国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟160

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟160一、1.

根据所给材料回答问题。

材料一

法律的生命力在于实施，法律的权威（江南博哥）也在于实施。各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)

材料二

新华网北京2018年2月24日电中共中央政治局2月23日下午，就全面推进依法治国进行第四次集体学习。习近平指出，要加强宪法和法律实施，维护社会主义法制的统一、尊严、权威，形成人们不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境，做到有法必依、执法必严、违法必究。行政机关是实施法律法规的重要主体，要带头严格执法，维护公共利益、人民权益和社会秩序。执法者必须忠实于法律。各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解保障社会和谐。要加强对执法活动的监督，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚决惩治腐败现象，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究。

问题：

根据以上材料，谈一谈在全司推进依法治国的过程中如何依法行政、合理行政。正确答案：所谓依法行政是指行政机关待使行政权力，管理公共事务，必须有法律授权并遵守法律规定。所谓合理行政是指行政机关在行政活动过程中行使自由裁量权时应当客观、适度，符合理性。依法行政和合理行政是全面推进依法治国进程中对行政执法活动最基本的要求，是行政活动必须遵守的准则。

在全面推进依法治国的进程中推进依法行政，一方面要求一切行政活动都不得与法律相抵触，另一方面在涉及公民权利义务等事项方面，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。具体而言，政府应认真履行法定职责，无法律根据不得乱作为侵害人民利益。要健全依法决策机制，对于重大施政措施的决策程序应该科学、规范、公开透明、责任明确；要深化行政执法体制改革，提高效率，合理配置执法资源；要强化对行政权力的制约和监督，对于政府行为应该加强国家权力机关、司法机关、行政机关等的国家监督，同时也应该加强党内监督、舆论监督、公民监督等社会监督，增强监督合力和实效；要全面推进政务公开。法治政府要求以公开为常态，不公开为例外。政府职能、职责、办事程序、重要规范性文件、监督方式以及涉及重大公共利益的行政行为都应该公开。

在全面推进依法治国的进程中推进合理行政，一方面要求行政行为的相对人应当拥有平等的行政法地位，行政机关实施行政行为时应当给予相对人平等的对待。要求同等情况同等对待，不同情况区别对待，不得恣意实施差别待遇；另一方面要求行政机关在实施行政行为时应当全面权衡有关的公共利益和个人利益，采取对相对人造成损害或限制最小的行政行为，不超过必要限度。具体而言，执法活动具有较大灵活性和裁量权，为了规范执法行为，避免侵害相对人利益，需要对执法程序、自由裁量权严格加以规范。

正如材料中所提到的，法律的生命力在于实施。行政机关是实施法律法规的重要主体，只有行政机关秉持依法行政和合理行政的原则，才能使人民信服，才能推进法治政府建设，推进法治中国建设。

二、案情：

5月1日，甲与乙签订购买手机的合同。合同中约定：手机总价5000元，首期款3000元．余款应于12月31日前付清。在余款付清之前，乙仍拥有该手机所有权。另外，甲应当于收到手机的当天对其进行检验。

6月1日，甲发短信给好友丙，欲将其宠物狗毛毛出卖。短信中称：丙应于收到短信后一周内回复并支付价款500元，付款后即可取得毛毛的所有权。甲应于12月31日放假回家时．将毛毛送至丙家中，送达前毛毛仍由甲负责照顾。7月1日，丙回复短信同意，并将500元转至甲的银行卡账户。其后，甲回复短信已收到500元转账。

8月1日，毛毛产下3只小狗：小白、小黄、豆豆。甲的同学陈某误以为其品种为日本柴犬，看见后十分喜爱，愿以1000元购买毛毛、小白、小黄。甲同意，并将狗狗交给陈某，陈某支付1000元现金。陈某对甲和丙的买卖合同并不知情。

8月2日，陈某带毛毛、小白和小黄去宠物医院注射疫苗，得知狗狗并非日本柴犬，而是秋田犬。

2017年9月1日，陈某与李某签订50袋澳洲进口狗粮的买卖合同。合同中未约定交付地点，但约定由李某代办托运，运费由陈某承担。次日，李某将50袋国产狗粮交给快捷货运公司运输。

