监事，不设监事会。董事、高级管理人员不得兼任监事。因此，纺织公司的组织机构设置符合《公司法》的规定。

3．本题考查公司分立的责任承担问题。《公司法》第175条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”第176条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”因此，纺织公司经股东会决议决定把唯一盈利的车间分立出去，另成立有独立法人资格的织品公司，属于公司分立。为了保护债权人的利益，分立前纺织公司的债权债务应当由纺织公司和织品公司承担连带责任。

4．本题考查优先购买权的行使条件。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法解释(四)》)第21条第1款规定：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。”

5．本题考查公司分立的责任承担的问题。《公司法》第176条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”既然分立后纺织公司的债权债务应当由纺织公司和织品公司承担连带责任，那么A银行既可以要求纺织公司和织品公司共同清偿债务，也可以要求纺织公司和织品公司单独清偿债务。因此，A银行起诉追讨纺织公司所欠的100万元贷款时，可以纺织公司和织品公司为共同被告，也可以纺织公司或者织品公司为被告。

6．本题考查一人有限公司的相关问题。《公司法》第58条规定：“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”

2.

纺织公司的组织机构设置是否符合《公司法》的规定?为什么?正确答案：符合。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会。

3.

纺织公司设立织品公司的行为在《公司法》上属于什么性质的行为?设立后，纺织公司原有的债权债务应如何承担?正确答案：属公司(或法人)分立。分立前纺织公司的债权债务应当由纺织公司和织品公司承担连带责任。

4.

乙转让股份后，甲能以何种条件主张股权优先购买权?正确答案：甲需证明乙未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权；且时间期限为在自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内，或者自股权变更登记之日起1年内。

5.

A银行如起诉追讨纺织公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告?为什么?正确答案：A银行可以将纺织公司和织品公司列为共同被告，也可以纺织公司或织品公司为被告。因为纺织公司和织品公司对分立前纺织公司的债务承担连带责任。

6.

织品公司设立一家子公司是否符合法律规定，为什么?正确答案：不符合。织品公司仅有一名自然人股东，为一人有限责任公司，不能再设立全资子公司。

四、

【案情】

大海有限责任公司(以下简称大海公司)成立于2018年1月，公司股东名册上记载的股东为王某、赵某、张某，分别出资100万元。其中赵某不是自己出资，而是与何某签订了隐名出资协议，由何某对大海公司以机器设备出资100万元，赵某则以自己的名义登记在该公司的工商登记和股东名册中。并且，大海公司章程中规定，出售公司不动产需经代表2/3以上表决权的股东通过。2019年6月，由于大海公司经营不善，决定增加投资，遂接受肖某某的500万元投资，但是没有到市场监督管理部门办理股东变更登记手续，也未在大海公司原始章程上签名，只是出具了一张加盖公司财务专用章、注明是投资款的收条。此后，肖某某参与了公司的经营管理，并领取了利润。

2020年7月，赵某在何某不知情的情况下，将登记在自己名下的股权转让给自己的外甥秦某，并变更了工商登记和股东名册。秦某在取得股权后得知了赵某并非实际出资人。

同年12月，大海公司召开股东会，决议将公司的一块土地(200亩)的使用权(该城市同地段平均价2万元/亩)以100万元的价格卖给薛某，其中王某和张某投了赞成票，秦某未投票，肖某某未出席。其后，大海公司依据该决议和薛某签订了合同。后查明，薛某是王某的妻弟。

2021年3月，肖某某对该股东会决议向大海公司提出异议，王某和张某则以肖某某和大海公司签订的是借款合同为由，要将借款还给肖某某，并要求肖某某退出大海公司。肖某某不同意，彼此发生争执，肖某某便诉请法院要求确认其股东资格。

2021年6月，因为大海公司经营不善亏损巨大，债权人甲向法院申请大海公司破产，清算时发现，何某以机器设备出资的实际估值只有60万元，且该种设备在近5年内价格变化不大。

【问题】1.

假设2020年年底分红，秦某可否以股东名册和工商登记皆为自己名字主张分红?为什么?正确答案：可以。因为根据法律规定，股东名册具有证明股东身份的初步证据的效力，既然公司股东名册上登记的是秦某，除非有相反的证据，否则可以认定其为公司股东，并依此享有股东的分红等权利。[考点]隐名合同，善意取得，股东决议撤销之诉

[解析]

法理透析：

1．本题考查的是股东资格的认定。《公司法》第32条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)股东的出资额；(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”也就是说，股东名册在证明股东资格上有初步的证明效力，只要在没有相反证据的情况下，登记在股东名册上的股东完全可以以此主张股东权利。

2．本题考查的是隐名股东和显名股东以及善意第三人的关系处理问题。《公司法解释(三)》第25条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予以支持。”而《民法典》第311条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意；(2)以合理的价格转让；(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。这说明，显名股东的处分行为参照无权处分处理，善意第三人可以依法律取得股权。此处秦某为事后知情，受让股权时为善意，可以取得股权。

3．本题考查关于股东会决议撤销之诉。《公司法》第22条第1～3款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。”根据该公司章程中规定，出售公司不动产需经代表2/3以上表决权的股东通过，但是本题中投赞成票的只有王某和张某，不符合规定，因此该决议可以在决议作出之日起60天内向人民法院提出撤销。

4．本题考查关联关系。《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《公司法》第216条第4项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”薛某是王某的妻弟，两者存在关联关系，并且结合该交易的定价过低这一事实可以推出公司的利益受到了损害。据此，包括肖某某在内的所有股东都可以依法向王某和张某提出赔偿之诉。

