国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟344

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟344一、1.

【案情】

某县检察院办理一起贪污单位小金库款案件时，犯罪嫌疑人杨某(法定（江南博哥）代表人)称所涉款项系单位招待费等，发票在其办公室抽屉中未及时报销。侦查人员在杨某办公室抽屉中搜查到付款单位为犯罪嫌疑人原单位的发票11张，价值5万元。为了查明该发票是否已经从该单位报销，侦查人员传犯罪嫌疑人李某(原单位会计)、许某(出纳)同时对粘贴在一张纸上的11张发票进行辨认，二人指认该11张发票已从单位的小金库账上报销。侦查人员遂让二人在粘贴被辨认发票的附页上签署辨认意见，次日持此发票到看守所让犯罪嫌疑人杨某辨认。杨某否认已经从原单位报销，侦查人员指着粘贴附页上李某、许某书写的辨认意见及签名说“会计、出纳都证明了，你这样顽固下去没好处”，杨某遂在李某与许某的辨认意见及签名下面签署了“此票据已从单位小金库账上报销”的意见。

杨某妻子委托的律师向侦查机关提出会见杨某的要求，侦查人员陈某以授权委托书上没有杨某的签名而拒绝。

某县检察院提起公诉，指控杨某、李某、许某共同贪污单位公款5万元。在法庭审理中，发现杨某尚有收受贿赂的事实，法庭决定对此一并审理。法庭辩论中，杨某的辩护人除认为指控杨某犯贪污罪、受贿罪证据不足外，还对公诉人起诉书中对三名被告人没有区分主从犯，而在发表的公诉词中称杨某为主犯提出了反对意见。休庭后，审判长王某到杨某原单位调取了部分新证据，分别通知公诉人和辩护人到其办公室，听取了他们对该新证据的意见。

县法院一审判决认为，公诉机关指控三名被告人犯贪污罪成立，杨某系主犯，判处有期徒刑5年；李某和许某系从犯，分别判处有期徒刑1年，缓刑2年。杨某涉嫌的受贿罪因证据不足不予认定。杨某上诉后，某市中级法院认为该案事实不清，撤销原判，发回重新审判。

县法院指派刑庭庭长赵某担任审判长与原审人民陪审员毛某、苗某组成合议庭。新合议庭重新审理后认为，原审证据虽然在证据资格上存在瑕疵，但不影响对案件事实的认定，故作出与原审一审相同的判决。

【提问】

请结合刑事诉讼法和有关司法解释的规定及刑事诉讼理论，分析本案的诉讼程序有哪些错误之处?正确答案：1．侦查人员组织李某和许某同时辨认，违反了个别辨认规则。理由是：根据《公安部规定》第259条第2款规定：“几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行。”

2．侦查人员组织三名犯罪嫌疑人仅对涉案票据进行辨认，违反了混合辨认规则。理由是：根据《公安部规定》第260条第1款规定：“辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得在辨认前向辨认人展示辨认对象及其影像资料，不得给辨认人任何暗示。”

3．侦查人员组织杨某的辨认，采取言语威胁手段，违反法律规定。理由是：根据《刑事诉讼法》第14条的规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”

4．侦查人员以授权委托书上没有杨某的签名而拒绝律师会见的做法是错误的。理由是：根据《公安部规定》第44条第1款的规定：“犯罪嫌疑人可以自己委托辩护律师。犯罪嫌疑人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护律师。”

5．法庭审理中发现杨某涉嫌收受贿赂，应当由检察院追加起诉，而不应直接审理。理由是：根据《高法解释》第297条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的，人民法院应当就起诉指控的事实，依照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定。”

6．公诉词只能是对起诉书的补充与解释，不能超出起诉书中所作指控。

7．一审审判长在休庭后调取的新证据，并没有在开庭的情况下将其作为证据，违反了证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实后才能作为定案根据的规定。理由是：根据《高法解释》第71条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”

8．县法院指派刑庭庭长赵某担任审判长与原审的人民陪审员毛某、苗某组成合议庭重新审理此案，违反了关于原审法院对于发回重新审判的案件应当另行组成合议庭进行审判的规定。理由是：根据《刑事诉讼法》第239条的规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判……”[考点]刑事诉讼法

二、【案情】

徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。某年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30%、30%股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出5万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。

【提问】1.

徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪?为什么?正确答案：徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。本案的实质是共同贪污。[考点]刑法

[解析](1)这100万元是分给了徐某、顾某和其他15名处于“管理层”的职工，而不是分给了公司全体或者绝大多数职工。因为该公司的改制方式是“管理层控股”，也就是说只有徐某、顾某和其他15名所谓“管理层”的职工才能拥有股份。

(2)私分国有资产时，在公司内部是公开的，是“以单位名义，集体私分”。在单位内部，领款、领物等都是公开进行的。本案中，“私分”只在领导层中是公开的，普通职工显然不可能知晓此事。因为此时，这些人的利益和普通职工的利益并不一致，他们会向普通职工隐瞒此事。

(3)更重要的，私分国有资产是在国有公司存在的前提下，在国有公司内部进行的私分。私分后，国有公司是继续存在的。而本案中，国有公司要进行改制，这次分完后，国有公司就不存在了。因此，这样的私分显然不是单位(全体职工)的本意，不是为了单位(全体职工)的利益进行的，而是为了个别人的利益进行的。

综上，这种私分是个别人利用职务便利，假借单位名义进行的，其实质是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。

正确回答本题的关键是理解私分国有资产罪在单位内部是公开的，无须采取隐瞒的方式。而且，国有资产是按一定的方案公开分配给绝大多数人的，至少是绝大多数人都知道分配方案的。如果像本题这样采取隐瞒的方式，而且只有部分人得益的，就构成贪污罪。

2.

徐某与顾某的犯罪数额如何计算?为什么?正确答案：徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的5万元也应计入贪污数额。[考点]刑法

[解析]本题有难度的是将用于行贿的5万元也计入贪污数额。大家只注意到这笔钱被用于行贿了，忘了这笔钱从哪里来的了。这一问，再次提示我们：回答案例题，一定要细心，一句话都不能漏。

3.

徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂?为什么?正确答案：徐某与顾某贪污100万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污5万元属于既遂。[考点]刑法

[解析]本题很简单。贪污罪的既遂表现为行为人控制了国有财产。本案中，虽然国有资产管理部门已经批准了公司的改制方案，但在尚未办理产权过户手续时，徐某等人即因被举报而案发。所以，他们并没有实际控制这100万元。

4.

给周某送的5万元是单位行贿还是个人行贿?为什么?正确答案：给周某送的5万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。[考点]刑法

[解析]本题的考点和第1题的考点其实是一样的：什么是单位犯罪?只有为了单位的利益进行的犯罪才是单位犯罪。徐某等人送钱给周某，是为了顺利进行共同贪污，因此不是为了单位利益，当然只能构成个人犯罪。

5.

周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚?为什么?正确答案：周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。[考点]刑法

6.

周某是否构成徐某与顾某的共犯?为什么?正确答案：周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。[考点]刑法

[解析]正确回答本题的关键在于：(1)周某是否明知徐某、顾某要进行贪污?明知。因为他所在资产评估所是受国有资产管理部门委托，对黄河商贸公司的资产进行评估的。他当然知道在评估时隐瞒这笔钱就意味着将这笔钱从国有资产变成私人资产。因此他构成贪污罪的共犯。(2)构成提供虚假证明文件罪的人，还能否构成贪污罪?很多考生认为提供虚假证明文件的人要么构成共犯，要么构成提供虚假证明文件罪。这种看法并不全面。在构成共犯的情况下，行为人确实同时构成两个罪。但由于只有一个行为，因此是想象竞合，只能择一重罪论处。

三、【案情】

王某建设住房，市自然资源局以其非法占地为由发出通知，责令其停止违法建设行为。市建设规划局以王某未获得规划许可证为由向王某发出《责令限期拆除违法房屋通知书》，告知王某其房屋违法，限期十日内拆除。王某逾期未拆除。市建设规划局向该市城管大队发送委托书，委托城管大队采取查封施工现场、强制拆除等措施。某日，城管大队在未告知王某的情况下，通知镇政府、镇管委会到场，组织人员将王某房屋拆除，但对屋内财产未搬离、未清点，造成屋内财产毁损。王某请求有关机关给予赔偿，有关机关一直未予答复。王某以镇政府、镇管委会、城管大队、市自然资源局、市建设规划局为被告提起诉讼，请求法院判决被告对房屋被拆除造成的屋内财产损失予以赔偿。

【问题】1.

市建设规划局责令王某限期拆除的行为是什么性质?正确答案：市建设规划局责令王某限期拆除的行为，是行政机关行使行政管理职权、单方面作出的、对王某不利的行为，故属于负担性的具体行政行为。该行为仅仅是“责令”，不属于物理性的执行行为，故不属于行政强制措施，也不属于行政强制执行。尽管该行为不具有惩罚性，但法律特别地将其规定为行政处罚，故宜认定为行政处罚之一种。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

王某起诉的被告是否正确?为什么?正确答案：不正确，本案被告应当是某市建设规划局。被诉拆除行为，尽管镇政府、镇管委会也到场了，但并非被诉拆除行为的实施主体，故不应当作为被告；被诉拆除行为也与市自然资源局无关，故市自然资源局也不应当作为被告；被诉拆除行为是城管大队组织实施的，而该拆除行为是受市建设规划局委托实施的，故应当由作为委托行政机关的市建设规划局对该拆除行为承担法律责任，其应当作为被告，作为受委托组织的城管大队不直接对王某承担法律责任，故也不应当作为被告。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

