国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟335

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟335一、【案情】

昌顺有限公司成立于2017年4月，注册资本5000万元，股东为刘昌、钱（江南博哥）顺、潘平与程舵，持股比例依次为40%、28%、26%与6%。章程规定设立时各股东须缴纳30%的出资，其余在两年内缴足；公司不设董事会与监事会，刘昌担任董事长，钱顺担任总经理并兼任监事。各股东均已按章程实际缴纳首批出资。公司业务主要是从事某商厦内商铺的出租与管理。因该商厦商业地理位置优越，承租商户资源充足，租金收入颇为稳定，公司一直处于盈利状态。

2019年4月，公司通过股东会决议，将注册资本减少至3000万元，各股东的出资额等比例减少，同时其剩余出资的缴纳期限延展至2030年12月。公司随后依法在登记机关办理了注册资本的变更登记。

公司盈利状况不错，但2019年6月，就公司关于承租商户的筛选、租金的调整幅度、使用管理等问题的决策，刘昌与钱顺爆发严重冲突。后又发生了刘昌解聘钱顺的总经理职务，而钱顺又以监事身份来罢免刘昌董事长的情况，虽经潘平与程舵调和但也无济于事。受此影响，公司此后竟未再召开过股东会。好在商户比较稳定，公司营收未出现下滑。

2021年5月，钱顺已厌倦于争斗，要求刘昌或者公司买下自己的股权，自己退出公司，但遭到刘昌的坚决拒绝，其他股东既无购买意愿也无购买能力。钱顺遂起诉公司与刘昌，要求公司回购自己的股权，若公司不回购，则要求刘昌来购买。一个月后，法院判决钱顺败诉。后钱顺再以解散公司为由起诉公司。虽然刘昌以公司一直盈利且运行正常等为理由坚决反对，法院仍于2022年2月作出解散公司的判决。

判决作出后，各方既未提出上诉，也未按规定成立清算组，更未进行实际的清算。在公司登记机关，该昌顺公司仍登记至今，而各承租商户也继续依约向公司交付租金。

【提问】1.

昌顺公司的治理结构，是否存在不规范的地方?为什么?正确答案：存在。(1)昌顺公司股东人数较少不设董事会的做法符合《公司法》第50条规定，但此时刘昌的职位不应是董事长，而应是执行董事；(2)昌顺公司股东人数较少不设监事会符合《公司法》第51条第1款规定。但是按该条第4款规定，“董事、高级管理人员不得兼任监事”，因此钱顺不得兼任监事。[考点]商法

2.

昌顺公司减少注册资本依法应包括哪些步骤?正确答案：减少注册资本的步骤为：(1)要形成2/3多数议决的关于减资的股东会决议，即符合《公司法》第43条第2款要求，形成有效的股东会决议；(2)编制资产负债表及财产清单；(3)按照《公司法》第177条第2款的规定，减资决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告；(4)应向公司登记机关提交相关文件，办理变更登记，登记后才发生注册资本减少的效力；(5)应修改公司章程。[考点]商法

3.

刘昌解聘钱顺的总经理职务，以及钱顺以监事身份来罢免刘昌董事长职位是否合法?为什么?正确答案：(1)钱顺罢免刘昌不合法。钱顺兼任公司监事是不符合《公司法》规定的，即使假定钱顺监事身份合法，根据《公司法》第53条，监事对公司高董只有罢免建议权，而无决定权。因此，刘昌的执行董事地位不受影响。

(2)刘昌解聘钱顺有两种答案。

答案一：刘昌解聘钱顺是符合《公司法》规定的。在不设董事会的治理结构中，执行董事即相当于董事会。而按照《公司法》第49条第1款，由董事会决定聘任或解聘经理，从而刘昌解聘钱顺总经理职务的行为，符合《公司法》规定。

答案二：刘昌的行为不合法。因本案中存在两个事实情节：第一，钱顺任职总经理已规定于公司章程中，从而对钱顺的解聘会影响对是否符合公司章程修改程序的判断；第二，刘昌的解聘行为是二人间矛盾激化的结果，而在不设董事会的背景下，刘昌的这一行为确实存在职权滥用的嫌疑。[考点]商法

4.

