国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟349

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟349一、【案情】

张某与王某因口角发生扭打，张某将王某打成重伤。检察院以故意伤害罪向法院（江南博哥）提起公诉，被害人王某同时向法院提起附带民事诉讼。

【提问】1.

如果一审宣判后，张某对刑事部分不服提出上诉，王某对民事部分不服提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律有错误，应当如何处理?正确答案：第二审法院应当在二审判决中一并改判。理由是：根据《高法解释》第407条的规定：“第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。”[考点]刑事诉讼法

2.

如果一审宣判后，检察院对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉。第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，二审法院对民事部分应当如何处理?正确答案：第二审法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正，理由同上。[考点]刑事诉讼法

3.

如果一审宣判后，本案的刑事部分既没有上诉也没有抗诉，王某对本案附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误，二审法院应当如何处理?正确答案：第二审法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。理由是：根据《高法解释》第409条规定：“第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，应当对全案进行审查，并按照下列情形分别处理：(一)第一审判决的刑事部分并无不当的，只需就附带民事部分作出处理；(二)第一审判决的刑事部分确有错误的，依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。”[考点]刑事诉讼法

4.

如果一审宣判后，王某对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求，张某在二审中也对民事部分提出了反诉，二审法院应当如何处理?正确答案：第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。理由是：因为附带民诉是第一次提出，只能按照第一审程序审判，但二审是终审，两者是矛盾的，如果附带民诉终审，就变相地剥夺了当事人的上诉权，如果准许民诉是一审，自然依法准许其上诉；但由于它依附于刑诉部分，“无刑则无民”，由于二审后刑诉就不准许再上诉了，民诉上诉也就不成立了。为此，只能对附带民诉进行调解，因为调解是“一调终审”，与二审的终审“合拍”。所以，二审对于第一次提出的附带民诉只能进行调解，而不能判决。[考点]刑事诉讼法

5.

如果在一审程序中，法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，法院应当如何处理?正确答案：法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的，应当裁定不予受理。理由是：根据《高法解释》第186条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院应当在七日以内决定是否受理。符合刑事诉讼法第一百零一条以及本解释有关规定的，应当受理；不符合的，裁定不予受理。”[考点]刑事诉讼法

6.

如果法院受理了附带民事诉讼，根据我国《刑事诉讼法》及司法解释相关规定，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当如何处理?正确答案：(1)调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力；(2)调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章即发生法律效力；(3)经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。[考点]刑事诉讼法

二、【案情】

赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画(价值800万元)达3年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。

二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋人地下(致钱某窒息身亡)，孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。

一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则我向公安机关揭发你的杀人罪行。”3日后，赵某将一幅赝品(价值8000元)交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。

【提问】1.

关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见?各自的理由是什么?正确答案：关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在两种处理意见：其一，认定为侵占罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。理由是，赵某已经占有了名画，不可能对名画实施抢劫行为，杀人行为同时使得赵某将名画据为己有，所以赵某对名画成立(委托物)侵占罪，对钱某的死亡成立故意杀人罪。其二，认定成立抢劫罪一罪。理由是，赵某杀害钱某是为了使名画不被返还，钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益，财产性利益可以成为抢劫罪的对象，所以赵某属于抢劫财产性利益。[考点]刑法

[解析]财产性利益和实体的财物都能成为侵犯财产罪的犯罪对象。本题属于理论上有争议的题目。考生无论回答哪种观点都是正确的。提示考生注意，对于常见的理论争议，一定要掌握不同观点。

2.

关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见?各自的理由是什么?正确答案：赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意或概括的故意。对此现象的处理，主要有两种观点：其一，将赵某的前行为认定为故意杀人未遂(或普通抢劫)，将后行为认定为过失致人死亡，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理；理由是，毕竟是因为后行为导致死亡，但行为人对后行为只有过失。其二，认为应认定为故意杀人既遂一罪(或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意一罪)；理由是，前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性，故意不需要存在于实行行为的全过程。答出其他有一定道理的观点的，适当给分。[考点]刑法

[解析]事前的故意属于因果关系错误的一部分。因为在本部分有不同的理论观点，所以一直是考试重点。请各位考生特别注意这个考点。

3.

孙某对钱某的死亡构成何罪(说明理由)?是成立间接正犯还是成立帮助犯(从犯)?正确答案：孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然具有杀人故意，客观上对钱某的死亡也起到了作用。即使认为赵某对钱某成立抢劫致人死亡，但由于孙某不对抢劫负责，也只能认定为故意杀人罪。倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人未遂(或普通抢劫)与过失致人死亡罪，那么，孙某就是利用过失行为实施杀人的间接正犯；倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人既遂(或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意)，则孙某成立故意杀人罪的帮助犯(从犯)。[考点]刑法

[解析]在共同犯罪中，各行为人不一定都要实施实行行为。教唆者、帮助者同样构成共同犯罪。孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然具有杀人故意，客观上对钱某的死亡也起到了作用。所以孙某构成故意杀人罪。

4.