市建设规划局的行为是否违法?为什么?正确答案：市建设规划局的行为存在违法之处。首先，根据《城乡规划法》第68条，市建设规划局对违法建筑没有查封、强制拆除权，更不得委托实施。其次，根据《行政强制法》第44条，对违法建筑物强制拆除前，必须以公告形式限期当事人自行拆除，并等待当事人申请复议和起诉期限届满且未申请复议和起诉。城管大队在未告知王某的情况下强制拆除，显然违反了这一规定。最后，根据合理行政原则，行政机关实施行政管理时应当尽到应有的、合理的注意义务，以防止有可能损害相对人或利害关系人合法权益的危害结果发生。因此，城管大队拆除王某房屋之前未对屋内财产进行搬离、清点，违反上述规定，构成违法。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

王某提出诉讼的期限如何确定?正确答案：王某提出诉讼的期限是3个月，自有关机关收到王某赔偿申请之日起2个月的处理期限届满之日起算。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

若在一审开庭时，行政机关的负责人没有出庭应诉，并委托城管大队的相关工作人员和律师出庭，法庭是否应予准许?为什么?正确答案：法庭应当准许。首先，根据《行政诉讼法》第31条，律师是可以被委托为诉讼代理人的。其次，根据《行政诉讼法》第3条第3款，负责人有不能出庭的正当理由的，可以不出庭。再次，根据《行诉法解释》第128条第2款规定，行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭。故除委托律师出庭外，还得委托相应工作人员出庭。最后，根据《行诉法解释》第130条第1款规定，“行政机关相应的工作人员”，包括该行政机关具有国家行政编制身份的工作人员以及其他依法履行公职的人员。在本案中，城管大队是受被告市建设规划局委托实施被诉拆除行为的，故其工作人员属于市建设规划局“其他依法履行公职的人员”，可以被委托为诉讼代理人而出庭。[考点]行政法与行政诉讼法

6.

王某请求赔偿的损失事项，举证责任如何分配?正确答案：应当由被告市建设规划局承担举证责任。根据《行政诉讼法》第38条第2款和《行诉法解释》第47条，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。本案中，城管大队在事先未告知王某，也未对屋内财产进行搬离、清点，造成王某无法就损害情况举证，故王某屋内财产损失情况，应由被告承担举证责任。[考点]行政法与行政诉讼法

四、1.

【案情】

丁某系某市东郊电器厂(私营企业，不具有法人资格)厂长，2019年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办事处(系国有金融机构)副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。

张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科科长答应抓紧办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。后甲银行未就查询事宜回函。

朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事和盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某10万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某5万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。

【提问】

简析丁某、朱某和张某涉嫌犯罪行为触犯的罪名，然后根据有关的刑法理论和法律规定确定三人分别应如何定罪处罚。正确答案：1．丁某：伪造企业印章罪，伪造金融凭证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪，行贿罪。其中：(1)伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，按照从一重罪处罚的原则，应定伪造金融凭证罪；(2)伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，按照从一重罪处罚的原则，应以金融凭证诈骗罪论处；(3)金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在法条竞合关系，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。

2．朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。

3．张某：国有公司、企业、事业单位人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。[考点]刑法

[解析]这些罪名虽然专业性强，但是在考查时都很简单，考生只要知道这些罪名就能回答正确。但是，罪数的认定是很困难的。何时构成想象竞合、何时构成法条竞合、何时构成牵连犯，如何处理。面对这些问题，很多考生都觉得“一头雾水”。但是，这是刑法的案例分析题无法逃避的问题。考生们只能通过多做题、多学习来掌握。

五、【案情】

犯罪嫌疑人段某，1980年出生，甲市丁区人，自幼患有间歇性精神分裂症而辍学在社会上流浪，由于生活无着落便经常偷拿东西。2021年3月，段某窜至丁区一小区内行窃时被事主发现，遂用随身携带的刀子将事主刺成重伤后夺路逃走。此案丁区检察院以抢劫罪起诉到丁区法院，被害人的家属提起附带民事诉讼。丁区法院以抢劫罪判处段某有期徒刑10年，赔偿被害人家属3万元人民币。段某以定性不准、量刑过重为由提起上诉。甲市中级法院二审中发现段某符合强制医疗条件，决定发回丁区法院重新审理。

丁区法院对段某依法进行了精神病鉴定，结果清晰表明段某患有精神分裂症，便由审判员张某一人不公开审理，检察员马某和被告人段某出庭分别发表意见。庭审后，法