【跨国代孕中的法律冲突及解决方法探究13000字（论文）】

跨国代孕中的法律冲突及解决方法研究目录TOC\o"1-3"\h\u6116引言 226039一、跨国代孕的概念界定 35300（一）跨国代孕的基本概念 3277891.跨国代孕 3276522.跨国代孕的主要特征 330787（二）跨国代孕的现状 352611.国际现状 466072.国内现状 425628二、跨国代孕中的法律冲突 432175（一）代孕是否合法方面的冲突 5295581.完全禁止代孕 517402.允许商业代孕 5312883.禁止商业代孕 513664（二）代孕协议效力及强制执行力方面的冲突 6108961.代孕协议有效且具有强制执行力 6251432.代孕协议有效但不具有强制执行力 651383.代孕协议有效但只具有部分强制执行力 622716（三）代孕亲子关系认定的法律冲突 635811.以分娩为基础 6283392.以血缘为基础 7277963.以意愿为基础 7283104.以儿童最佳利益为基础 78844三、跨国代孕法律冲突的解决方法 74582（一）跨国代孕协议的法律适用 7139771.代孕合法化国家对跨国代孕协议的法律适用 7294212.禁止代孕国家对跨国代孕协议的法律适用 8303603.关于跨国代孕协议的公共秩序保留的讨论 822991（二）跨国代孕中亲子关系认定的法律适用 9237961.适用意愿父母所在国法 999432.适用法院地法 95573.适用有利于保护弱者的法律 9277384.关于跨国代孕亲子关系的公共秩序保留的讨论 9947四、我国对跨国代孕的应对及思考 97352（一）我国跨国代孕在国际私法实践中的问题 1021101（二）我国应对跨国代孕冲突法的解决建议 1054261.限制公共秩序保留的适用 10119412.跨国代孕协议的冲突规范建议 10216873.跨国代孕亲子关系认定的冲突规范建议 101074（三）我国应对跨国代孕的实体法解决建议 10260711.起草《代孕法》的设想 10125692.积极参加海牙国际私法会议 1132115五、结语 11引言近年来，由于不同国家对于代孕的不同态度，以及单身人士、同性恋群体和不孕不育患者等全体的增多，致使全球范围内兴起了跨国代孕。包括我国在内的大多数国家都禁止商业代孕，因此，众多有生育需求的群体便将目标放在了允许代孕的国家中，在允许代孕的国家中形成了巨大的跨国代孕市场。传统代孕对伦理道德和法律都发起了巨大的挑战。相较于传统代孕，跨国代孕在原有基础上更增加了涉外因素，使原本的问题更加复杂化。由于跨国代孕的涉外性，使得代孕合同的效力问题、代孕亲子关系的认定问题、代孕儿童的全力保障问题等诸多问题引发了剧烈的争论。由于大多数国家在国内立法缺乏对于代孕及跨国代孕的具体法律规范，国际上又没有统一的关于跨国代孕的国际私法规范。因此，跨国代孕的并不能得到有效的解决。要解决跨国代孕问题，不光需要各国国内的立法规范，还需要国际间的协调合作。跨国代孕的概念界定今年，随着某女演员与其男友在美国代孕后欲弃养代孕子女的消息被曝光后，跨国代孕这一问题被推上了风口浪尖，引发了大众的广泛关注和讨论。跨国代孕的迅速发展，使得地下代孕机构不断增加，各国政府难以对其进行针对性的管制。而跨国代孕的各方当事人产生纠纷时，由于缺乏统一标准的冲突规范，各国对于跨国代孕的法律适用以及跨国代孕的亲子关系认定都不尽相同，导致跨国代孕各方当事人的权益无法得到有效保护。跨国代孕的基本概念1.跨国代孕跨国代孕的本质是代孕，是代孕的特殊表现形式。鉴于全球化日益明显的特征，现阶段对世界跨国代孕现象没有明确的定义，也没有在适用的统一的国际性准则。