5．本题考查确认股东资格诉讼的被告问题。《公司法解释(三)》第21条规定：“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”因此，大海公司即为被告。《公司法解释(三)》第22条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：(一)已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；(二)已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”本案中，肖某某是实际出资人，公司出具的加盖了公司财务专用章、注明是投资款的收条可以证明。并且，肖某某已实际参与分红，实现分红权，可推定肖某某为股东。所以，肖某某应该认定为该公司股东。

6．《公司法解释(三)》第26条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”可见，赵某作为名义出资人，不得以其非实际权利人为由对债权人甲进行抗辩，只能在承担赔偿责任后，向实际出资人进行追偿。

7．本题考查关于破产清算中的撤销权行使问题。根据《企业破产法》第31条的规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的；(二)以明显不合理的价格进行交易的；(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；(四)对未到期的债务提前清偿的；(五)放弃债权的。”大海公司被申请破产时为2021年6月，距土地使用权买卖不足1年，且是以明显不合理的价格进行交易的，属于债权人提起撤销权之诉的范围。

2.

何某可否主张赵某和秦某的股权转让无效?为什么?正确答案：不可以。根据相关法律，何某为实际股东，赵某是显名股东，赵某的处分行为属无权处分，而秦某在受让股权时是善意第三人，可以取得股权。

3.

关于转让土地使用权的合同的股东会决议效力如何?为什么?正确答案：效力为可撤销。该决议的表决形式不符合公司章程的规定，属于可撤销的决议。因此，在其他股东行使撤销权之前，决议有效。

4.

关于转让土地使用权的合同的股东会决议，肖某某以王某和张某涉嫌关联交易主张损害赔偿可否得到法院的支持?正确答案：可以。根据《公司法》的规定，公司的实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。薛某是王某的妻弟，两者存在关联关系，并且结合该交易的定价过低这一事实可以推出该交易损害了公司的利益。

5.

肖某某诉请要求法院确认其股东资格应当以谁为被告?他的诉求能否得到支持?为什么?正确答案：以公司为被告，诉求可以得到支持。因为肖某某为实际出资人，且肖某某出资时公司出具了加盖了公司财务专用章、注明是投资款的收条。

6.

假设赵某和秦某并未签订股权转让合同，债权人甲以赵某出资不实为由，请求其承担补足出资的责任，赵某可否以其不是实际权利人为由抗辩?为什么?正确答案：不可以。因为债权人是善意第三人，其并不知道赵某和何某的隐名出资约定，有理由根据股东名册和工商登记主张补足出资的请求。

7.

债权人甲针对大海公司2020年12月出让土地使用权的股东会决议内容可否提出异议?为什么?正确答案：可以。根据《企业破产法》的相关规定，若破产公司在法院受理破产申请前的1年之内不合理地处分财产，债权人可以主张撤销，维护自己的合法利益。

五、

【案情】

2020年10月，张某与赵某、王某、陈某、李某五人签订了《股东投资协议》，约定共同出资设立华南建材公司(以下简称华南公司)，约定公司的注册资本为1000万元，五人分别认缴200万元，王某以其房产的所有权作为出资，其余股东均以现金实缴完毕。同时，《股东投资协议》规定：“股东有下列情形的，经股东会2/3以上出资额的股东书面同意，可以决议取消其股东资格：1.受到刑事、民事、行政处罚……因上述原因丧失股东资格，由股东会决定并处分其股东权益，价款归原股东所有；若给公司造成损失，公司可追究其经济赔偿责任。”但在形成公司章程时并未列明该条款，同时公司章程规定法定代表人为赵某。

2020年9月，张某以自己的名义与华北公司签订了价值20万元的建筑材料买卖合同，华北公司按照合同约定履行了相关义务，但始终没有收到相应的货款。

2021年1月，赵某向银行借款200万元，公司就为该借款合同提供担保召开了股东会，全部股东出席并进行了表决，包括赵某在内的四位股东投票赞成，通过了该决议。

公司运营期间，赵某还多次挪用公司资金，影响公司的正常运营，张某多次私下警告赵某，但赵某依然没有改变，张某忍无可忍，于2021年5月到法院以自己的名义提起了诉讼。同时，公司在财务审计中查明王某出资的房产未进行所有权转移登记。

2021年3月，陈某因吸毒被当地法院判处拘役5个月，并处罚金6000元。华南公司依据《股东投资协议》召开股东会议，作出处分陈某股权并将价款返还陈某的决议。陈某认为该决议在公司章程和法律中均没有依据，因此该股东会决议无效。

2021年4月，股东李某一家人于旅游途中遭遇车祸，仅有其唯一的继承人即11岁小李幸存。

【问题】1.

若华北公司向法院起诉要求支付货款，应当以谁为被告?正确答案：华北公司既可以以张某为被告，也可以以华南公司为被告。该合同是发起人在公司成立前以自己名义签订的，且公司在成立后已经实际享有合同权利。[考点]股东协议的效力，股东会决议效力，解除股东资格，非货币财产的出资

[解析]

法理透析：

1．本题考查发起人为设立公司以自己名义签订合同责任的承担问题。《公司法解释(三)》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，华南公司的发起人张某以自己的名义与华北公司签订了建筑材料买卖合同，该合同是为设立公司而签订的，华北公司可以请求张某承担合同责任，也可以请求华南公司承担合同责任。

2．本题考查公司对外担保的限制性规定。《公司法》第16条第2、3款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”本案中，华南公司为股东赵某的个人债务提供担保，因此赵某参加相关股东会决议违反了《公司法》第16条的规定。《公司法》第22条第2款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违