国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟346

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟346一、【案情】

陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自己10（江南博哥）万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢，高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵某扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了。”李某不得已将10万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。

【提问】1.

陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪?为什么?正确答案：构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。[考点]刑法

[解析]抢劫罪和绑架罪的本质区别既不是有没有绑架被害人，也不是有没有向第三人要钱，而是以什么理由向第三人要钱。如果将被害人作为筹码，向第三人要钱，使第三人因为担心人质的安全而给钱，就是绑架罪。但本案中陈某、高某是强迫赵某自己想办法拿钱，赵某是告诉公司出纳李某“谈成一笔生意急需10万元现金”，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。所以，这10万元并不是以人质为筹码换来的，而是赵某撒谎要来的。因此，陈某构成抢劫罪，而不是绑架罪。

抢劫罪的当场性在实践中已经产生了“变异”。很多抢劫罪不再是“短、平、快”，而是将被害人一直非法拘禁，直到其交出钱为止。由于这种行为并没有改变“当场暴力劫财”的本质，因此仍然构成抢劫罪。

2.

高某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪?为什么?正确答案：构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。[考点]刑法

[解析]高某以为自己在帮陈某索债，根据《刑法》第238条的规定，为索债而非法拘禁他人的，定非法拘禁罪。这是因为在索债时，被害人的财产权并没有受到损害，受到损害的只是人身自由。高某虽然客观上实施的是抢劫行为，但由于其主观上以为是非法拘禁行为，所以只能构成非法拘禁罪。

本题与其说是在考非法拘禁罪的构成要件，不如说是在考主客观相一致原则。再次提示考生，定罪时一定要坚持主客观相一致。

3.

陈某与高某是否构成共同犯罪?为什么?正确答案：构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。[考点]刑法

[解析]对于共同犯罪的认定，我国刑法理论采取的是部分犯罪共同说。这种观点认为，有共同犯罪行为的两个人，即使实际实施的犯罪不一样，只要他们实施的行为有重合的部分，就在重合的部分内成立共同犯罪。

4.

高某在公园取得李某10万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪?为什么?正确答案：不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。[考点]刑法

[解析]有人认为高某见李某不给钱就威胁李某的行为又构成了敲诈勒索罪。这实际上是对一个行为重复评价了。高某的威胁行为是非法拘禁罪中的“索债行为”，他要的还是陈某说的债务。看一个行为是否另行构成新的犯罪，要看这个行为是否触犯了新的法益。如果没有触犯新的法益，就不另行构成新的犯罪。

5.

陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任?为什么?正确答案：不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。[考点]刑法

[解析]赵某是因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部而身亡的，这属于抢劫中为压制被害人反抗而故意杀人，不另定罪。因为抢劫罪的结果加重犯包括了抢劫致人重伤、死亡的情形。

对于抢劫和故意杀人交织在一起的情况，要分三种情况掌握：(1)为了劫财而先杀人的或者在抢劫中为了压制被害人反抗而杀人的，只定抢劫罪一罪。(2)抢劫后，为了灭口等又杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。(3)因其他原因故意杀人后，临时起意拿走被害人财物的，以故意杀人罪和盗窃罪(或侵占罪)数罪并罚。

6.

高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任?为什么?正确答案：不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。[考点]刑法

[解析]定罪时要注意主客观相一致。由于陈某的杀人行为发生在高某外出期间，因此高某对该行为并无故意与过失。高某只有非法拘禁的故意，该行为超出了高某的故意范围。所以高某不必为此负刑事责任。

7.

高某的投案行为是否成立自首与立功?为什么?正确答案：成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上刑罚。[考点]刑法

[解析]高某是自动投案的，因此构成自首。高某“协助司法机关将陈某抓获归案”，属于“协助抓获同案犯”，因此构成立功。由于陈某在抢劫中致人死亡，有可能被判处无期徒刑以上刑罚，因此高某构成重大立功。

二、【案情】

2020年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为5年，租金一次付清，交付租金后即可人住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。

入住后不久，别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。

2020年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。

2021年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2019年12月，甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。

【提问】1.

甲、乙之间租赁合同的期限如何确定?理由是什么?如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利?正确答案：为不定期租赁。租赁期限6个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。[考点]民法

2.

别墅维修及费用负担问题应如何处理?理由是什么?正确答案：(1)甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。(2)甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。(3)因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。[考点]民法

3.

甲、丁之间存有什么法律关系?其内容和适用规则如何?摔伤工人的医药费用、损失应如何处理?理由是什么?正确答案：(1)甲、丁之间属于无名合同，应适用《民法典》合同编总则的相关规定，并可参照《民法典》合同编分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同的规则。(2)应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。[考点]民法

4.