在我所找到的外文资料中，只有在英文文献中存在有差异的翻译，在代孕理论中，无论是本地研究人员还是外国研究人员，都没有对这一现象进行具体的定义。但学者普遍认为代孕涉及到两个主体，分别为代理孕母以及意愿父母，且两个主体来自不同的国家或地区，因此这种代孕行为是一种跨国代孕活动。然而，从国际私法层面分析，对于此类行为，不清楚适用法律地点是通常的居住地，国籍国或法院所在地，并且由于不同的接触点往往对应不同的法律指向，使得跨国代孕的适用法律连接点的判断异常关键。2012年，海牙国际私法会议针对国际代孕通过了《国际代孕协议问题报告》，并基于该报告进行跨国代孕的具体说明，为跨国代孕的统一标准提供了参考。2.跨国代孕的主要特征与我国国内的一般代孕行为不同，涉外性是跨国代孕的一个关键特征。涉外性区分了国内与跨国，对适用我国国内法还是适用国际私法进行了区分。跨国代孕的涉外性质主要体现在了两个方面：（1）主体涉外：在一般的代孕行为中，各方主体都是具有相同国籍。而在跨国代孕行为中，代理孕母、意愿父母以及代孕子女三方主体则是至少来自两个不同的国家或地区。（2）行为涉外：外国行为从属关系是一般代理人和跨国代理人之间的显著区别，无论是签署跨界代孕协定还是执行代孕活动，如果其中一项行为在国外进行，则该行为是跨国行为。跨国代孕的现状在过去十年中，跨国代孕的数量有所增加。在地下市场中，中介机构的逐利行为诱发了出售代孕儿童等诸多事件，甚至形成了完整的地下跨国代孕产业链。所以这种半工业-半地下类型的跨国代孕行为引起了国际上多个国家的关注和思考。到目前为止，国际间还没有统一的规则。即使在一些对跨国代孕较为开放的国家，只要满足了部分程序性的规定，这一行为就是被允许的。跨国代孕是一个极其复杂的现象，其中，当前的问题是如何规范道德与伦理、人权与自由、理性与法律等方面的矛盾与不平等，如何将国际私法运用于统一标准，是一个急需解决的问题。国际现状自1980年代以来，跨国代孕案件呈上升趋势，在一些欧洲国家、美国和亚洲，法律尚未制定或通过，但在实际中是允许的。这些国家关于跨国代孕的研究主要是基于各国的国情对相关政策的完善，然而，在国际上没有统一标准。涉及两个以上外国接入点时，就会产生法律纠纷。各国基本上都会以跨国代孕违反了公共秩序保留制度而按照本国法律制度来进行审判，从而维护自己的司法独立和司法保护，但是该国的判决并不一定可以得到另一国的承认和执行。跨国代孕三方当事人所遇到的矛盾，是国际私法中冲突法相关内容需要调查和研究。对于跨国代孕是否违反公共秩序存在不同看法，因此，不同国家在实际司法实践中对于跨国代孕的审判还存在很大的法律漏洞。自2010年以来，海牙国际私法会议一直在监测跨国代孕的活动，并组织世界各地专门研究机构来研究和调查，常设机构在两年后提出了一份更详细的报告。报告指出，新世纪的前10年间，跨国代孕已经相对成熟，代孕产业发展势头迅猛，很多大型代孕中介公司甚至建立了数量庞大的分支机构。跨国代孕的代孕母亲主要来自美国、印度或东南亚，有意愿的父母主要是北美、东欧和中国等富裕国家的精英。根据常设机构的数据，跨国代孕的人数增加了近十倍，并且很多的跨国代孕活动都是在暗中交易，有许多机构没有获得合法认证。常设局的数据只是该产业的基本数据，现实中的数量远超我们所看到的数据。国内现状国内在理论层面对跨国代孕并没有比较深刻的研究，主要是关于一般代孕行为的研究。现阶段仅有卫生部在2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》等规范性文件，《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕明确禁止，该规则第3点规定，人工辅助生殖技术只能用于治疗，并要求该治疗行为符合国家法律规定；由于代孕在我国是非法的，我国公民在代孕合法条件合适的国家选择代孕。