孙某向赵某索要名画的行为构成何罪(说明理由)?关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点?正确答案：孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由：孙某的行为完全符合本罪的构成要件，因为利用合法行为使他人产生恐惧心理的也属于敲诈勒索。一种观点是，对孙某应当按800万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件；另一种观点是，对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。[考点]刑法

[解析]孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪是没有疑问的。

本题的疑难之处是如何理解量刑规则与加重的犯罪构成。根据违法类型说的观点，只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。表明违法程度的轻重的要素不属于构成要件要素。情节较轻、情节一般与情节严重只是量的变化(违法程度的变化)，而不是违法行为类型的改变。所以情节严重这类要素，并不会使违法行为类型发生变化，故不应属于加重的犯罪构成，只能视为量刑规则。

区分加重的犯罪构成与量刑规则的基本判断标准是：这个要素是表明违法行为的类型特征的还是表明违法程度的轻重的。例如，多次抢劫和抢劫数额巨大仅仅表明违法程度的轻重，其行为类型和普通抢劫并无区别；入户抢劫、持枪抢劫不仅表明违法程度的轻重，还是一种新的行为类型。前者就是量刑规则，后者就是加重的犯罪构成。

故意的基本犯存在未遂犯，故意的加重犯(如故意的结果加重犯)也存在未遂犯。当行为人的行为符合加重的犯罪构成的行为类型，只是没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂犯，适用加重法定刑同时适用未遂犯的规定。例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如，在公众场所当众强奸妇女未遂的，适用《刑法》第236条第3款规定的加重法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在所谓未遂的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。

5.

孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪?为什么?正确答案：孙某出卖赝品的行为不构成诈骗罪，因为孙某以为出卖的是名画，不具有诈骗故意。[考点]刑法

[解析]只要掌握诈骗罪要有诈骗的故意才能构成即可正确回答。本题再次提醒考生：每个犯罪的犯罪构成都由客观要件和主观要件组成，缺了哪个都不构成犯罪。主客观相一致原则虽然不是刑法法定的基本原则，但它是考生必须掌握的原则。不但在分则的定罪中会随时使用这个原则，在总则的共同犯罪的认定、犯罪的特殊形态的认定中，我们也会随时用到这个原则。

三、【案情】

花园小区发生一起入室抢劫杀人案，犯罪现场破坏严重，未发现有价值的痕迹物证。经查，李某有重大犯罪嫌疑，其曾因抢劫被判有期徒刑12年，刚刚刑满释放，案发时小区保安见李某出入小区。李某被东湖市公安局立案侦查并被逮捕羁押。审讯期间，在保安的指认下，李某不得不承认其在小区他处入室盗窃3000元，后经查证属实。但李某拒不承认抢劫杀人行为。审讯人员将李某提到公安局办案基地对其实施了捆绑、吊打、电击等行为，3天3夜不许吃饭，不许睡觉，只给少许水喝，并威胁不坦白交代抢劫杀人罪行、认罪态度不好法院会判死刑。最终，李某按审讯人员的意思交代了抢劫杀人的事实。在此期间，侦查人员还对李某的住处进行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，当场未出示搜查证。

案件经东湖市检察院审查起诉后，向东湖市中级法院提起公诉。庭审中，应李某辩护人的申请，法庭启动了排除非法证据程序。

【提问】1.

本案哪些行为收集的证据属于非法证据?哪些非法证据应当予以排除?正确答案：(1)本案中的非法证据包括：①通过刑讯逼供等行为收集的李某关于抢劫杀人事实的供述；②通过对李某住处的搜查行为所提取扣押的李某鞋子等物证；(2)应当予以排除的非法证据：①通过刑讯逼供获得的关于抢劫杀人的供述；②通过非法搜查行为提取扣押的物证，如果不能补正或者作出合理解释的，应当予以排除。[考点]刑事诉讼法

2.

本案负有排除非法证据义务的机关有哪些?正确答案：东湖市公安局、东湖市检察院和东湖市中级法院均有义务排除非法证据。发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。理由是：根据《刑事诉讼法》第56条第2款的规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”[考点]刑事诉讼法

3.

针对检察院的指控，东湖市中级法院应当如何判决本案?正确答案：(1)针对李某盗窃罪的指控，由于案件事实清楚，证据确实、充分，东湖市中级法院应当依据法律认定被告人有罪，作出有罪判决。另外，李某属于累犯，应当从重处罚；(2)如果东湖市中级法院在排除非法证据程序中确认或者不能排除系以非法方法收集的证据，排除非法证据后，如果指控犯罪的证据不足，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。[考点]刑事诉讼法

4.

