国家统一法律职业资格考试主观题模拟题266

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题266提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。一、(本题25分)1.

材料一：

201（江南博哥）6年4月，媒体报道山东省聊城市于欢故意伤害案即“辱母杀人案”，引起社会广泛关注。2017年3月26日，最高人民检察院对外宣布：已派员赴山东阅卷并听取山东检察机关汇报，正在对案件事实、证据进行全面审查。对于欢的行为将依法予以审查认定；对媒体反映的警察在此案执法过程中存在失职渎职行为，将依法调查处理。山东省人民检察院认真贯彻最高人民检察院要求，第一时间抽调精干力量全面审查案件，将在这一案件二审程序中依法履行出庭和监督职责。对社会公众关注的于欢的行为是属于正当防卫、防卫过当还是故意伤害等，将依法予以审查认定。同时，成立由反渎、公诉等相关部门人员组成的调查组，对警察在此案执法过程中是否存在失职渎职行为等问题，依法调查处理。

与此同时，山东省高院发布通告称，一审宣判后，附带民事诉讼原告人杜洪章、许喜灵、李新新等人和被告人于欢不服一审判决，分别提出上诉。山东省高级人民法院于3月24日受理此案，正在依法处理。

来源：新浪网

材料二：

新华社北京12月26日电：中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱在京会见最高人民法院六个巡回法庭的全体法官和工作人员。他强调，要深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神，探索完善具有中国特色社会主义巡回法庭制度，更好满足人民群众司法需求，维护社会公平正义。

孟建柱指出，最高人民法院设立巡回法庭，是司法体制改革的一项重要内容。第一、第二巡回法庭设立两年来，依法公正审理了一大批案件，妥善化解大量矛盾纠纷。经党中央同意，最高人民法院将在重庆、西安、南京、郑州增设巡回法庭。要从贯彻“四个全面”战略布局高度，充分认识设立最高人民法院巡回法庭的重大意义，以改革创新精神把中央这项重大改革部署落实到位。

孟建柱要求，要认真学习借鉴第一、第二巡回法庭的改革经验，严格落实司法责任制，建立和完善新型审判运行机制，建立扁平化管理模式，探索完善具有中国特色社会主义的巡回法庭制度。要健全完善司法便民利民机制，实现巡回开庭、巡回听证、巡回阅卷、巡回接访。要重视加强信息化建设，充分运用智能化系统，改进诉讼服务，深化司法公开，让正义以看得见的方式实现。

来源：新华社

问题：

结合上述材料，谈谈司法公正的重要性及司法改革的价值目标。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分。

2．观点正确，层次清楚，表述完整、准确。

3．总字数不得少于400字。正确答案：公正是法治的生命线，司法是维护社会公平正义的最后一道防线。司法公正，是民主社会的重要标志，也是国家经济发展和社会稳定的重要保证。司法公正对社会公正具有重要的引领作用，司法不公对社会公正具有致命的破坏作用。正如英国哲学家培根所说：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则是毁坏法律——好比污染了水源。”如果司法这道防线缺乏公信力，社会公正就会受到普遍质疑，社会和谐稳定也难以保障。

材料一中，虽然“于欢案”的最终定性及处理结果尚未知晓，但在该案中司法机关能够正确回应社会公众对于争议案件的关注，这是司法公开的基本要求，也是树立司法权威的必然选择。不能用舆论审判、情感审判代替专业的司法审判，在鼎沸的舆论面前，司法机关更要严格依照事实与法律作出裁判。材料二中，最高人民法院在地方省市设立巡回法庭，有利于审判机关就地解决纠纷、方便当事人诉讼：也能够有效排除地方因素对审判工作的干扰，保障法院独立、公正地行使审判权。

司法改革必须完善司法机关管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督。具体而言要做到：(1)确保司法机关依法独立行使审判权和检察权，杜绝领导干部干预司法活动、插手具体案件。(2)推进以审判为中心的诉讼制度改革，坚持以事实为根据、以法律为准绳，完善办案人员责任制，确保侦查、起诉的案件证据经得起法律的检验。(3)保障人民群众通过正当程序参与司法活动，推进司法公开，建立生效法律文书统一上网和公开查询制度。(4)规范媒体对案件的报道，防止舆论诱导影响司法公正。

二、(本题24分)案情：甲分别向乙、丙二人借款5万元做生意，后因经营不善，生意失败，导致借乙、丙的钱无法归还，乙、丙多次讨要无果，二人商量将甲16岁的女儿丁骗到外地扣留，以迫使甲偿还二人的借款。(事实一)