法院判决不支持“钱顺要求公司与刘昌回购自己股权的诉求”是否合理?为什么?正确答案：合理。依《公司法》第74条第1款，股东回购请求权仅限于该款所列明的三种情形(公司连续5年不分红决议、公司合并分立或转让主要财产决议、公司存续上的续期决议)下对股东会决议的异议股东享有，钱顺的情形显然不符合该规定。而就针对其他股东的强制性的股权购买请求权，现行《公司法》并无明文规定。在现行《公司法》上，股东彼此之间并不负有在特定情况下收购对方股权的强制性义务；即使按照《公司法解释(二)》第5条，法院在审理解散公司的案件时，应尽量调解，并给出由其他股东收购股权的调解备选方案，也不能因此成立其他股东的收购义务。故钱顺对股东刘昌的诉求没有实体法依据。[考点]商法

5.

法院作出解散公司的判决是否合理?为什么?正确答案：判决合理。依《公司法》第182条及《公司法解释(二)》第1条第1款，本案符合“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的”条件，昌顺公司自2019年6月至解散诉讼时，已超过两年时间未再召开过股东会，这表明昌顺公司已实质性构成所谓的“公司僵局”，即构成法院判决公司解散的根据。[考点]商法

6.

解散公司的判决生效后，就昌顺公司的后续行为及其状态，在法律上应如何评价?为什么?正确答案：法院作出的解散公司的判决，在性质上为形成判决，据此，公司应进入清算阶段。对此，《公司法》所规定的程序如下：(1)依第183条及时成立清算组；(2)清算组按照法律规定的期限，按第184条至第187条进行各项清算工作；(3)清算结束后，根据第188条，清算组应当制作清算报告，报股东会确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。概括来说，按照我国《公司法》的规范逻辑，解散判决生效后，公司就必须经过清算程序走向终止。

本案昌顺公司被司法解散后仍然继续存在的事实，显然是与这一规范层面的逻辑不相符的，这说明我国立法关于司法解散的相关程序与制度，在衔接上尚有不足之处，有待将来立法的完善。[考点]商法

二、1.

【材料】

中国古籍《幼学琼林》载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载：“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求”“息讼止争”的法律传统。

1997年3月11日，最高人民法院院长在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件。2007年3月13日，最高人民法院院长在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。2022年3月8日，最高人民法院院长在第十三届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2021年最高人民法院审结案件28720件。地方各级法院审结、执结案件3010.4万件。

【提问】

根据所提供的素材，请就从古代的“无讼”“厌讼”“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。正确答案：诉讼法律意识是人们法律价值观念的重要表现，最能体现出人们对法律的感性与信仰程度。中西法律文化的突出差异也正表现在这一方面。与西方社会泛讼主义传统相反，无讼思想在中国传统法律文化中根深蒂固，子曰：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎!”无讼，是中国传统法律文化的根本价值取向。

中国传统的经济形态是以人力耕作为主的农业经济，农业生产活动天然要求稳定的社会环境。人们经过长期对时与空的选择，一旦找到适宜农业生产的地域，便会长久地居住下去，除了巨大的自然灾害和其他一些重大的原因，人们是不会迁移到其他地方去的。这种农业生产以家庭为基本单位，人们在家长的领导下，“日出而作，日落而息”，生产的目的，不是为了交换，而是为了满足劳动者本人及其家属的需要。这种农业生产地域的稳定性、生产方式的单一性、生产目的自给性，形成了中国古代社会内向封闭的经济形态。人们生活在一个彼此熟悉的环境中，每个孩子都是在大家眼中看着长大的，在孩子眼里周围的人也是从小就看惯的。这是一个“熟悉”的社会，没有陌生人的社会。在乡土社会中法律是无从发生的。“这不是见外了吗?”乡土社会从熟悉里得到信任。这信任并非没有依据，因为这是规矩。

然而，随着工商文明的发展以及中国社会的城市化，人们在空间上逐渐突破了地域的限制，开始与并不熟悉的人进行交易，现代社会变成了一个充满陌生人的社会，各人不知道各人的底细，所以凡事得讲个明白；还要怕口说无凭，画个押，签个字。法律成了人们交往的一种工具，当权利受到侵犯时，作为法律关系主体的当事人就会将对方诉诸法院，请求国家权力给予救济。