结合本案，简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。正确答案：刑事诉讼法具有的保障刑法正确适用的价值，即刑事诉讼法的工具价值。具体表现在以下几个方面：(1)通过明确对刑事案件行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关，为查明案件事实、适用刑事实体法提供了组织上的保障；(2)刑事诉讼法通过明确行使侦查权、起诉权、审判权主体的权力与职责及诉讼参与人的权利与义务，为查明案件事实及适用刑事实体法的活动提供了基本构架；(3)明确专门机关和诉讼参与人的活动方式和程序，也为刑事实体法适用的有序性提供了保障；(4)规定了收集证据的方法与运用证据的规则，既为获取证据、明确案件事实提供了手段，又为收集证据、运用证据提供了程序规范；(5)关于程序系统的设计，可以在相当程度上避免、减少案件实体上的误差；(6)针对不同案件或不同情况设计不同的具有针对陛的程序，使案件处理简繁有别，保证处理案件的效率。[考点]刑事诉讼法

四、1.

【材料】

潘晓大学毕业不久，向甲商业银行申领了一张信用卡，透支额度为20000元。

潘晓每月收入4000元，缴纳房租等必需开销3000多元。潘晓消费观念前卫，每月刷卡透支3000多元，累计拖欠甲商业银行借款近60000元。不久，潘晓又向乙商业银行申领了一张信用卡，该卡的透支额度达30000元。

据报道，甲商业银行近几年累计发行信用卡近600万张，每张信用卡的透支额度从5000元至10万元不等。该银行2009年8月统计发现，信用卡持卡人累计透支接300亿元，拖欠期限从一个月到四五年不等。不少人至少持有两张甚至多张信用卡，因延期还款产生的利息和罚息达到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在，使得一些商业银行的坏账比例居高不下。对此，银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案，列入“黑名单”，相关信息各银行共享；拟采取加大罚息比例；限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良持卡人；拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。

另据反映，为数不少的信用卡持卡人则认为，银行信用卡发放泛滥，安全防范功能不强，申领条件设定偏低，合同用语生涩，还款程序设计复杂且不透明，利息负担不尽合理，呼吁国家出台政策进行干预。

【提问】

根据上述材料，请从合法性与合理性的角度就银行权益保护与限制、持卡人权利与法律责任、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策，或者其他任一方面阐述你的观点。正确答案：所谓合法性是指公民、法人或者其他组织的行为要符合法律规定，对公权力机关来说，其不得超出法律授权的范围实施一定行为，即法无授权不可为，否则即是违法；对私主体而言，其不得从事法律禁止之行为，否则就是违法。合法性首先要求有法可依，并且法律规定应当明确。所谓合理性是指公民、法人或者其他组织的行为应当符合社会道德的普遍要求和一般理性。对公权力机关而言，合理性要求其面对同种情况时同等对待，面对不同情况时区别对待。同时，公权力机关所作出的行为应符合比例原则。对私主体而言，合理性要求其不应当滥用权利，权利的行使应当注意符合社会道德和一般理性。

从合法性和合理性的角度来看，一方面，作为持卡人的公民有权依据和银行之间的契约行使相应的权利，包括刷卡消费、透支等；另一方面，持卡人在行使其相应的权利、使用信用卡的同时，也要注意自身的偿还能力，不应该超出偿还能力刷卡消费。材料中潘晓向银行申请信用卡并使用的行为是合法的，但严重超越自身偿还能力来透支信用卡的行为缺乏一定的理性。与持卡人的权利相对应的是，其负有偿还债务的义务，如果到期不履行债务，则需要额外承担相应的违约责任。这是持卡人的法律责任。合理性也意味着持卡人的法律责任应是有限度的，银行要求持卡人承担相应的法律责任有其法律依据，但持卡人额外承担的违约责任比如罚息应当在一个合理的范围之内，不应导致持卡人还款障碍。

“信用卡的信用危机”是新形势下出现的新问题，涉及个人自由和社会秩序的平衡问题，需要纳入法律的考量范围之中，在维护社会秩序的同时，保障行为人应有的自由。持卡人拥有一定的权利并不代表其可以随意行使。总之，任何行为都必须是合法性和合理性的统一，才能实现社会的和谐。[考点]理论法学

五、1.

材料一：

中央全面依法治国工作会议于2020年11月16日至17日在北京召开。会议强调，习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备,从历史和现实相贯通、国际和国内相关联、理论和实际相结合上深刻回答了新时代为什么实行全面依法治国、怎样实行全面依法治国等一系列重大问题。习近平法治思想是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果，是马克思主义法治理论中国化最新成果，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是全面依法治国的根本遵循和行动指南。(新华社北京2020年11月17日电)

材料二：

习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备，