根据美国国际代理机构的数据，40%的代理跨境交易来自中国。据此可知，虽然我国严禁代孕，但需要代孕的群体非常庞大。在司法实践中，我国也面临着跨国代孕的问题。湖南省常德市鼎城区法院在司法实践中判决结果如下：中国公民与澳大利亚华人签订的代孕协议适用《合同法》，法院认为合同不是无效的，代孕母亲对孩子没有监护权。但是，在这种受涉外因素影响的案例中，法官并未援引涉外民事法律条文进行审判，而是直接按照我国《合同法》进行判决。通过这个案件表明我国跨国代孕案件仍存在严重问题。第一，如果发生法律冲突时该适用何种法律，并且如何才算符合中国法律。其次，关于跨国代孕所产生的父母子女关系认定问题，我国法院在实践中缺少统一的认定依据。跨国代孕中的法律冲突跨国代孕会涉及不同类型的法律适用，法律实践中，由于没有统一的国际化标准和规则，这导致适用法律的选择面临诸多矛盾和冲突。法律冲突被定义为“涉外民事关系中所涉及的外国法的规定与处理关系的法院地对同一问题规定歧义的情况。”法律冲突基本上有两个产生条件：第一，每个国家的法律在同一法律问题上有不同的规定；第二，处理该问题的法院国家，对于外国关于这一问题的法律规定的效力认定。由于跨国代孕的特殊性质，一个国家的国内法律与外国法律之间很容易产生冲突。由于法律的制定都是处于某一现象的出现之后，新兴的社会现象往往缺少法律规制，由此冲突进一步产生。如何解决这类的法律冲突，国际私法中给出了解决办法，第一是直接在本国国家法律或国际条约中，直接规定在类似的冲突情况下适用的何种规则，第二是各国就此类事项达成协议或地方区域性法律规范。在前者都无法明确法律适用时，最终在公共秩序保留范围内考虑是否可以达成共识。在跨国代孕法律纠纷中，在收集数据并分析案件后，可以得出结论认为，跨国代孕问题的主体主要是三方：意愿父母、代孕母亲和代孕儿女。涵盖地域主要有意愿父母的居住地、代理孕母的经常居住地和代孕子女的出生地等，由此就必然涉及两个或两个以上国家之间的法律冲突。由于各国法律规定的差异，跨国代孕会出现复杂法律冲突问题。主要表现在三个方面：代孕的合法性、代孕协议的有效性和代孕中的亲子关系。代孕是否合法方面的冲突跨国代孕行为的合法性是另外两个冲突问题讨论的基础，下文所称代孕默认为是带有涉外因素的代孕活动。是否在一个国家代孕是合法的态度决定了后续代孕协议的效力和代孕亲子关系的认定。如果一国对涉外代孕的态度是认可的，那么意愿父母就是代孕子女的法定父母；如果一国对代孕不认可的，代理孕母是代孕子女的生母，意愿父母对于代孕子女就没有法律效力。由此便产生了法律冲突。1.完全禁止代孕禁止跨国代孕的国家主要有中国、阿富汗、日本、意大利、法国、日本等。这些国家禁止代孕主要是基于对人权的保护。完全禁止代孕的国家认为代孕行为有违伦理和道德并且侵犯了三方主体的人权。以法国为例，作为具有代表性的大陆法系国家之一，它是严禁代孕活动。1991年，法国最高法院撤销了先前的一项裁决，该裁决允许代孕儿童通过收养来解决亲权归属。法国最高法院认为，代孕协议的性质，无论有偿或无偿，如果违背公共利益，都是无效的。后来，通过了《生命伦理法》，该法禁止了人工辅助生殖技术，并将该法纳入《法国民法典》。在第十六条规定：“任何涉及到第三人的，与生殖或怀孕相关的协议皆违法。”无论商业代孕还是协议代孕，任何方式任何目的的代孕都不允许存在例外，这项法律禁令使得法国境内的代孕协议全都无效。与此同时，法国在刑法方面做出来明确规定。《法国刑法典规定》：“违反规定进行的生殖技术代孕，最高可处7.5万法郎的罚金及五年徒刑。”2.允许商业代孕目前只有美国部分地区和印度允许商业代孕。所谓商业代孕是指，意愿父母向代理孕母支付代孕所需要的“合理费用”的代孕行为。