在此期间(长达半年)，乙、丙二人多次打电话让甲偿还借款未果，二人又担心出事，遂决定将丁卖往外地。在丙外出寻找买主期间，乙奸淫了丁。在丙找到买主后，乙、丙二人以2万元将丁卖给了王某。(事实二)

王某欲和丁结婚，但遭到了丁的强烈反抗和拒绝。王某为防止丁某逃跑，便将其锁在了房间里长达一个月。但丁誓死不从，王某无奈，便放其回家。(事实三)

王某将丁放走后，又不甘心人财两空，便找到甲要求退回2万元钱，甲拒绝归还。王某则趁甲不注意，将其院内价值4000元的摩托车骑走。(事实四)

问题：1.

事实一中，乙、丙二人的行为该如何定性，说明理由。正确答案：事实一中，乙、丙二人的行为属于非法拘禁罪。乙、丙二人单纯为了索债而控制丁的行为属于非法拘禁而非绑架罪。

2.

事实二中，乙、丙二人的行为该如何定性，说明理由。正确答案：事实二中，乙、丙二人构成拐卖妇女罪，其中乙奸淫丁的行为属于共犯的实行过限，由乙单独对奸淫行为负责。由于拐卖妇女最中包含了奸淫行为，故乙仍然属于拐卖妇女罪一罪，承担法定加重情节的刑事责任。

3.

事实三中，王某的行为该如何定性，说明理由。正确答案：事实三中，王某构成收买被拐卖的妇女罪，将其锁在屋内一个月构成非法拘禁罪和前罪数罪并罚。案例中王某收买丁某已构成拐卖妇女罪，又控制其人身自由达一个月，已构成非法拘禁罪，应数罪并罚。《刑法修正案(九)》将《刑法》第241条第6款修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”王某虽是在控制丁人身自由之后才放其回去的，但仍主动放回了丁某，可以从轻或者减轻处罚。

4.

事实四中，王某的行为该如何定性，说明理由。正确答案：事实四中，王某行为构成盗窃罪，其2万元属于犯罪活动的赃款，不属于归还的对象，其骑走摩托车的行为属于盗窃罪。

三、(本题26分)案情：2017年2月，张某(30岁)、王某(16岁)二人共同抢劫致人重伤，甲省乙市公安局立案侦查。经侦查，案件犯罪事实清楚，依法应当追究刑事责任，于2017年4月28日移送乙市检察院审查起诉。

乙市检察院接到移送后审查，认为案件证据不足，遂于2017年5月8日退回公安机关补充侦查。2017年6月22日，公安机关补充侦查完毕，再次移送起诉。乙市检察院认为符合起诉条件，遂依法提起公诉。

乙市中院公开审理此案，审理过程中，张某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，要求自行委托辩护人。王某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，法庭经审理，判决被告人张某、王某构成抢劫罪，判处张某无期徒刑：判处王某有期徒刑10年。一审判决后，张某不服，以量刑过重为由向甲省高院提出上诉。王某未上诉，乙市人民检察院亦未抗诉。

甲省高院由二名法官和一名陪审员组成合议庭审理该案，审理后发现案件事实清楚，证据确实充分，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

问题：1.

本案关于补充侦查的程序是否合法?正确答案：不合法，审查起诉阶段退回公安机关补充侦查，公安机关需要在一个月内补充侦查完毕。本案于2017年5月8日退回公安机关，公安机关2017年6月22日方补充侦查完毕。超过了法定期限。

2.

重新开庭后，如果张某与王某又分别提出拒绝辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理?正确答案：(1)对二人的申请不予准许。

(2)对于应当提供法律援助的情形，被告人拒绝指派的律师为其辩护的，应当准许，但犯罪嫌疑人、被告人需另行委托辩护人，或者由法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。重新开庭后再次当庭拒绝辩护的，不予准许。

(3)因张某犯罪行为严重，有可能被判处无期徒刑，属于应当提供法律援助的情形。王某属于未成年人，也属于应当提供法律援助的情形。因此只能拒绝辩护一次，再次开庭后拒绝的，不予准许。

3.

本案一审、二审法院对案件的处理程序有哪些不当之处，为什么?正确答案：(1)王某审判时未满18周岁，属于应当不公开审理的情形。本案一审法院公开审理此案不合法。

(2)人民法院审判上诉、抗诉案件，由审判员3人至5人组成合议庭进行，不能有人民陪审员。二审法院由二名法官和一名陪审员组成合议庭审理该案不合法。

(3)二审法院维持原判错误。

第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：违反有关公开审判的规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的；其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

因此本案中，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

4.