作为中国传统法律文化的基本价值取向，从历史上看，传统无讼思想对中国法治发展的影响极其深远。一方面，无讼思想给中国法治建设带来了严重的负面影响。由于无讼思想过于强调秩序和稳定，使中国社会在僵化保守中难以发展。无讼思想付诸实践的结果，使中国人形成了强烈的贱讼、厌讼、耻讼的心理，视对簿公堂为畏途，不得不放弃自己的权利，压抑自己的正当要求。另一方面，作为一种价值取向，无讼思想的积极意义在于，它反映了对秩序和稳定的追求，无讼既是理想，又是对现实秩序和稳定的努力。由提倡无讼思想进而发展起来的古代调解制度，把国家权力与社会力量紧密结合在一起，是在自然经济条件下解决民间纠纷的较好方法，对现代法治社会的建构有着重要的作用。[考点]理论法学

三、【案情】

王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。

王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃劫持，离开酒店。

王某和刘某在走出酒店时，在门口被武某等4名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某、丁某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。

武某等人见状，遂散开，让4人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某一人朝武某腿部开枪、一人朝武某腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。

【提问】1.

关于吴某的行为定性，有几种处理意见?须说明理由。正确答案：关于吴某的行为定性，有两种处理意见。

没有明确的处分意识，仅有自愿转移财产的行为是否能构成诈骗罪，在理论上有不同观点：

(1)根据处分意识不要说，吴某的行为构成诈骗罪。本案中，王某在支付餐费时，虽然没有意识到自己实际支付的是30000元，但其确实自愿支付了该笔金额。如果认为构成诈骗罪只需要有自愿转移财产的行为，而不需要有明确处分财产的意识，则吴某的行为构成诈骗罪。

(2)根据处分意识必要说，吴某的行为构成盗窃罪。王某在支付餐费时，并没有认识到自己支付的是30000元，其并没有处分30000元给吴某的意识，所以其是在自己不知情的情况下被吴某盗走了27000元。所以，吴某的行为构成盗窃罪。[考点]刑法

[解析]本题也可以从成立诈骗罪都需要具备处分意识，但处分意识到底是对具体的金额、物品的处分意识(严格的处分意识)，还是对性质相同的金钱、一类物品的处分意识(缓和的处分意识)来回答。如果认为要成立诈骗罪，被害人必须对处分的财物具有完全的意识，在本案中即必须认识到自己支付了30000元，则本案中王某没有处分意识，吴某构成盗窃罪。反之，如果认为被害人只要认识到自己在处分财产，不要求认识到具体处分了什么、处分了多少，则本案中王某具有处分意识，吴某的行为构成诈骗罪。

2.

王某、刘某对吴某构成何罪?须说明理由。正确答案：(1)王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪。王某、刘某劫持吴某，是为了要回王某无意中多付的钱，二人并无非法占有目的，因此二人的行为不构成抢劫罪。根据刑法的规定，为索债而非法拘禁他人的，构成非法拘禁罪。因此，二人的行为构成非法拘禁罪。

(2)王某、刘某二人在捆绑吴某时，不慎将吴某摔成重伤，根据刑法规定，这属于“在非法拘禁过程中致人重伤”的情形，成立非法拘禁罪的结果加重犯。

(3)王某、刘某二人因为害怕他人报警而放弃劫持吴某，其行为构成非法拘禁罪的犯罪未遂。因为吴某已经被摔成重伤，劫持行为随时可能被酒店的人发现，此时二人放弃犯罪不属于自愿放弃，因此构成犯罪未遂。

在对王某、刘某二人量刑时，既要考虑基本犯(非法拘禁行为)的未遂，也要考虑结果加重，即先按照既遂的结果加重犯量刑，再按照基本犯的未遂从轻、减轻处罚。后者是可以从轻、减轻处罚，不是必须从轻、减轻。[考点]刑法

3.

王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪?其中王某的行为有几种处理意见?须说明理由。正确答案：(1)林某和丁某构成故意伤害罪的共同犯罪，且均需对死亡结果负责。理由如下：

①刘某下令让二人“开枪”，但并未明确是杀死武某还是伤害武某，因此难以认定林某、丁某具有故意杀人的共同故意。根据题目的表述，二人中一人向腿部开枪，未击中，一人向腹部开枪，且击中。但无法确定是谁击中了腹部。这句话应该被解释为：无法确定谁向腹部开枪了。因为只有开向腹部的一枪击中了，如果能够确定谁击中了腹部，也就能够确定谁向腹部开枪了。所以，根据存疑时有利于被告的原则，应当认定二人均成立故意伤害罪。

②由于二人在接到刘某指令后同时向武某开枪，因此二人具有伤害武某的共同故意和共同行为，因此在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。