9月5日，陈某将运输途中的10袋狗粮以原价转售关某。9月6日，因货运公司员工保管不周，20袋狗粮不慎丢失。

9月8日，30袋狗粮运至陈某住处。陈某虽发现狗粮为国产．但仍接收。同日，陈某通知关某其购买的10袋狗粮于运输途中灭失。

11月5日，宠物狗毛毛突患重病，濒临死亡。陈某打电话告知甲，因错将狗狗当成日本柴犬而购买，要求甲返还1000元价款并取回3只狗，甲拒绝。

11月15日，甲将1500元转至乙的银行卡账户。

12月1日，甲发现手机无法充电，经检查系因使用劣质锂电池，导致其寿命仅有正常手机的1／4。甲要求乙免费维修，乙拒绝，并以甲未按期付款为由要求取回手机。

问题：1.

甲是否有权要求乙免费维修手机?为什么?

正确答案：甲有权要求乙免费维修。

《买卖合同解释》第18条第1款规定，约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间。甲与乙约定的检验期间为收到手机的当日，该期间不足以对手机完成全面检验，故应认定为对手机外观瑕疵的检验期间。

《买卖合同解释》第17条第1款，隐蔽瑕疵的检验期间为发现或应当发现质量瑕疵后的合理期间。手机的电池寿命瑕疵为隐蔽瑕疵，甲在发现手机无法充电当日即向乙通知，应认定其在“合理期间内”履行了通知义务。

《买卖合同解释》第20条的规定，买受人应于自标的物收到之日起2年内通知出卖人。甲通知乙之日与其收到手机之日间隔未超过2年，甲于法律规定的期间内履行了检验通知义务，有权要求乙承担违约责任，维修手机。

2.

甲与丙的买卖合同是否成立?为什么?

正确答案：甲与丙之间的买卖合同成立。

《民法典》第471条规定，当事人订立合同应采取要约、承诺方式。受要约人的承诺应于要约确定的期限内到达要约人，超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知承诺有效外，为新要约。本案中，甲向丙发出出卖宠物狗毛毛的要约，规定承诺期间为1周。1个月后丙发出的承诺到达甲，超出承诺期间，视为新要约。甲回复收到500元转账，应认定为对丙新要约的承诺，该承诺到达丙时，买卖合同成立。

3.

谁享有4只小狗的所有权?为什么?

正确答案：陈某拥有豆豆、小白和小黄的所有权，丙拥有毛毛的所有权。

《民法典》第224条规定，动产物权的转让，自交付时发生效力。动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。7月1日，甲与丙的买卖合同成立且生效，甲以占有改定方式完成交付，丙取得宠物狗毛毛的所有权。《物权法》第116条第1款规定，天然孳息由所有权人取得．既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。7月1日，丙取得宠物狗毛毛的所有权。8月1日，毛毛产下的3只小狗为自然孳息，归毛毛的所有人丙所有。《民法典》第311条规定，动产物权善意取得的条件为：受让人受让时为善意，以合理价格转让，且已完成交付。本案中，甲将豆豆、小白和小黄以合理价格转让给善意的陈某并完成了交付，故陈某取得了这3只狗的所有权。

4.

对遗失的20袋狗粮，应当由谁承担风险损失?为什么?

正确答案：对遗失的20袋狗粮，应当由陈某承担风险损失。

《民法典》第603条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，风险由出卖人将标的物交给第一承运人后转移至买受人。本案中，陈某与李某未约定交付地点，李某将狗粮交第一承运人，即快捷货运公司后，便完成交付，风险转移至陈某。《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。但是，买卖合同风险负担规则的适用以标的物特定化为前提。

《买卖合同解释》第14条规定，当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物．且出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同的．买受人不负担标的物毁损、灭失的风险。本案中，陈某和关某订立的是路货买卖合同，但陈某未采取任何措施将转售于关某的10袋狗粮特定化，故关某不负担狗粮灭失的风险，其仍有权要求陈某交付10袋狗粮。《民法典》第604条规定，标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的，且买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。由此可见，在出卖人给付的标的物质量不符合合同约定时．需在同时满足“不能实现合同目的”和“买受人拒绝接受标的物或者解除合同”时，风险方由出卖人负担。本案中，李某实际交付的是国产狗粮，并非合同约定的澳洲进口狗粮，应认定为根本违约，符合“不能实现合同目的”的条件。但陈某仍接受货物，未解除合同，故风险仍由陈某负担。

5.