若张某在上诉期满后要求撤回上诉的，二审法院如何处理?正确答案：上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。

四、(本题26分)案情：金陵公司系房地产开发公司。2007年6月，李某与金陵公司签订《商品房预售合同》，约定李某购买金陵公司位于南京市江宁区的001号别墅，李某当场付清600万元购房款；但金陵公司未将该预售合同报江宁区房产管理部门和土地管理部门登记备案。同年7月，金陵公司又将该别墅出卖给不知情的赵某。

2007年8月，丁某与金陵公司签订《商品房预售合同》，约定丁某购买金陵公司位于南京市秦淮区的002号别墅，双方随即办理了预告登记。同年9月，金陵公司又将该别墅出卖给不知情的彭某。

2008年6月，金陵公司如期向李某交付001号别墅。经测量，该别墅的实际面积为281平方米，而合同约定的面积为300平方米。经检测，该别墅存在质量问题，影响李某正常居住；经金陵公司维修后，该别墅可正常居住。

2009年3月，李某将001号别墅出租给张某；同年5月，李某向钱某借款500万元，李某将001号别墅抵押给钱某，并办理了抵押登记；后因李某未能按时清偿债务，钱某申请法院将001号别墅拍卖。

现赵某、彭某因商品房买卖合同的履行问题与金陵公司发生纠纷。

问题：1.

因李某与金陵公司签订的《商品房预售合同》未依照《城市房地产管理法》第45条第2款的规定办理登记备案手续，故该合同因违反法律的强制性规定而无效。这种说法正确吗?为什么?正确答案：不正确。根据相关规定，因商品房预售合同的登记备案系管理性强制性规定而非效力性强制性规定，故李某与金陵公司的《商品房预售合同》不因未办理登记备案手续而无效。

本题考查效力性强制性规定与管理性强制性规定的区别。考生切忌看到“违反强制性规定”即认定该民事法律行为无效。在民法理论中，强制性规定可分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，而只有违反效力性强制性规定，才会导致民事法律行为无效；若违反管理性强制性规定，则仅仅会招致行政处罚，而不会导致民事法律行为无效。在法考民法的备考中，我们需要重点掌握的管理性强制性规定主要包括商品房预售合同的登记备案和房屋租赁合同的登记备案这两个。《民法总则》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”据此可知，本条对强制性规定作了区别对待。另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第6条第1款规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”据此可知，商品房预售合同的登记备案系典型的管理性强制性规定。

2.

金陵公司与赵某签订的别墅买卖合同的效力如何?赵某有权要求金陵公司支付惩罚性赔偿金吗?正确答案：该合同有效。根据相关规定，虽然双方的买卖合同系多重买卖，但是双方买卖该别墅的意思表示是真实的，亦未违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，故该合同有效。

有权。根据相关规定，因金陵公司在向赵某出卖该别墅时，故意隐瞒了已将该别墅出卖给李某的事实，且赵某最终无法取得该别墅的所有权，故赵某有权要求解除合同并要求金陵公司支付惩罚性赔偿金。

本题考查一房多卖时买卖合同的效力及惩罚性赔偿金的适用。我们先谈一下一房多卖时买卖合同的效力问题。物权具有排他性，一个标的物上只能有一个所有权；而债权具有相容性，一个标的物上可以同时存在数个买卖合同。一房多卖系现实生活中常见的多重买卖，只要该数个买卖合同均主体适格、意思表示真实、内容合法，那么该数个买卖合同均可有效。我们再谈一下惩罚性赔偿金的适用问题。民法在损害赔偿领域奉行禁止得利原则，即原则上禁止通过违约或侵权获取额外的利益。但若僵硬地恪守这一原则，则在某些领域(如商品房销售领域等)将会助长违约或侵权的不良风气。而有效遏制这种不良风气的方法之一即增加违约或侵权的成本，让违约者或侵权者付出更多的金钱代价。于是，惩罚性赔偿金作为例外应运而生，我们需要做的就是准确记忆这些例外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”据此可知，多重买卖情形下数个买卖合同均可有效。根据《商品房买卖合同解释》第9条第3项规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。据此可知，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实会招致惩罚性赔偿。

3.

金陵公司与彭某签订的别墅买卖合同的效力如何?为什么?正确答案：该合同有效。根据相关规定，预告登记意在阻止物权的变动，而不在否认合同的效力；并且，金陵公司与彭某关于买卖该别墅的意思表示真实，也未违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，故该合同有效。

4.