别墅装修问题应如何处理?理由是什么?正确答案：乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。[考点]民法

5.

甲是否有权请求乙赔偿因2020年6月屋顶漏水所受的损失?理由是什么?正确答案：无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此，损失应由甲自行承担。[考点]民法

6.

丙可否行使对别墅的承租使用权?理由是什么?正确答案：丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。[考点]民法

7.

丙应如何向戊主张自己的权利?理由是什么?正确答案：丙有权请求戊返还原物。因为根据《民法典》第462条的规定，丙是合法占有人，有权请求侵占人返还原物。

三、案情：2011年5月，利达公司与凯威公司签订了《改性沥青加工合同》，约定利达公司提供基质沥青暂定2000吨，凯威公司加工成改性沥青，加工单价1250元/吨。同年6月19日至7月17EJ，凯威公司收到利达公司基质沥青1930.2吨，凯威公司为利达公司加工改性沥青1489.84吨。2011年12月6日，经凯威公司确认，凯威公司尚存有利达公司基质沥青440.36吨。2011年基质沥青单价4756元/吨。2014年11月20日，利达公司向凯威公司发函催告返还剩余沥青，凯威公司随即告知库存基质沥青已经灭失，并声称利达公司尚欠付凯威公司沥青加工费约4万元。经查，基质沥青如果在仓库中存放，避免日照和雨淋，可以存放2～3年左右。2011年12月6日至2014年11月20日期间，利达公司一直未向凯威公司主张返还440.36吨基质沥青，凯威公司亦未通知利达公司基质沥青已经灭失的情况。2015年，利达公司向一审法院起诉请求：凯威公司归还基质沥青440.36吨或支付按相应市价计算的沥青款及利息。庭审中，凯威公司主张合同名义上虽是凯威公司与利达公司签订，但实际上是案外人靳某某冒名与对方公司签约并履行合同。签订合同时，凯威公司的公章由斯某某控制，凯威公司仅为靳某某开具发票，其并未收到基质沥青。2017年，本案再审中，双方当事人均认可2017年基质沥青的价格为2700元/吨。

【问题】：1.

若案外人靳某某冒用凯威公司名义属实，凯威公司是否应该承担涉案合同的相关责任?为什么?正确答案：应当。靳某某的行为构成表见代理，或靳某某的无权代理被凯威公司追认。[解析]如靳某某擅自以凯威公司的名义签订并履行合同，因凯威公司的公章由靳某某控制，并由凯威公司开具涉案合同履行的发票，使得相对人利达公司有理由相信靳某某拥有代理权，成立表见代理。另外，2011年12月6日凯威公司对剩余基质沥青进行了书面确认，也构成对靳某某无权代理的追认，代理行为对被代理人凯威公司有效，凯威公司应承担涉案合同的法律后果。

2.

若利达公司尚欠付凯威公司加工费属实，凯威公司是否可以就存留沥青行使相应留置权?为什么?正确答案：可以行使留置权。加工承揽合同的剩余材料与加工合同存在牵连关系，符合留置权成立要件。[解析]《民法典》第783条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。”一般情况下，占有工作成果成为加工人享有留置权的必要条件。但加工后的剩余材料也应属于加工人占有的“工作成果”范围，也具有留置权成立所需的“牵连关系”，可以成为加工人担保其加工费债权的留置物。凯威公司可就剩余原材料行使相应的留置权。

3.

依照《民法典》的规定，利达公司基于物权主张凯威公司返还存留沥青的请求权，是否受诉讼时效限制?为什么?正确答案：该物权返还请求权受诉讼时效的限制。因为沥青属于动产，当事人并未予以登记。[解析]本案在定作人提供原材料的加工承揽合同中，原材料以及工作成果属于定作人所有，定作人请求加工承揽人返还剩余原材料，属于物权请求权。《民法典》第196条明确限定“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”不适用诉讼时效的规定，将“未登记的动产”的返还请求权纳入诉讼时效的适用范围。本题明确指示考生依照《民法典》规定作答。

4.