陈某能否要求甲取回3只狗并返还1000元价款?为什么?

正确答案：陈某无权要求甲取回3只狗并返还1000元价款。

《买卖合同解释》第3条第1款规定，出卖人没有所有权或处分权不影响合同的效力。甲出卖毛毛、小白和小黄给陈某，系无权处分。甲虽不享有3只狗的所有权，但甲与陈某间买卖合同的效力不受影响。

《民法典》第147条和第152条规定，因重大误解订立的合同属于可撤销的合同，产生错误认识的一方可行使撤销权予以撤销。但行使撤销权需满足以下条件：向法院或仲裁机构请求撤销；在知道或应当知道撤销事由起3个月内行使撤销权，在民事法律行为发生之目起5年内行使撤销权。本案中，陈某误以为毛毛、小白和小黄为日本柴犬，系对标的物性质认识错误，该错误在甲和陈某之间的买卖合同中具有重要性。陈某因该错误而与甲订立的买卖合同，属于因重大误解订立的合同。但陈某未于知道撤销事由起3个月内请求法院或仲裁机构撤销合同，其撤销权归于消灭。陈某与甲之间的买卖合同合法有效．故陈某不得要求甲取回3只狗并返还价款。

6.

乙是否有权取回手机?为什么?

正确答案：乙无权取回手机。

《买卖合同解释》第35条第1款第1项规定，在所有权保留买卖中，买受人未按约定支付价款，对出卖人造成损害的，出卖人享有取回权，可主张取回标的物。本案中，甲未按期支付全部价款，乙因此享有取回权。但出卖人行使取回权在一定情况下受到限制。

根据《买卖合同解释》第36条第1款规定，买受人已经支付标的物总价值的75%以上的，出卖人不得取回标的物。本案中，甲已支付价款4500元，超过手机总价值5000元的75%，故乙不得主张取回手机。

三、【案情】：2016年9月20日，甲公司与乙公司签订了一份《购房协议书》，约定乙公司购买甲公司所拥有的蜀都大厦北一楼及中庭，建筑面积2000平方米，总价格6000万元。双方还约定，就购房合同的签订及付款方式等问题进行具体磋商；任何一方违约，应当向守约方支付1500万元的违约金；双方就该宗房屋的买卖合同签订时，本协议自动失效。该协议签订当天，甲公司收到乙公司定金1500万元。

2016年9月28日，由于政府调控政策的影响，房地产市场价格持续走低，乙公司以情势变更为由向甲公司发函，请求将购买价格变更为5000万元。甲公司发函要求乙公司派员到甲公司对房屋买卖问题进行商谈。次日，乙公司工作人员王某到甲公司进行上述磋商。甲公司电梯由于质量瑕疵升降失控，从19楼坠落至10楼，王某因此身受重伤。而后，甲、乙双方就房屋买卖问题多次磋商无果。

2016年11月12日，甲公司向乙公司发函要求解除《购房协议书》，乙公司则要求甲公司继续履行《购房协议书》。

2017年1月10日，甲公司与丙公司签订房屋买卖合同，将该房产以6200万元卖给知情的丙公司，并办理了过户登记。此时，该房产的市场评估价为5500万元。

2017年1月20日，乙公司诉请解除与甲公司签订的《购房协议书》，甲公司返还1500万元定金，并支付1500万元违约金。法院生效判决支持了乙公司全部诉讼请求。因甲公司拒不履行，乙公司申请法院强制执行。执行中，甲公司、乙公司与肖某签订和解协议，约定由肖某就甲公司的债务提供担保。肖某向法院承诺，若甲公司不履行该协议时自愿接受直接强制执行。各方将该协议提交执行法院。

[案例来源：①《最高人民法院公报》2015年第1期：成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案；②《最高人民法院公报》2011年第9期：韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷再审案；③《最高人民法院公报》2015年第11期：大庆凯明风电塔筒制造有限公司与华锐风电科技(集团)股份有限公司买卖合同纠纷案

问题：1.

《购房协议书》有何特殊性?为什么?