金陵公司向李某交付001号别墅后，李某有权解除其与金陵公司的《商品房预售合同》吗?为什么?正确答案：李某有权解除。根据相关规定，当商品房的实际面积与约定面积的误差比绝对值超出3%时，买受人有权解除合同；本案中，当事人在商品房买卖合同中的约定面积为300平方米，但该房的实际面积为281平方米，因其小于291平方米，故李某有权解除该合同。

本题考查预告登记的效力。预告登记是“债物两分”理论的典型代表，在解决相关问题时，要注意审清题意，看是问合同的效力，还是问物权的变动。若问合同的效力，则合同的效力不受预告登记的影响；若问物权的变动，则未经预告登记权利人的同意物权不变动。《物权法》第20条第1款第2句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”据此可知，预告登记只阻止物权效力的发生，而不会影响合同的效力。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第4条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”据此可知，处分系指所有的与不动产有关的物权变动。

本题考查商品房买卖合同的法定解除。首先，我们应该迅速回忆商品房买卖合同的法定解除事由，这些事由既包括针对所有合同的一般解除事由(即根本违约)，又包括专门针对商品房买卖合同的特别解除事由。然后，再到题干中的相应位置去找寻本案中的李某可以哪种事由去解除。做主观案例题，千万别脱离案例交代的事实而漫无边际地作答。根据《商品房买卖合同解释》第14条第2项的规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。据此可知，面积误差比绝对值超出3%是商品房买卖合同中买受人解除该合同的特别事由。而所谓面积误差比“绝对值”超出3%，既包括实际面积多于约定面积的情形，又包括实际面积少于约定面积的情形。

5.

张某在法院拍卖李某的001号别墅时享有优先购买权吗?为什么?正确答案：享有。根据相关规定，因张某基于和李某的租赁合同而成为该别墅的承租人，故当法院拍卖李某的别墅时，张某享有以同等条件优先购买该别墅的权利。

本题考查抵押权的实现与承租人优先购买权。民法中常考的优先购买权有两个，一是按份共有人的优先购买权，二是承租人的优先购买权，本题考查的显然是承租人的优先购买权。对于该权利，我们首先要弄清其适用范围，并不是所有租赁物的承租人都享有优先购买权，当且仅当租赁物为房屋时，承租人才享有该权利。同时，该权利的享有与该房屋上是否设立抵押权没有任何关系；因为，无论抵押权是设立在先，还是设立在后，承租人就是承租人。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”据此可知，只有“房屋”的承租人才享有优先购买权。另外，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《租赁合同解释》)第23条规定：“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。”据此可知，即使是通过拍卖的方式出卖房屋，承租人亦享有优先购买权。

6.

若001号别墅最终被孙某拍得，则在租期内，孙某有权拒绝履行张某的租赁合同吗?为什么?正确答案：无权拒绝。根据相关规定，因李某和张某的租赁合同签订在先，而钱某对该别墅的抵押权设立在后，故根据买卖不破租赁规则，当孙某拍得该别墅后，在租期内其无权拒绝履行张某的租赁合同。

本题考查抵押权的实现与买卖不破租赁规则。买卖不破租赁规则是债权优先于物权的典型代表，该规则适用于所有的租赁物，这是其与承租人的优先购买权在适朋范围上的重大区别，务必准确区分、深刻记忆。当租赁物上未设立抵押权时，该规则的适用没有任何障碍；当租赁物上设立抵押权时，该规则能否适用要看抵押权设立的先后，若抵押权先于租赁合同而设立，则该规则不能被适用，善意的承租人可要求出租人承担违约责任(简称“先抵后租破租赁”)；若抵押权后于租赁合同而设立，则该规则能够被适用(简称“先租后抵不破租赁”)。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”据此可知，任何租赁物均适用买卖不破租赁规则。另外，《租赁合同解释》第20条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”据此可知，若房屋在出租前已经设立抵押或已经被法院查封，则买卖不破租赁规则不再适用。

五、(本题24分)案情：2011年，甲、乙、丙、丁、戊五人共同投资设立了一家经营速递业务的德馨有限责任公司。该公司注册资本总额为1000万元人民币，其中甲以300万元人民币出资，乙以一座四合院的房子作价350万元出资，丙以知识产权作价200万元出资，丁、戊分别以现金100万元、50万元出资。