即将代孕作为一场交易，将代理孕母的生育权商品化，意愿父母购买代理孕母的生育权。以美国为例，2004开始美国代孕数量迅速增加，并逐渐成为全球唯一一个跨国代孕的来源国和目的国的国家。受到了来自加拿大、中国和欧洲等国家和地区需要代孕的精英群体的青睐，逐渐成为了最受欢迎的跨国代孕目的国。由于美国特殊的政治体制，其关于代孕的相关立法十分宽容，同时也导致了不同州之间对于代孕的规定也不同。例如在华盛顿州及其他州的法律对代孕机会没有限制，而亚利桑那州却绝对禁止代孕。各州对于代孕的成文规定和实际代孕行为也存在很大不同。[3]在密歇根州，虽然法律规定妊娠合同无效，但是在实践中代孕行为依然在继续，并且大部分代孕行为都可以成功完成。由于法律普遍允许代孕，并且国家提供相应的监管机制，伊利诺斯州、内华达州和加利福尼亚州逐渐成为了跨国代孕的热门目的地。在科罗拉多州等一些对于代孕没有明文规定的州，虽然没有相关案例，但意愿父母最终都可以在出生证明上签字。3.禁止商业代孕英国、澳大利亚等国只准许特定类型的代孕，禁止商业代孕和和未经政府批准的代孕活动。在许多禁止商业代孕的国家中，以学习色列的做法是最值得学习的。以色列对代孕的态度是不断改变的，从最开始的禁止代孕、逐渐禁止商业代孕到有限开放代孕。在以色列还禁止代孕时，以色列夫妻只能出国寻找代孕的机会，并且大多数选择了美国作为代孕目的国。由这一现象的大量出现，以色列随后便出台了《代理孕母法》。《代理孕母法》对代孕进行了详细规定，同时也对无偿代孕进行了严格的限制。以色列的做法之所以值得学习，是因为当一个社会现象已经无法避免时，政府及时调整立法，适应社会的变化，进而保护本国当事人的利益。代孕协议效力及强制执行力方面的冲突一般情况下，在禁止代孕的国家代孕协议是无效的。而在允许代孕的国家，在符合法定要求的情况下，代孕协议一般会被认为有效，但这并不意味着每一个允许代孕的国家都认为代孕协议具有强制执行力。为了规范代孕协议中的亲权转让，一些国家并未赋予代孕协议强制执行力。1.代孕协议有效且具有强制执行力例如在美国的加利福尼亚周和印度等完全认可代孕协议效力的国家和地区，如果意愿父母提供有效协议并向法院申请，甚至有的国家或州不需要经过法院，意愿父母便可以将自己的名字登记在代孕子女的出生证明上。在美国执行代孕合同的第一个案件是Calvert案，他要求法院终止违反公共秩序的代孕协议。该案最终被提交加州最高法院，最高法院裁定代理协议是在双方同意的情况下达成的。因此该代孕协议并不违背公共秩序，代孕协议有效。加州法院裁定，执行该协议将允许父母成为养父母，而不必遵循其他程序。2.代孕协议有效但不具有强制执行力例如丹麦、美国的弗罗里达州等部分国家认可代孕协议的效力，但并未赋予代孕协力强制执行力，主要体现在意愿父母无法通过代孕协议直接获得对代孕子女的亲权。虽然对代孕协议没有赋予强制执行力，但是大多数都将收养作为了替代措施提供给意愿父母，例如丹麦和比利时就规定了意愿父母需要通过收养程序来获得代孕子女的亲权。3.代孕协议有效但只具有部分强制执行力一些国家和地区只认可部分代孕协议的效力，例如英国只承认利他主义代孕协议的效力，美国的内华达州只承认精卵全都来自于意愿父母的妊娠代孕协议的效力。还有一部分的国家虽然认可代孕协议，但意愿父母取得亲权需要满足一定的条件才可以。例如英国的《人类受精和胚胎法案2008》中规定:“只有代孕协议得到了法院的预先核准，意愿父母才可以在意愿子女出生6个月内通过申请亲权令来获得亲权。”代孕亲子关系认定的法律冲突即使有的国家和地区不承认代孕协议的合法性和强制执行力，但最终还需要确定代孕的亲子关系。相较于传统的生育，代孕会涉及到三方主体，这不仅对传统理念中的母亲这一定义发起了挑战，同时还会造成代孕子女国籍和法定父母不确定的问题发生。