正确答案：①《购房协议书》属于预约合同。甲、乙双方约定将来就购房合同进行具体磋商后签订。②《购房协议书》属于附失效条件(或终止条件)的合同。甲、乙双方约定该宗房屋买卖合同签订时，该协议自动失效。[解析](一)预约是指约定一方或双方负有将来订立某合同(本约)义务的合同。甲、乙双方签订的《购房协议书》明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积、价款，似乎具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可以直接据此履行而无须另订本约。

但是，双方在协议书中明确约定进一步磋商并订立购房合同的内容，有订立新合同以代替《购房协议书》的意思表示，因此，该协议书为预约而非本约。当事人是否有意在将来订立一个新的合同，这才是预约的判断依据。如果当事人明确表明将来订立本约的意思，即使预约的内容与本约十分接近，或者通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。

(二)本协议是一个有效成立的预约合同，对双方已产生拘束力。但双方还约定“双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效”。该条内容表明行为人对预约合同效力的终止特别进行了约定。由于“是否签订合同”是一个或然性事实，而不是一个确定发生的事实，因此该特别附款属于“附条件”，而不是“附期限”。因此涉案协议还可认定为“附失效条件或附解除条件”的合同。

2.

2016年9月，乙公司能否以情势变更为由请求降低价格?为什么?

正确答案：不能。房地产市场政府价格调控属于正常的商业风险，而非情势变更。[解析]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该条文是对于情势变更原则的一般性规定，阐释了情势变更的构成要件：①须有情势变更之事实(法律关系成立之基础或环境状况发生异常变动)；②发生在债成立之后、消灭之前；③不可归责当事人(非不可抗力事件)；④于成立时不可预见(≠合理经营风险)；⑤原债履行显失公平(≠可撤销的显失公平：成立之时、利用优势或经验)。本案中，房地产市场政府价格调控属于正常的商业风险，并不足以导致合同赖以成立的基础丧失，乙方无权据此要求变更合同价款。

3.

2016年9月，王某受到人身损害的侵权责任该如何主张?

正确答案：王某可以请求电梯的生产者或销售者赔偿。若电梯缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。若因电梯销售者的过错使电梯存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。[解析]《民法典》第一千二百零三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。据此可知，产品侵权案件中，缺陷产品的生产者和销售者承担不真正连带责任，即被侵权人可以选择其中一方主张侵权责任，而最终的责任承担则要依据产品缺陷的来源在生产者和销售者之间予以确定。本题不符合缔约过失责任或者经营者安全保障责任的适用条件。

4.

2016年11月，乙公司请求甲公司继续履行《购房协议书》，能否得到法院支持?为什么?

正确答案：不能。预约合同的主要目的是签订本约，属于行为给付内容，依其性质不能强制履行。[解析]《民法典》第五百八十条规定了非金钱债务的履行限制情形，其中一般性规定了“法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行”情形。结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，预约合同的标的是“订约”的作为义务，以作为行为为内容的债务履行，属于在性质上不可强制履行的情形，当事人只能通过其他违约责任或解除合同予以救济，请求继续履行，不会获得法院支持。

5.

2017年1月，甲公司将涉案房屋卖给丙公司，乙公司可以选择哪些救济方式?相应主张数额各是多少?

正确答案：①可主张解除购房协议；②可主张适用定金罚则，请求甲公司返还定金2700万元；③可主张适用违约金条款，请求甲公司返还1500万元定金，并支付1500万元违约金。[解析]涉案合同属于预约合同，甲一房二卖，构成对预约合同的预期违约，守约方不能寻求“实际履行”。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，当事人签订预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方可以请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。同时，涉案房屋并不属于商品房买卖，不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关合同无效和惩罚性的救济方式。本案也没有其他的实际损失，合同法适用严格责任原则，守约方可以依约定选择主张定金责任或违约金责任，具体主张数额也可以计算得出。注意命题意图为“可以选择哪些救济”，不必考虑违约金和定金的并用问题，也不必考虑违约方的违约金酌减问题。本题主要考查定金罚则、违约金适用、合同解除三个问题，贴合《民法典》以及《合同法》司法解释的相关规定的理解和运用。

《民法典》第五百八十八条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。关于定金罚则的适用，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同时《民法典》第五百八十六条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。参与定金罚则的本数为1200万元，因此乙公司若主张定金责任，总共可以要求甲公司返还2700万元。乙公司如果选择违约金责任，则可主张1500万元，当然乙公司交付的定金本金也应一并返还。违约金是否过高，则由对方请求法院酌定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款(现为民法典第五百八十五条)规定的“过分高于造成的损失”。

6.