公司成立后，甲任董事长，丁担任公司的监事。之后，公司发现，丙的知识产权实际价值仅有20万元，存在虚假评估现象。乙的四合院是其从朋友那借的，并不是乙自己的。

此后，股东戊不幸在一次车祸中死亡，留下一个6岁的儿子。在对此事的讨论中，丁认为戊的儿子年龄过小，无法正常参与股东会的经营决策活动，因此要求行使优先购买权。

由于网购规模的扩大，速递业务也越来越火爆，公司经营效益较好，一直到2017年公司连续5年赢利，但是未向股东分配利润。2017年1月起，董事长甲热衷于赌球，对公司的经营管理也不上心，并且还挪用公司资金用来赌球，结果导致公司经营效益开始大规模下滑。2018年开始公司出现亏损，欠A银行贷款100万元未还。2018年5月，鉴于德馨公司经营状况不佳及对管理层失去信心，小股东丁与戊欲退出公司，以避免更大损失。

问题：1.

丙的知识产权存在虚假评估，应当对公司承担什么法律责任?正确答案：丙对公司负有补足差额义务，其他发起人承担连带责任。

根据《公司法》第30条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释(三)》)第13条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第1款或者第2款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

因此，出资不实的股东应当首先向公司承担补足责任，其他发起人承担连带责任。

2.

乙的朋友能否向公司主张返还四合院?为什么?正确答案：公司因善意取得制度获得四合院的所有权，无须返还。

《公司法解释(三)》第7条第1款规定：“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。”《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”可见，出资人以不享有处分权的财产出资，公司可以构成善意取得，所有人不得直接请求公司返还出资物。

3.

丁能否主张优先购买权?为什么?正确答案：丁无权主张优先购买权。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法解释(四)》)第16条规定，有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第71条第3款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或其他股东另有约定的除外。根据《公司法》第75条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，并未要求股东为完全行为能力人。本案中，公司章程并未对此作出禁止性规定。

因此，有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东无权主张优先购买权。本案中，丁无权主张优先购买权。

4.

公司连续5年不向股东分配利润，股东应当如何保护自己的权利?正确答案：股东有权查阅会计账簿，并有权要求公司以合理价格收购自己的股权。

《公司法》第33条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”《公司法》第74条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议义投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(二)公司合并、分立、转让主要财产的；(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

5.

对董事长甲挪用公司资金的行为，公司和股东应当如何保护自己的权利?正确答案：甲应当向公司承担赔偿责任，股东可以请求监事向人民法院提起诉讼，监事不提起诉讼或者情况紧急的，股东可以自己的名义向法院提起诉讼。

《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《公司法》第151条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

6.

丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益?正确答案：丁、戊可以通过对内或者对外转让的方式转让自己的股权；二人也可以请求法院解散公司。

《公司法》第71条第1、2款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

《公司法》第182条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”

由此可知，在小股东丁、戊的利益不能在公司得到保护时，可以考虑的途径包括：将自己所持有的德馨公司的股权通过对内和对外转让的方式转移给受让人，由受让人继受取得股权而成为公司新股东，从而使自己能够退出公司；丁、戊合计持有的股权达到15%，二人也可以在德馨公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的情况下，联合起来请求法院解散公司。

六、(本题25分)案情：2009年6月17日，受雇于某空调公司安装部门的王某在给客户安装空调的路途中被一车辆撞伤，王某撞伤后自费看病支付医疗费上万元。王某多次找到该车辆所有人孙某索赔，无果。无奈之下王某于2010年2月18日将其诉至法院，要求赔偿误工费、医疗费共计12.5万元。法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间王某向法院提供了医疗单等证据。一审开庭时，王某又向法院提供了交通费用的发票，法官直接采纳了该证据。经双方同意，法庭主持该案调解，在调解中，被告承认自己驾车失误，原告也承认，自己未尽到注意安全的义务，但双方最终未能达成调解协议。2010年4月9日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任，并根据相关证据判决被告赔偿原告误工费、医疗费共计8万元。王某当即表示将提起上诉。

2007年4月21日，王某因病去世，王某之子小王于2007年5月28日向法院提起上诉。同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小王的上诉并同意顺延上诉期限。2007年8月1日二审法院作出判决：原审原告提供的医疗费用证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费5万元。

问题：1.

请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。正确答案：一审法院在审理中存在的问题有：(1)一审法院直接采纳了王某逾期提交的证据的做法错误；(2)法院将当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

(1)《民事诉讼法》第65条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”本题中王某超过举证期限提出证据，法官的正确做法应当是先责令原告说明理由，而不是直接予以采纳。

(2)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本题中法院根据当事人在调解中认可的事实和情况，将其作为证据来认定当事人的责任分担，是错误的。

2.