假如你是再审法官，针对一审原告的实体请求，你将如何处理?并说明裁判理由。正确答案：(1)不支持第一项请求。现经证实，留存的基质沥青已经灭失，返还不能。

(2)支持第二项请求。存留沥青灭失，其相应价值存在偿还可能。加工人基于合同关系依法占有定作人的财产，具有法定保管义务，对保管物的毁损灭失应当承担赔偿责任。

(3)赔偿范围：按照损失发生时的市场价格计算，不应该按照合同订立或合同履行时的市场价格。在损失发生时间无法确定时，可按照庭审期间双方认可的市价2700元/吨计算。

(4)责任减免：原告利达公司对留存沥青长期怠于主张取回，对损失发生存在一定过失，应承担适当责任，即相应减少被告凯威公司基于前项赔偿标准下的赔偿数额。[解析]依照物权一般原理，返还原物请求权成立的前提是原物尚存，法院的裁判结果应该具有强制执行的可能性。本案既然可以查证涉案存留沥青已经灭失，就不应该支持第一项请求。根据《民法典》第784条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”又根据《民法典》第1184条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。物权损害赔偿请求权的救济是以对物的损失的填补为原则，对于种类物，在市场上可以购得，在不能返还原物的前提下，也无法确定沥青何时“损失”的，可按照双方当事人认可的该种类物的市场价格认定赔偿数额。凯威公司对存留沥青的保管义务基于加工承揽合同而产生，并非无因管理。基于有偿合同而产生的管理责任，不适用“轻过失免责”原则。留存沥青的灭失，也并非不可抗力因素导致，不存在此种免责事由。根据《民法典》第1173条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，2011年12月6日利达公司明知加工人处存留440.36吨基质沥青，但直至2014年11月20日，其间一直未向凯威公司主张返还。由于利达公司长期怠于取回剩余基质沥青，对可能岀现的沥青数量或性能减损甚至灭失，应当承担相应责任。

四、1.

材料：

2018年8月，在全面依法治国委员会第一次会议上，习近平总书记特别指出，“要推动把社会主义核心价值观贯穿立法、执法、司法、守法各环节，使社会主义法治成为良法善治”。2019年1月，在中央政法工作会议上，习总书记再次指出，要大力弘扬社会主义核心价值观，加强思想教育、道德教化，改进见义勇为英雄模范评选表彰工作，让全社会充满正气、正义。坚持依法办事，让遵法守纪者扬眉吐气，让违法失德者寸步难行。党的十八大以来，各级法院坚决落实习近平总书记关于依法治国和以德治国相结合的要求，高度重视运用司法推动核心价值观建设，确保使符合核心价值观的行为得到鼓励、违背核心价值观的行为受到制约。2018年《最高人民法院工作报告》中指出，“在审判工作中培育和践行社会主义核心价值观……让维护法律和公共利益的行为受到鼓励，让见义勇为者敢为，以公正裁判树立行为规则，引领社会风尚”。例一：最高法、最高检公布《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(2018年9月，下称《解释》)近年来，民商事审判领域中虚假诉讼现象呈多发态势。在极少数民商事案件中，司法工作人员和当事人恶意串通，共同实施虚假诉讼违法犯罪行为，以达到帮助他人逃避合法债务、非法确认驰名商标、规避商品房或机动车限购政策等不正当日的，造成恶劣影响。虚假诉讼违法犯罪行为严重侵害他人合法权益，损害司法权威和司法公信力。《解释》结合刑事司法工作实际，对刑法规定的虚假诉讼罪在具体适用方面的若干问题作出明确规定，对于实践中综合运用民事、刑事等多种手段，依法惩治发生在民商事案件审判、执行程序中的虚假诉讼违法犯罪行为，维护正常司法秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，具有重要意义。例二：“叶挺烈士近亲属诉西安摩摩信息技术有限公司名誉侵权案”裁判理由(部分)叶挺烈士在“皖南事变”后于狱中创作的《囚歌》充分体现了其百折不挠的革命意志和坚定不移的政治信仰，表现出的崇高革命气节和伟大爱国精神已获得全民族的广泛认同，已成为中华民族共同记忆的一部分，是中华民族宝贵的精神财富和社会主义核心价值观的重要内容。西安摩摩公司制作的视频篡改了《囚歌》内容，亵渎了叶挺烈士的大无畏革命精神，损害了叶挺烈士的名誉，不仅给其亲属造成精神痛苦，也伤害了社会公众的民族和历史感情，损害了社会公共利益，故依据《民法总则》《侵权责任法》《英雄烈士保护法》等相关法律，判决被告构成侵权。例三：“指导案例94号：重庆市涪陵志大物业管理有限公司诉重庆市涪陵区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认案”裁判理由(部分)罗仁均不顾个人安危与违法犯罪行为作斗争，既保护了他人的个人财产和生命安全，也维护了社会治安秩序，弘扬了社会正气。法律对于见义勇为，应当予以大力提倡和鼓励。《工伤保险条例》第十五条第一款第(二)项规定：“职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，视同工伤。”据此，虽然职工不是在工作地点、因工作原因受到伤害，但其是在维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，也应当按照工伤处理。公民见义勇为，跟违法犯罪行为作斗争，与抢险救灾一样，同样属于维护社会公共利益的行为，应当予以大力提倡和鼓励。因见义勇为、制止违法犯罪行为而受到伤害的，应当适用《工伤保险条例》第十五条第一款第(二)项的规定，即视同工伤。

