国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟185

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟185一、钱某系国有甲公司总经理，2013年2月，甲公司有一大型项目对外招标，由钱某和王某共同负责（江南博哥）。乔某系乙公司董事长，同时与钱某有些交情，在得知此次项目由钱某负责，便找到钱某，钱某提议让乔某去打通王某那关，并告之王某酷爱玉器古玩，最近迷上一尊价值4万元的玉观音，而碰巧这尊玉佛就被乔某偶然得之。一番商讨两人商定，由钱某安排乔某与王某见面，而乔某就以这一尊的玉观音为引与王某沟通，经过乔某与王某的一番商讨，此时王某表示可以不阻碍钱某的运作，但不会插手帮忙。后乔某又向王某的父亲(甲公司刚隐退的董事会成员)送去一瓶价值2万余元的拉图城堡干红葡萄酒，请其帮忙说话。王某得知父亲收下红酒后答应乔某帮忙此事。随后，经过一番操作，乔某最后获得该项目，将自己收藏的一尊价值2万的玉珊瑚送给王某，以表感谢。(事实一)

后乔某获得利润110万元，分给钱某50万元，自己留60万元。钱某认为自己应得60万元，二人发生争执，后乔某无奈又给钱某10万元。(事实二)

乔某心里不舒服，便找到赵某以房地产商的身份伺机接近钱某，坑他一次。2013年5月，钱某在到外地考察期间结识了赵某，二人商议后决定共同投资一个项目，由甲公司预先投资50万元，资金到帐后，赵某再投资150万元。随后，钱某未对赵某的经营状况、资金及信用情况进行初步的调查，在并未和公司其他领导商议的情况下，与赵某签订合同，并擅自决定将公司的50万元汇往赵某提供的账户上，随后发现赵某在收到钱后下落不明。(事实三)

钱某认定是乔某搞的鬼，决定报复乔某，便雇人欲将乔某名下的一栋种满珍贵树种的别墅放火烧毁。当树种刚刚起火时，段某恰巧路过，但因与乔某家有劳务合同纠纷，便咒骂一句烧得好，随后转身离去。(事实四)

火烧期间，乔某当晚就住在该栋别墅，在佣人的帮助下，在大火烧到2/3时就报警灭火。虽然没有全部烧毁，但仍被烧毁了价值40万元的树种，部分佣人被灼伤。大火蔓延至隔壁张某家，直烧进张某家的室内，张某本已逃出，但想起父母遗照还在灵堂供着，便折回去取，被烧断的房梁砸成重伤，被困角落内，直至消防人员到来方获救。(事实五)

问题：1.

就事实一，对钱某、乔某、王某及王某父亲的行为应当如何定性?理由是什么?正确答案：钱某与乔某构成行贿罪；王某构成受贿罪；王某的父亲与王某构成受贿罪共犯。

根据《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物。没有获得不正当利益的，不是行贿。”因此，钱某与乔某构成行贿罪，王某构成受贿罪。赵某父亲不成立利用影响力、受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，并且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。王某父亲收取乔某价值不菲的红酒，帮其说好话，王某在得知父亲收下酒后确实帮了乔某一把。因此王某父亲与王某成立受贿罪的共犯。

2.

就事实二，对乔某与钱某的行为应当如何定性?二人的犯罪数额应如何认定?理由是什么?正确答案：乔某与钱某构成贪污罪，以共犯论。二人的犯罪数额应都是110万元。

根据《刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”因而钱某构成贪污罪，乔某构成贪污罪的共犯。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2条第(4)项共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定规定，刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。因此，二人的犯罪数额应都是110万元。

3.

就事实三，对钱某的行为应当如何定性?理由是什么?正确答案：钱某被骗的行为构成签订、履行合同失职被骗罪。签订、履行合同失职被骗罪是指国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员，在签订履行合同的过程中，因严重不负责任而被骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。本案中，钱某轻信赵某，不对赵某的资信情况进行详细调查、了解，也不和公司其他领导商议，擅自决定向赵某投资50万元，致使公司遭受损失达50万元，完全符合签订、履行合同失职被骗罪的犯罪构成特征，其行为已经构成签订、履行合同失职被骗罪。

4.

就事实四，段某是否构成不作为犯罪?理由是什么?正确答案：段某不构成不作为犯罪。

不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：(1)行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。(2)行为人能够履行特定义务。(3)行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警义务，但并没有规定救助义务。同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的时候，其他法律、法规规定的义务才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中，火情是钱某雇人造成的，段某仅是路过，并未创设火灾的危险，因此段某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。

5.