甲公司与丙公司的房屋买卖合同效力如何?诉争房屋的所有权归属于谁?为什么?

正确答案：(一)甲公司与丙公司的房屋买卖合同有效。两公司的房屋买卖合同不存在任何无效情形。(二)房屋所有权归丙公司。甲公司与丙公司的房屋买卖合同有效，甲公司对房屋有处分权，该房屋已经办理过户并登记在丙公司的名下。[解析]所谓“多重买卖”，是指同一出卖人就同一标的物与多个买受人订立买卖合同，每个买卖合同均是有权处分。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第15条规定，出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。据此可知，“多重买卖”不影响多重买卖中各个合同的效力，在不存在合同无效的情形下，每个买卖合同都是有效的。本案并非商品房买卖合同，也不构成《合同法》第52条第(二)项规定的“恶意串通”情形，涉案买卖合同并不因此无效。基于法律行为的不动产物权变动需满足三个条件：债权合同有效；出卖人有处分权；不动产已办理过户登记，本题丙公司取得房屋所有权，符合上述三个条件。

7.

对于乙公司的起诉，其诉的类型是什么?请阐述理由。

正确答案：诉请解除与甲公司签订的《购房协议书》属于形成之诉。因为乙公司起诉解除与甲公司之间签订的合同，诉讼目的在于消灭既存的合同法律关系。诉请甲公司返还1500万元定金，并支付1500万元违约金则属于给付之诉。乙公司起诉要求甲公司返还定金并支付违约金，均为要求被告甲公司履行特定给付义务，两项诉讼请求为给付之诉。[解析]变更之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。据此，乙公司起诉解除与甲公司之间签订的合同，诉讼目的在于消灭既存的合同法律关系，因此第一项诉讼请求应为形成之诉。给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉。本案中，乙公司起诉要求甲公司返还定金并支付违约金，均为要求被告甲公司履行特定给付义务，因此两项诉讼请求为给付之诉。

8.

若甲公司仍不履行，乙公司能否请求法院直接对肖某执行?为什么?

正确答案：可以。因为肖某的行为属于在执行和解协议中提供担保，肖某向法院承诺若甲公司不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行，法院可以依乙公司的申请直接执行肖某的财产。[解析]《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第18条规定，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。据此，甲公司、乙公司和肖某达成和解协议后提交给执行法院，这属于执行和解。肖某在执行和解协议中向法院承诺，若甲公司不履行协议时自愿接受直接强制执行，法院可以直接裁定执行担保人肖某的财产。

四、【案情】：2017年8月，志成化工不能清偿甲公司的到期货款，甲公司向人民法院申请志成化工破产还债，8月15日法院受理并指定A律所为破产管理人。据查，2014年，志成化工与元件工程公司(下文简称元件公司)签署建设工程施工合同，但2015年起，志成化工开始拖欠工程款，元件公司顶住巨大的资金压力，垫资建设，到2015年底完成了主体厂区的厂房建设，终于无力继续。经B会计所审计确认，元件公司的在建工程造价1000万，除去志成化工已经支付的500万，尚欠500万没有支付。元件公司就此500万向A律所申报债权500万。2017年11月，A律所针对志成化工与元件公司的合同的履行情况未明确表态，元件公司向法院起诉，请求确认其对志成化工的500万债权，并针对其建成的厂房享有优先受偿权。

据查，志成化工拖欠惠城公司一笔货款200万，2017年3月，惠城公司已经申请法院执行完毕，法院已经从志成化工将货款200万元及逾期利息15万元执行划扣至法院账户，2017年4月法院已将该笔款项支付给惠城公司。

志成化工拖欠蓝天公司一笔货款300万，于2017年2月到期，但志成化工于2016年12月即提前清偿了该笔债务。

原野公司欠志成化工500万货款，尚未到期。志成化工欠原野公司200万加工费已经到期，未能偿付。2016年10月，原野公司受让志成化工的另一债权人鼎盛公司的债权300万。