③虽然无法查明谁的枪打中了武某的腹部，但是由于二人在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪，二人均需为对方的伤害行为负责，无论谁打中了武某的腹部，二人均需对死亡结果负责。

(2)刘某对武某的死亡构成故意伤害(致人死亡)罪。其和林某、丁某共同构成本罪。理由如下：

刘某指使二人向武某开枪，其行为属于故意伤害罪的教唆犯。根据共犯从属性原理，教唆犯需要为被教唆者的实行行为负责，故刘某也构成故意伤害罪，且其需要对武某的死亡负责。

(3)王某的行为构成何罪，有两种不同的处理意见。

王某是黑社会性质组织的首要分子。根据刑法规定，犯罪集团的首要分子对本集团所犯的所有犯罪负责。但是，这个犯罪必须是根据集团的安排进行的犯罪。那么集团的安排是什么，林某、丁某的行为是否超越了集团的安排就成为认定王某的刑事责任的关键要素。

①王某的行为构成故意伤害(致人死亡)罪。王某指示刘某“好好教训这个保安”，林某、丁某也是私下带枪过来的，王某对此并不知情。因此，王某对下属的指示仅限于“教训武某”，其在主观上只具有故意伤害武某的犯罪意图，林某或者丁某的杀人行为超出其犯意(集团的安排)，其无需负责。

②王某的行为构成故意杀人罪。王某的指示是“好好教训这个保安”。林某和丁某是接到这个指示后“教训”武某的，对着腹部开枪也是“教训”的一种方式。所以，对着腹部开枪的人的行为也未超出王某的犯意(集团的安排)。因此，无论谁对着武某的腹部开枪(此人具有杀人故意)，王某均需对此负责。换言之，对于林某和丁某来说，虽然根据存疑时有利于被告的原则，将他们二人的行为均认定为故意伤害(致人死亡)，但是对于王某来说，无需查明是谁有杀人故意。因为无论谁有杀人故意，王某均需负责。因此，王某构成故意杀人罪。[考点]刑法

四、【案情】

甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。

甲公司、乙公司于2021年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2021年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。

2021年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在10天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

2021年4月5日，甲公司、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日，因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发，大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

后绿豆行情暴涨，丙公司以自己的名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司的行为，要求己公司返还绿豆。

【提问】1.

大蒜运至丙公司时，所有权归谁?为什么?正确答案：甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜的所有权人。[考点]民法[解析]《民法典》第603条第2款第1项是出题人很爱考的一种现实交付：货交第一承运人即完成现实交付。但有三个条件：(1)动产买卖合同；(2)没有约定交付地点；(3)货物需要运输。重要的附带说明，在动产买卖合同中：(1)若约定了交付地点，就应在约定的地点完成交付，否则就不是交付了；(2)若没有约定交付地点，但货物又不需要运输，交付的地点是出卖人所在地(就不是第一承运人)。这里要求掌握得十分精确。

参考答案的给定，也是对所涉及法条的提炼概括，不需要和盘托出。所以我们在答题时，只需要将我们平时记忆重点法条中的关键字词结合题目给定的案例整理通顺语句即可。

2.

甲公司与丁公司、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何?为什么?正确答案：有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。[考点]民法

3.

大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么?正确答案：戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损、灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损、灭失的风险由买方戊公司承担。[考点]民法

[解析]《民法典》第606条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

4.

甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款?为什么?正确答案：不能。因为合同具有相对性，甲乙两公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。[考点]民法

5.

乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任?为什么?正确答案：不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。[考点]民法[解析]依《民法典》第588条第1款的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

6.

甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何?为什么?正确答案：有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某的无权代理行为进行了追认。[考点]民法

7.

丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何?为什么?正确答案：有效。根据《民法典》第597条第1款的规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。即无权处分订立的买卖合同有效。[考点]民法

8.

甲公司是否有权要求己公司返还绿豆?为什么?正确答案：无权。因为己公司构成善意取得。[考点]民法

[解析]善意取得成立条件：(1)占有人、名义登记人实施无权处分行为。(2)第三人为善意。(3)第三人支付合理对价。(4)第三人取得动产占有或者变更不动产登记已经交付或者登记。

五、【案情】

居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。

刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某的车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。

一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。

法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担50%的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。

王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。

【提问】1.

对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个(些)法院有管辖权?为什么?正确答案：对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

本