就事实五，如何认定钱某与梁某重伤之间的因果关系?理由是什么?正确答案：钱某雇人放火与张某重伤之间，介入了被害人张某的行为。

肯定因果关系的大致理由：(1)根据条件说，可以认为放火行为和重伤之间具有“无A就无B”的条件关系；(2)被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；(3)被害人在当时情况下，返回住宅取物符合常理。

否定因果关系的大致理由：(1)根据相当因果关系说，放火和被害人重伤之间不具有相当性；(2)若被告人实施的放火行为并未烧伤张某，张某为抢救对他来说很珍贵的牌位回高度危险的场所，违反常理；(3)被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；(4)被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。

二、案情：住所地为甲市A区的精神病人李某闯入当地向阳花幼儿园，对园内4岁的小明施以殴打，造成小明身体多处骨折。小明的母亲陈某向法院起诉，要求李某及向阳花幼儿园承担小明的住院费、医疗费等金钱损失共计5万元。

案件审理过程中，陈某向法院提交小明在医院期间的相关诊断书、处方、医药费发票，以及事发当天目睹了李某殴打小明的老师张某的证言；李某的监护人林某向法院提交了看门大爷郑某的证言，证明是小明挑衅的语言刺激到了李某，从而导致其精神病发作及殴打事件的发生；向阳花幼儿园负责人王某向法院提交事发当日园内的监控录像，证明园内各安保措施正常，小明趁老师不备偷跑至幼儿园门口才遭遇李某，园方已尽安全保障义务。法院综合各方陈述及相关证据，支持了原告3.5万元的医药费请求，由李某赔付。

一审判决生效一个月后，陈某以幼儿园提供的录像经过剪辑，园方实际上存在重大过失为由申请再审，法院受理了其再审申请并裁定再审。再审中，陈某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求。

问题：1.

根据上述事实，试分析小明、陈某、李某、林某、王某及向阳花幼儿园在本案中的诉讼地位。正确答案：小明为本案原告，陈某为其法定代理人。李某、林某、向阳花幼儿园为本案共同被告。王某为幼儿园的法定代表人。[解析]本问考查当事人

无民事行为能力人、限制民事行为能力人仅是没有诉讼行为能力，但其仍有诉讼权利能力，可以自己的名义起诉、应诉。由于小明为无民事行为能力人，其母可作为法定代理人为其主张权利。根据《民诉法解释》第67条，无民事行为能力人造成他人损害的，该无民事行为能力人和其监护人为共同被告，故李某、林某为共同被告。对于无民事行为能力人在幼儿园学习生活期间遭受人身损害的，幼儿园应证明自己已尽到教育管理职责，对该无民事行为能力人的人身损害无过错，否则应承担责任。故向阳花幼儿园同为被告，王某作为幼儿园负责人，在法律地位上当属法定代表人。

2.

就本案相关事实，由谁承担证明责任?简要说明理由。正确答案：陈某承担李某对小明有损害行为、小明的损害状况等事实的证明责任；林某承担小明具有挑衅行为事实的证明责任；向阳花幼儿园承担园方已尽安全保障义务的证明责任。[解析]本问考查证明责任

根据《民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《民诉法解释》第91条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对于幼儿园的安保义务，法律采过错推定原则，故各当事人应当对其各自主张承担证明责任。

3.

陈某可以向哪个(些)法院申请再审?申请再审所依据的理由是什么?正确答案：陈某可以向甲市中级法院申请再审。再审案件原则上向原审法院的上级法院提出，本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。再审的理由为：原判决认定事实的主要证据是伪造的，足以推翻原判决。[解析]本问考查再审的申请及再审事由

根据《民事诉讼法》第199条的规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。本案并不符合向原审法院申请再审的情形，故应由上级法院再审，即甲市法院。根据《民事诉讼法》第200条第3项之规定，原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，当事人可以向法院申请再审。

4.

再审法院应按什么程序对案件进行再审?对于陈某增加的再审请求，法院应如何处理?正确答案：再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。

再审法院对陈某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理；且该请求也不属于可以另行起诉的情形，再审法院也不可告知另行起诉。[解析]本题考查再审审理程序及再审中增加诉讼请求

本案中作出生效判决的原审法院是基层法院。可见，再审程序的法院级别有所提高，适用提审。根据《民事诉讼法》第207条第1款之规定，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。因此，本案的再审应当适用二审程序。

根据《民诉法解释》第405条第1款的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条又规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。故针对本案中当事人新增的诉讼请求，再审法院也不得告知另行起诉。

三、案情：甲将乙打成重伤，医疗费用为50万元。乙没有足够清偿能力，2012年5月5日，甲与乙签订了一份清偿协议，约定甲在两年内将医疗费用支付给乙。甲本人提供一辆价值30万元的房屋作为抵押并登记，丙为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如果不能如期还款，丙承担保证责任，保证期间为2013年1月1日12月31日。后来，丁对甲、乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为价值30万元的中巴车，未约定担保范围。

问题：1.