志成化工车间的一名工程师皮蛋在工作过程中，发生事故，造成右腿和右臂粉碎性骨折。伤好痊愈后，2017年10月离职，志成化工在皮蛋离职时，需要向其支付工资和经济补偿金等共计15万元。皮蛋向管理人A律所主张优先并立即支付其工资和经济补偿金，管理人A律所要求皮蛋向管理人中报破产债权，在破产宣告后，参加破产分配。

2017年7月，志成化工将借来的甲公司的一辆汽车以市场价格出售给不知情的丙公司，并办理了相关手续；2017年10月，志成化工将租赁的乙公司的一台机器设备以市场价出售给不知情的丁公司，并办理了相关手续。

元件公司承建的志成化工的厂房所在的土地使用权抵押给建设银行，获取了贷款2000万。在破产受理后，建设银行向管理人申报了破产债权，并要求立即行使抵押权获得清偿。

人民法院于2018年3月宣告志成化工破产，并进行破产分配。此时，远在美国的奔马公司向管理人A律所主张，其享有对志成化工200万的债权，但一直没有接到志成化工破产的相关信息，其债权于2018年5月到期，要求参加破产财产的分配。

请回答：1.

如果到2017年11月，A律所针对志成化工和元件公司的履行情况未表态，该合同效力应如何认定?元件公司的诉讼请求是否应被支持?

正确答案：(1)该合同应视为解除。根据《企业破产法》第18条第1款：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均末履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案没有证据证明志成化工与元件公司的建设工程施工合同已经履行完毕，所以应认定为双方均未履行完毕的合同内，在志成化工被受理破产后，管理人A律所自受理之日起两个月内未表态并通知对方当事人，所以应视为合同被解除。

(2)元件公司的主张应该被支持。根据《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”针对元件公司承建的厂房，在志成化工拖欠工程款时，针对该厂房，承建方元件公司享有优先受偿权，所以元件公司的主张应被支持。

2.

志成化工被受理破产申请后，管理人A律所对惠城公司经法院执行的债权提起撤销，应否被支持?

正确答案：A律所不能撤销债务人志成化工通过法院的执行程序对债权人惠城公司的个别清偿，该清偿行为有效。

根据《破产法司法解释二》第15条：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”本案中志成化工经法院执行程序对惠城公司的债权进行个别清偿发生于破产受理前6个月内，且案情没有明示双方有恶意串通损害其他债权人利益，所以管理人对此不得主张撤销权。

3.

志成化工被受理破产后，管理人A律所对志成化工清偿蓝天公司的债务提出撤销，是否应被支持?

正确答案：A律所无权撤销志成化工清偿蓝天公司货款的行为。

根据《破产法司法解释二》第12条：“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外”本案中，蓝天公司对志成化工的货款于2017年2月到期，志成化工于2017年8月被受理破产，虽然2016年12月这笔债权被提前清偿，但毕竟此债权于破产受理前到期，且清偿的时间在破产受理前6个月之外，故破产管理人无权撤销。

4.

在志成化工被受理破产后，原野公司向破产管理人A律所主张抵销，是否应被支持?

正确答案：原野公司的抵销主张应被支持。首先，原野公司对志成化工有欠款500万，尚未到期，原野公司对志成化工原有债权200万，已经到期。在破产案件中，抵消权行使，对于互负的债权和债务是否到期及是否种类相同，均不影响抵销权的行使，所以这一部分，原野公司有权行使抵消权；

原野公司于2016年10月份，通过受让的方式获取了鼎盛公司与志成化工的债权300万，该债权转移是合法有效的，原野公司成为该300万债权的债权人。且债权转移行为发生于破产受理以前，所以不影响该笔债权被抵销。故针对这一部分，原野公司有权行使抵消权。但是如果在破产受理后原野公司工通过受让的方式获取他人对债务人的债权的不得抵销。

5.

对于皮蛋的救济，如何评价皮蛋和管理人A律所的说法?

正确答案：皮蛋的说法不应被支持，管理人要求皮蛋申报破产债权的说法是错误的，但要求其在破产宣告后参加破产分配是正确的。

根据《破产法》第48条第2款：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”所以职工债权无需职工申报破产债权。但其不享有优先受偿权也不能在破产受理后立即清偿。应该在破产分配中，由债务人财产优先清偿破产费用和共益债务后，第一顺序清偿。

6.