【问题】：

请根据材料，论述将社会主义核心价值观贯穿到司法领域的意义和要求，并结合中国特色社会主义法治理论和民法、刑法、行政法的相关知识，评述上述司法解释／案件的法律效果和社会效果。

答题要求：

(1)运用中国特色社会主义法治理论及相关部门法知识作答；

(2)观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；

(3)无观点或论述，照搬材料原文的不得分；

(4)总字数不少于800字。正确答案：(一)把社会主义核心价值观贯穿司法领域体现了依法治国和以德治国相结合的基本原则。核心价值观是一个国家居主导地位、引领社会价值走向的价值观。社会主义核心价值观是当代中国精神的集中体现，凝结着全体人民共同的价值追求。坚持以德治国，就是要大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德。

(二)司法是国家治理的重要领域，将社会主义核心价值观贯穿到司法领域，有助于在司法活动中体现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰：既发挥法律的规范作用，以公正司法体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用；又重视道德的教化作用，在公正司法的过程和结果中以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用。在具体司法实践中，首先，最高法可以通过制定司法解释贯彻社会主义核心价值观，例如制定惩治虚假诉讼司法解释，倡导诚信、制裁失信。其次，各级法院可以在裁判中贯彻社会主义核心价值观，例如落实《英雄烈士保护法》，保护英烈名誉，弘扬爱国主义精神；依法支持公民通过正当防卫同犯罪行为作斗争，保护见义勇为，弘扬社会正气。

(三)上述司法解释／裁判将社会主义核心价值观贯穿到司法中，取得良好的法律效果和社会效果。(1)在民商事法律关系中，应坚持诚实信用原则，在缔约时不欺不诈，在缔约后守信履行，在民事诉讼中公正、诚实、守信。在一些民商事案件中，司法人员和当事人恶意串通，实施虚假诉讼，违背了诚信原则。民事诉讼与和解、诉讼外调解、仲裁等纠纷解决方式比，具有公权性和强制性。在诉讼中采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷是对诉讼的滥用，妨害了司法秩序并可能严重侵害他人合法权益。刑法通过规制、法益保护、权利保障机能，对违反社会秩序、破坏合法权益的行为进行抑制，《解释》对刑法规定的虚假诉讼罪在具体适用上作出明确规定，取得良好效果。(2)民事活动应遵循公序良俗原则。歌颂弘扬革命英烈崇高的革命气节和爱国精神，是值得法律肯定的公序良俗，而其载体便是保护英烈名誉。例二中的裁判认定被告的行为损害了社会公共利益，侵害了死者的名誉，构成侵权，既抚慰了英烈近亲属遭受的精神痛苦，也维护了公共利益，取得良好效果。(3)例三中的社保局是公共行政的承担主体，有权进行强制性和支配性的行政管理。行政机关从事行政行为应当遵循合法行政和合理行政原则。社保局将公民见义勇为、和犯罪行为作斗争的行为，认定为与抢险救灾一样，同属于维护社会公共利益的行为，将其受到的伤害视同工伤，适用法律正确，遵循了合法行政和合理行政原则。法院在判决中对社保局的行政确认加以认可，体现了法律对见义勇为的提倡和鼓励，取得良好效果。综上，将社会主义核心价值观贯穿到司法领域，体现了通过加强公民道德建设，增强法治的道德底蕴，强化规则意识。同时，在司法活动中肯定并彰显社会主义核心价值观，有助于发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用，引导人们自觉履行法定义务和社会责任。