甲以其价值30万元的房屋担保的债权额是多少?为什么?正确答案：关于所担保的债权数额，有约定依约定，没有约定的，推定为全部债权额，因此，甲以其价值30万元的房屋担保的债权额应为全部债权额即50万元。

2.

如甲不能还款，乙是否必须先拍卖甲抵押的房屋才能要求丙清偿?正确答案：《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”因此，如甲不能还款，乙必须先拍卖甲抵押的房屋才能要求丙清偿。

3.

若抵押期间乙放弃甲提供的抵押，此时房屋折旧仅值10万元，丙和丁应承担的清偿责任是多少?正确答案：《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”抵押期间乙放弃甲提供的抵押，由于此时房屋折旧仅值10万元，因此，丙和丁应对40万元承担清偿责任。

4.

设甲乙之间的债务清偿协议无效，则甲与乙之间的抵押合同和丙与乙之间的保证合同效力如何?正确答案：《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”因此，甲乙之间的债务清偿协议无效，则甲与乙之间的抵押合同和丙与乙之间的保证合同均为无效。

5.

设甲乙之间的债务清偿协议无效，则丁是否应对乙承担相应的责任?正确答案：《物权法》第172条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”据此，如甲不能如期还款，丁如有过错，则应对乙承担相应的过错责任。

6.

设甲乙协商决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁。丙碍于情面，口头应允，而丁默不作声。届时丙、丁是否继续承担担保责任?正确答案：债权人与债务人协商加重担保人负担而未经担保人书面同意的，担保人在原范围内承担责任。本案中，推迟还款期限1年已过，丙的6个月保证期间已过，债权人乙未起诉债务人甲，保证人丙的责任免除，而抵押权行使期间为2年，现在仅过1年，因此，丁的抵押责任并未免除，故丙不承担。但丁仍应承担抵押担保责任。

四、材料一：某市公安局交警支队四方大队在执法检查时，发现蔡某存在酒后驾驶机动车的行为，随即决定暂扣其机动车驾驶证，并通知蔡某在15日内到四方大队处接受处理。后蔡某逾期未接受处理，市公安局交警支队决定吊销蔡某的机动车驾驶证。蔡某不服，向市公安局申请复议。市公安局以认定事实不清为由，撤销交警支队的决定，责令该队在三十日内重新作出具体行政行为。交警支队经调查取证，并告知蔡某拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，并询问蔡某是否提出陈述、申辩及申请听证。后蔡某未提出申辩，亦未要求听证，交警支队再次决定吊销蔡某的机动车驾驶证。蔡某不服提起行政诉讼。经法庭传唤，交警支队未到庭参加诉讼。

材料二：《道路交通安全法》第110条规定，执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的，可以先予扣留机动车驾驶证，并在24小时内将案件移交公安机关交通管理部门处理。道路交通违法行为人应当在15日内到公安机关交通管理部门接受处理。无正当理由逾期未接受处理的，吊销机动车驾驶证。公安机关交通管理部门暂扣或者吊销机动车驾驶证的，应当出具行政处罚决定书。

问题：1.

市公安局交警支队吊销蔡某的机动车驾驶证应适用何种程序?应遵循的具体程序有哪些?正确答案：依照《行政处罚法》的规定，交警支队吊销蔡某的机动车驾驶证，应当适用听证程序。其具体程序包括：告知申请听证权利；当事人申请听证的情况下，确定听证的时间、地点，并提前7日告知；听证会公开举行；听证会主持人由本案非调查取证人员担任；听取双方当事人的陈述和申辩意见；制作听证笔录；提出行政处罚建议；作出行政处罚决定；送达。[解析]本题中，交警支队作出吊销驾驶证的处罚行为，符合《行政处罚法》的第42条规定的听证程序适用条件(行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证)，据此，交警支队需要遵循以下程序规则：

①当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；②行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；③除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；④听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；⑤当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；⑥举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；⑦听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证结束后，行政机关依照《行政处罚法》的相关规定作出相应决定。

2.

吊销机动车驾驶证与注销机动车驾驶证的区别是什么?正确答案：①吊销机动车驾驶证属于行政处罚，注销机动车驾驶证具有行政确认性质。②吊销机动车驾驶证的原因是因为机动车驾驶员存在行政违法行为；注销机动车驾驶证则是基于驾驶证资格的消灭。③吊销机动车驾驶证适用听证程序，注销无须适用听证程序。[解析]《行政处罚法》第8条规定：“行政处罚的种类：(一)警告；(二)罚款；(三)没收违法所得、没收非法财物；(四)责令停产停业；(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”根据以上规定，吊销许可证或执照是一种对行政违法行为的制裁措施，属于行政处罚。机动车驾驶证的吊销属于此类行为。《行政许可法》第70条规定：“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：(一)行政许可有效期届满未延续的；(二)赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；(三)法人或者其他组织依法终止的；(四)行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。”根据上述规定可知，注销许可基于许可资格的消灭(含许可证被吊销的情况)，其本身具有确认性质。此外，行政处罚法明确规定，吊销许可证和执照适用听证程序，而《行政许可法》并未就注销行为适用听证程序作出明确规定。考生可以综合以上立法上的区别，对本题作出回答。

3.