请分析志成化工与丙公司、丁公司的买卖合同效力?甲公司、乙公司应如何救济?

正确答案：志成化工从甲公司借来的汽车，从乙公司租来的设备，其均不享有所有权，但将其分别处分给丙公司和丁公司，应认定为无权处分，无权处分不影响买卖合同的效力。志成化工与丙、丁公司的买卖合同有效。在志成化工被受理破产后，甲公司可向管理人A律所申报破产债权，按顺序受偿；乙公司可向管理人A律所主张作为共益债务由志成化工的财产随时清偿。

根据《破产法司法解释二》第30条：“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据物权法第一百零六条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：

(一)转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；

(二)转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”志成化工无权处分甲公司的汽车的行为发生于2017年7月，是在破产受理之前，所以甲公司的损失可以向管理人申报破产债权，申报后按顺序受偿；志成化工无权处分乙公司的设备的行为发生于2017年10月，是在破产受理之后，所以乙公司的损失可以作为共益债务，由债务人财产随时清偿。

7.

奔马公司的主张应如何处理?

正确答案：奔马公司应补充申报破产债权，就志成化工未分配的财产参加分配。

《破产法》第56条第1款：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”奔马公司应补充申报破产债权，因补充申报产生的所有费用由其自行负担。但是此前已经进行的分配，不再对其补充分配，只能就未分配的财产参加分配。如果在债务人财产分配完毕之后，债权人才主张补充申报则无任何意义。

五、【案情】

王璐、孙艳华原系吉林省四平市铁西区某幼儿园教师。2015年11月至12月，王璐、孙艳华因幼儿穿衣慢或不听话等原因，在幼儿园教室内、卫生间等地点，多次恐吓所看护的幼儿，并用针状物等尖锐工具将刘某某等10余名幼儿的头部、面部、四肢、臀部、背部等处刺、扎致伤。

当地警方接到刘黄叔、陈龙等家长的报案，迅速控制了王璐、孙艳华。经过审讯，犯罪嫌疑人对自己的犯罪行为供认不讳，在这期间，犯罪嫌疑人提出委托辩护律师，侦查人员以案情还没有查清为由拒绝其聘请律师的要求。侦查终结，公安机关向检察院移送审查起诉，刘黄叔、陈龙等家长也向一审法院提起了刑事附带民事诉讼。

一审中，家长以检察院的书记员张乙曾在侦查阶段参与侦查活动为由，对其提出了回避的申请，对审判人员王丙以其长得太丑为由提出了回避的申请，被告人对审判员陈丁是本案被害人的叔叔为由提出了回避的申请。一审宣判后，刘黄叔、陈龙等家长对一审判决不满意，提出上诉。

【问题】1.

如果一审宣判后，陈龙对刑事部分不服提出上诉，刘黄叔对附带民事部分不服提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律错误，应当如何处理?

正确答案：依据《刑事诉讼法》第236条第1款第2项规定，原判决认定事实没有错误，但适用法律，或者量刑不当的，应当改判。故此，陈龙对刑事部分不服提出上诉，刘黄叔对附带民事部分不服提出上诉一并直接改判。

2.

如果一审宣判后，检察院对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉，第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，二审法院对民事部分如何处理?

正确答案：二审法院审理只对刑事部分提出抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。

3.

如果一审宣判后，本案的刑事部分既没有上诉也没有抗诉，刘黄叔对本案附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误，二审法院如何处理?

正确答案：二审法院审理只对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。

4.

如果一审宣判后，刘黄叔对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求。二审法院应当如何处理?

正确答案：二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

5.

在一审程序中，法院审查刘黄叔和陈龙提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，法院应当如何处理?

正确答案：依据《刑诉解释》第149条的规定，被害人或者法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院应当在7日内决定是否立案。符合《刑事诉讼法》第99条规定以及《刑诉解释》有关规定的，应当受理；不符合的，裁定不予受理。因此，如果一审中不符合提起附带民事诉讼条件，法院应当裁定不予受理。

6.

如果法院受理了附带民事诉讼，根据我国《刑事诉讼法》及司法解释相关规定，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当如何处理?

正确答案：依据《刑诉解释》第153条的规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，可以根据自愿、合法的原则进行调解。经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，但应当制