因此，亲权的归属问题也是国际私法中关于跨国代孕讨论较多的话题。从各个国家的法律规定来看，在代孕亲子关系的认定中，并没有简单地将当事人的意思自治作为原则来确定亲权的归属，而通常是规定一些限制，当达到这些限制要求时，才可以得到亲权。可以通过四种认定方式明确代孕的亲子关系:1.以分娩为基础以分娩为基础的观点认为，相较于基因，基于漫长的怀孕周期和分娩所遭受的痛苦所产生的骨肉亲情更具有更重要的价值，因此，在代孕行为中也应当遵守“分娩者为母”的传统民法原则。正如古罗马的“谁分娩，谁为母”这一古老规则，德国、日本等完全禁止代孕的国家也是沿用了这一规则，不论代理孕母和代孕子女之间是否存在基因关系，都会认定代理孕母就是代孕子女的法定母亲。[4]《德国民法典》中就明确规定：“母亲是孕育孩子的父母。”通过这些能够看出，血缘关系是决定代孕母亲与代孕子女之间关系的，代理孕母就是代孕子女的法定母亲。关于代孕子女父亲的确定，代孕母亲已婚的，代孕子女的法定父亲为代孕母亲的丈夫。如果代孕母亲没有结婚，计划的父亲或父子关系由法院命令决定，通常孩子的合法父亲是替代者。但大部分国家用血缘关系反对这一认定方法，认为意愿父亲就是代孕子女的法定父亲。2.以血缘为基础以血缘为基础也是以基因为基础，也称之为“基因血缘论”。该观点基于血缘关系界定代孕亲子关系。如果代孕子女的出生是怀孕的代孕，那么有意愿的父亲会给精子，而准备好的母亲会生卵，那么意愿父母就是代孕子女的法定父母。[5]美国内华达州只承认这种由意愿父母提供精子和卵子，在体外形成受精卵后，再植入代理孕母的完全代孕。以爱尔兰为例，其相关法律规定，只有存在基因关系的父亲才可以向法院申请亲权。爱尔兰一法院在审理案件时认为，本国法律尚未明确规定代理孕母就是代孕子女的法定母亲。因此，相比于分娩的事实，其更加注重血缘关系。所以，意愿母亲可以通过DNA的检验结果来取得亲权。虽然基因血缘论更符合大众的观念，并且弥补了分娩论的部分缺陷。但在现实生活中，血缘基因论会受到收养等亲子关系的制约。3.以意愿为基础以意愿为基础也称之为“契约说”，是指基于意思自治的基础，在确定代孕子女的侵权归属时，依据代孕的双方当事人在代孕协议中规定的侵权归属为准。这一观点的时来源于民法中的双方意思自治原则，主张契约自由和约定必守。一般情况下是将代孕协议看作一般的民事合同，代孕双方的法律地位平等，所以需要尊重双方的意思自治。这一观点将意愿父母和代孕母亲在签订代孕协议时的真实意思表示作为确定亲子关系的关键。承认代孕协议有效且有执行力的国家和地区普遍会认可双方在代孕协议中关于确定亲子关系的协议，例如：美国的新泽西州、德克萨斯州就直接认可意愿父母是代孕子女的法定父母。但是，有些国家和地区虽然不承认代孕协议的效力，但是在处理案件时会根据代孕协议中关于亲权归属的约定进行确定。4.以儿童最佳利益为基础以儿童最佳利益为基础，是指在认定亲子关系时会站在代孕子女的立场进行考量。这一观点是根据1989年的《联合国儿童权利公约》中的第二条第一款的儿童最大利益原则而产生。[6]这一观点可以视作是对上述几种观点的补充，无论适用哪一观点，都应遵守儿童最佳利益这一底线。虽然部分国家和地区对代孕协议的效力和执行力有明确的规定，但是在法院实际操作中还是会根据实际情况对代孕子女的利益影响而稍加变通。例如英国法院在审理意愿父母申请亲权令的案件时，会基于对跨国代孕儿童的保护，对意愿父母进行调查。如果意愿父母经过调查后被发现不具备可以良好抚育代孕子女的条件时，则由代孕母亲取得该代孕子女的亲权。跨国代孕法律冲突的解决方法在国际私法中，一般使用实体法和冲突法对法律冲突进行调整。因为国家和地区是根据其历史文化和真实性来考虑的,继而制定是否禁止跨国代孕的相关规定。