五、案情：

J国人汤姆、杰瑞与中国人林某(均在境外)等人实施有组织的国际贩毒活动，并由林某名下的中国境内平安银行、招商银行的两个账户为其毒品犯罪提供资金支持。2014年10月中旬，汤姆雇佣翻译徐某为其工作，指使徐某到1省D市租赁仓库、订购轮胎，接收“林先生”、叶某(因运输毒品罪、非法持有毒品罪被另案判处无期徒刑)从G省运往D市的藏有222包冰毒的20吨塑料颗粒并放入仓库，同时告知徐某，将委派一名外籍人士处理此批货物。11月19日，根据汤姆的指派，J国人谢尔顿乘坐中国国际航空公司班机从J国飞往中国，飞机降落地为1省S市。后谢尔顿乘车到D市与徐某会合，拟将毒品藏匿在轮胎内胆中走私至M国。此后，谢尔顿要求徐某带其购买了用于将毒品与轮胎内胆重新包装的工具，订购了轮胎、内胎和二手集装箱。谢尔顿查看货物、评估工作量后，将船期由11月更改为12月。27日下午，谢尔顿给范某(因运输毒品罪被另案判处死刑，缓期二年执行)打电话，要求其帮助另找仓库存放毒品。范某随后给D市仓储经营商户打电话联系仓库事宜。29日，徐某向公安机关报案。谢尔顿察觉后，于12月1日凌晨离开酒店前往S市机场准备逃往泰国。途中，谢尔顿扔掉手机SIM卡、更换新的SIM卡。当日13时，飞机经停Y省K市时，谢尔顿被公安机关抓获。经鉴定，公安机关查获的222包冰毒净重222．035千克。

2017年11月20日，D市中级法院一审以走私毒品罪判处谢尔顿有期徒刑15年。并处没收个人财产人民币15万元，驱逐出境。宣判后，谢尔顿不服，提出上诉。D市检察院未提起抗诉。

2017年12月29日，1省高级法院公开开庭审理谢尔顿上诉一案。1省检察院出庭检察员当庭提出，正在查证的线索显示，被告人谢尔顿极有可能参与了有组织的国际贩毒活动，在走私毒品犯罪过程中起重要作用，一审法院认定其为从犯和犯罪未遂并从轻处罚明显不当，建议发回重审，根据新线索查证情况。法庭经审理，采纳了检察机关意见，当庭裁定将本案发回D市中级法院重审。

2018年1月14日，D市中级法院对谢尔顿走私毒品案进行一审公开开庭审理。根据D市检察院新查证的事实，以走私毒品罪判处被告人谢尔顿死刑，并处没收个人全部财产。

【问题】：1.

有观点认为本案应由1省S市中级法院作为一审法院，该观点是否正确?为什么?正确答案：该观点不正确。因为S市为谢尔顿乘坐飞机的降落地和入境地，而其走私毒品案犯罪地为D市，应由犯罪地人民法院管辖。[解析]本案中谢尔顿走私毒品的犯罪行为发生在D市，根据《公安规定》第363条，外国人犯罪案件，由犯罪地的县级以上公安机关立案侦查。《刑事诉讼法解释》第2条，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。而S市属于谢尔顿乘坐飞机入境的降落地。根据《刑事诉讼法解释》第8条，在中华人民共和国领域外的中国航空器内的犯罪，由该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。虽然本案中提及的是中国航空器(中国国际航空公司)，但犯罪行为并不是发生在飞机上，所以不应当由S市法院管辖。此外，《刑事诉讼法解释》第11条，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的，由该外国人登陆地、入境地或者入境后居住地的人民法院管辖，也可以由被害人离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖。本案的犯罪行为并非发生在境外，因此也不应由入境地S市法院管辖。

2.

有观点认为2017年11月D市中级法院审理后认为对谢尔顿不应当判处无期徒刑以上的刑罚时，可以将该案交由其下级法院审理，该观点是否正确?为什么?正确答案：该观点不正确。因为检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级法院提起公诉的案件，中级法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层法院审判。[解析]根据《刑事诉讼法》第21条规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件应当由中级人民法院作为一审法院。本案中谢尔顿走私222包冰毒净重222．035千克，属于可能判处无期徒刑以上的案件，因此D市检察院起诉到D市中院是正确的。根据《刑事诉讼法解释》第14条的规定，人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级人民法院提起公诉的案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层人民法院审判。所以，该观点错误。

3.

如谢尔顿提出要求其在J国从事律师业务的同胞兄弟担任本案的辩护律师，法院是否应当允许?为什么?正确答案：作为谢尔顿的近亲属(同胞兄弟)，外国人可以担任谢尔顿的辩护人。但是，根据《刑事诉讼法解释》第485条的规定，外国籍被告人委托律师辩护，或者外国籍附带民事诉讼原告人、自诉人委托律师代理诉讼的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。外国籍当事人委托其监护人、近亲属担任辩护人、诉讼代理人的，被委托人应当提供与当事人关系的有效证明。经审查，符合刑事诉讼法、有关司法解释规定的，人民法院应当准许。所以，本案中具有外国律师资格的近亲属只能是以非律师的身份担任辩护人，而不能担任其辩护律师。

4.

发回重审后，D市中级法院以同一罪名改判死刑，并处没收个人全部财产，这是否违反上诉不加刑原则?为什么?正确答案：不违反。因为