对于交警支队未到庭参加诉讼，法院应当如何处理?正确答案：依照《行政诉讼法》的规定，被告交警支队无故未到庭参加诉讼的，人民法院可以按期开庭或者继续审理，并依法作出缺席判决。同时，人民法院可以将被告拒不到庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告交警支队的上一级机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。[解析]《行政诉讼法》第58条规定：“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第79条第3款规定：“根据行政诉讼法第五十八条的规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，依法缺席判决。”《行政诉讼法》第66条第2款规定：“人民法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。”根据以上规定，当被告无故拒绝出庭的，人民法院依法作出缺席判决，并依照法定程序追究被告交警支队负责人的相应法律责任。

4.

法院如何对市公安局交警支队吊销蔡某驾驶证的行为进行司法审查?正确答案：法院应当根据《行政诉讼法》有关审查被诉行政行为的相关规定，从认定事实、适用法律、执法程序、执法目的、执法内容等几个方面，对被告交警支队的行政处罚决定是否合法进行审查。[解析]本题中，被诉行政行为是吊销许可证的行政处罚行为，至原告起诉时，该行为依然有效。在司法审查过程中，人民法院须围绕着以下几个方面对被诉行政行为展开司法审查：①认定事实是否清楚、主要证据是否充分；②适用法律法规是否正确；③是否违反法定程序；④是否存在超越或者滥用职权问题；⑤被诉处罚行为是否明显不当。根据对上述内容的审查结果，人民法院可以作出驳回原告诉讼请求判决、撤销判决、确认无效判决和变更判决。

5.

法院审理本案之后能否作出变更判决?请说明理由。正确答案：不能作出变更判决。依照《行政诉讼法》以及《道路交通安全法》的规定，在蔡某的机动车驾驶证被扣留之后，如其没有正当理由逾期未接受处理，则依法应当被吊销机动车驾驶证。对此，立法明确规定了交警支队的处罚决定内容，其并无处罚畸轻畸重，或者同等情况不同处理等行政处罚“明显不当”的情形，不符合变更判决的适用条件，法院不能作出变更判决。[解析]《行政诉讼法》第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”对照上述规定，首先，被告交警支队作出的是吊销驾驶证的处罚决定，不属于该条涉及款额确定、认定错误的情况，此种情况下的变更判决适用首先被排除；其次，被告作出的吊销驾驶证的行为，并不存在明显不当的情况。《道路交通安全法》第110条规定：“执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的，可以先予扣留机动车驾驶证，并在24小时内将案件移交公安机关交通管理部门处理。道路交通违法行为人应当在15日内到公安机关交通管理部门接受处理。无正当理由逾期未接受处理的，吊销机动车驾驶证……”据此，在蔡某的机动车驾驶证被扣留之后，其如果按要求接受处理，则可能被暂扣驾驶证或者吊销驾驶证，但如其没有正当理由逾期没有接受处理，则依法应当被吊销机动车驾驶证。对此，立法明确规定了交警支队的处罚决定内容，其并无处罚畸轻畸重，或者同等情况不同处理等行政处罚“明显不当”的情形，不符合变更判决的适用条件，法院不能作出变更判决。

五、案情：李某和王某共同抢劫致人死亡，被某中院一审，一审后李某被判死刑，缓期两年执行，王某被判有期徒刑十年。

问题：1.

一审结束后如果被告人都没有上诉，检察院也没有抗诉，李某的一审判决中院和高院分别应当如何处理?正确答案：《刑事诉讼法解释》第345条第1款规定，中级人民法院判处死刑缓期执行的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，应当报请高级人民法院核准。该解释第349条规定：“高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：(一)原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；(二)原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；(三)原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判；(四)原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；(五)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第二百二十条规定审理后依法改判；(六)原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。”故本案中，对于李某的判决，中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。高级法院同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；认为原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；认为原判量刑过重的应当依法改判。

2.

本案如果李某上诉了，王某没有上诉，问二审法院该如何处理?正确答案：高级法院应按二审程序对王某的一审判决进行审查。理由是：共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。

3.

本案如果李某和王某都未上诉，检察院也未抗诉，但是被害人的妻子对附带民事诉讼提起上诉，问，李某和王某的判决效力如何?如果高院发现王某的刑事判决部分有错该如何处理?正确答案：本题考查了附带民诉案件的二审。

(1)高级法院应按死刑复核程序处理李某的一审判决。理由是：对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高人民法院的解释，如果只对民事