小王的上诉是否成立?为什么?正确答案：成立。因为王某去世后，发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继，小王作为王某之子，承继王某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人，小王申请顺延上诉期间符合法律规定。

《民事诉讼法》第150条规定：“下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案中王某在上诉期间死亡，诉讼应中止，等待权利人是否继续完成诉讼。小王作为王某的法定继承人，继承了王某的诉讼地位，可以提起上诉，并申请顺延上诉期限。

3.

请评价二审法院的判决，并说明理由。正确答案：二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费予以减少，不违反法律的规定。

《民事诉讼法》第170条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”根据该条规定，对上诉案件，二审法院可以在查清事实后改判。本案中第二审法院根据自己查明的情况，进行改判，符合法律的规定。

4.

如王某就自己的医疗费索赔，可以向谁主张?为什么?正确答案：可以向空调公司主张，因其与王某存在雇佣关系；也可以向孙某主张，因孙某存在侵权行为。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1、2款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据上述规定，王某可以向空调公司主张赔偿医疗费，这是基于空调公司违约，因为王某与空调公司之间存在雇佣合同关系，同时王某可以基于侵权向孙某要求赔偿医疗费，因为撞伤王某的车辆所有权属于孙某。

七、(本题30分)注意：本题包括两道题目，请任宣一题作答。A题

2016年8月15日，某市国土局核发《集体土地建设用地使用证》，谭某取得位于荔枝沟镇的用地面积200平方米，建筑占地121平方米的住宅用地使用权。2017年1月23日市人民政府作出《关于严禁在道路两侧违章乱搭乱建的紧急通知》，该通知明确规定：沿线各有关单位和个人必须立即停止违章乱搭乱建行为；已建成的违章建筑物、构筑物，必须在一个月内自行拆除，否则将依法从重处罚；今后凡在道路两侧兴建建筑物、构筑物，必须按规定程序向市规划部门报批。2017年2月20日谭某未经规划报建，在该宅基地兴建二层半楼房一栋。2017年3月17日市规划局作出责令停止违法行为通知书，要求谭某停止在建房屋的施工。同年3月25日市规划局发布公告，要求谭某自行拆除未经规划批准的违章建筑，谭某没有拆除。同年4月8日市规划局组织人员将谭某的二层半楼房拆除。在强拆过程中，规划局认为谭某暴力抗法，阻碍国家机关工作人员依法执行职务，并将工作人员陈某打伤，区公安局对谭某作出了罚款2000元的处罚决定。

谭某不服市规划局强制拆除行为，向人民法院提起诉讼，请求确认拆除房屋行为违法，并判决市规划局赔偿损失100万元。2017年5月30日，谭某对拘留罚款2000元不服，向区政府提出行政复议，区政府认为处罚过重，作出对谭某罚款1000元的决定。谭某仍不服，提起行政诉讼，法院追加陈某为第三人。

问题：1.

谭某能否就市政府《紧急通知》提起行政诉讼?为什么?正确答案：不能，《关于严禁在道路两侧违章乱搭乱建的紧急通知》属于行政规范性文件，不属于法院的受案范围，不能提起行政诉讼。

2.

第三人陈某在诉讼中有何权利义务?陈某可否举证证明被诉行为合法?正确答案：(1)第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。

(2)陈某可以举证证明被诉行为合法。根据《行政诉讼法》第34条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。本案中陈某是受害人，与被诉的行政行为有利害关系，可以提供证据。

3.

对于罚款提起的诉讼，法院可否予以调解?正确答案：可以进行调解。根据《行政诉讼法》第60条，人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。拘留和罚款属于行政机关的自由裁量权案件，法院可以进行调解。

4.

如果法院经审理认为区公安局对谭某的处罚合法，应当如何判决?正确答案：复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。

5.

如一审法院审理认为强拆行为违反法定程序，应当如何判决?正确答案：本题中，由于建筑已经拆除完毕，无法复原，法院应当判决确认强拆行为违法，并责令市规划局赔偿谭某所受到的损失。

6.

B题

最近几日，一名幼儿园幼儿教师揪住幼儿双耳将之提起的照片在网络上持续发酵，吸引了广大网民的眼球。该案件就是“浙江温岭虐童事件”。浙江温岭蓝孔雀幼儿园教师颜艳红因“一时好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童双耳向上提起。在其QQ空间看到的照片，各种“变态”的惩罚手段层出不