这一部分它主要关于代孕协议的有效性和父母与子女之间的关系，以及在这两个相互矛盾的问题上适用执法储备。跨国代孕协议的法律适用1.代孕合法化国家对跨国代孕协议的法律适用在代孕合法化的国家和地区，基于以下方式处理代孕协议。首先，当双方签署代孕协议时，双方当事人自己商定在发生争端或纠纷时适用哪一国家的法律。因此，根据意思自治原则的约定优先适用，将直接适用协议中约定国的法律。区别于委托合同，跨国代孕协议不光具有财产性质，还具有一定的人身性。因此，有些法官在审理跨国代孕案件时，不仅会基于意思自治原则，还同时考虑到代孕子女的利益，将代孕子女的利益作为首要因素进行考量。第二种方式是在当事人签订跨国代孕协议时未约定产生冲突和纠纷时适用哪一国的法律，适用最密切联系原则进行指引。[7]因为代理孕母和意愿父母分别属于不同的国家，在没有约定具体的规则时，适用这一原则并不违反国际私法的原理。例如欧洲人权法院在审理跨国代孕案件时，如果双方当事人在跨国代孕协议中未约定适用哪一国法律时，就会参考最密切联系原则。因为，跨国代孕协议并非一般的委托合同，还涉及到人身关系，其持续性会随着代孕子女的成长持续存在。对当事人最方便和有利的就是联系最密切地的法律，适用这一原则也是对当事人最有利的保护。2.禁止代孕国家对跨国代孕协议的法律适用在禁止代孕的国家，即使双方约定了纠纷的法律适用，但由于该国本就完全禁止代孕，这一约定也是无效约定。例如代理孕母和意愿父母的所在国都是明确禁止代孕的，但双方在代孕协议中却约定适用代孕合法化国家的法律。再例如意愿父母所属国禁止代孕，对于代孕协议和其执行力拒绝承认和执行，意愿父母想要带代孕子女回本国生活时又该如何。对于诸如上述两种等情况，在大多数对于代孕严格禁止的大陆法系国家中，通常以援引公共秩序保留制度作为确保排除适用外国法律的做法。然后，认定跨国代孕的协议违反了本合同法中的强制性内容，以此认定协议无效。还有一些禁止代孕的国家，它们区分了代孕协定的承认和执行。法院认可其中有关财产的部分，对其中关于亲权归属的约定不予承认。3.关于跨国代孕协议的公共秩序保留的讨论关于跨国代孕的公共秩序保留，主要体现在法律冲突和适用的两方面。一是法院在审理涉外案件时，以公共秩序保留为由，排除外国法律的适用，并对外国判决不予承认。第二个方面，实质是前者的延申，是对外国判决在本国的执行力的否定。这种做法得到世界上许多国家的认可，甚至我们的国家。但如果法院在审理案件时，总是以公共秩序保留为由拒绝承认他国的判决，这种做法又是十分矛盾的，是有违“国际精神”的。在面对跨国代孕这种新兴社会现象时，传统的公共秩序保留理念明显具有缺陷。[8]认为跨国代孕协议不违反公共秩序保留制度的观点认为，任何人都可以接受对私人健康妥协的工作。例如在日常生活中有许多高危职业，很多人在明知这项工作对健康甚至生命会产生威胁的情况下，还是会选择这类工作。因此不能以公共秩序保留制度为由剥夺妇女选择工作的权利，并取得相应报酬。大量的研究发现，在除了美国的大部分代孕接收国中，对于平穷国家的女性而言，基于风险和回报，代孕也许是一个更好的职业选择。反对的观点则是以代孕将女性的身体商品化为由。部分看法是，代孕实际上意味着买卖子宫和人口，这使得妇女放弃了对自己身体的控制。其他人则这样认为，因为跨国代孕都发生在较为贫困的地区，意愿父母与代孕母亲之间天然形成的权力差别显而易见，这种行为对于人权和权利的侵犯剥削是十分明显的。因此，关于跨国代孕的协议不仅严重违反了维护道德伦理，而且违反了公共秩序。在跨国代孕协议和公共秩序保留的冲突中可以发现，争议的焦点主要是基于代理孕母，因此急需解决代理孕母被剥削的问题并加强对代理孕母的保护。但现阶段各国对于公共秩序保留并没有统一的定义和标准。因此，如果法院认为跨国代孕协议的外国法律适用不符合本国利益，即可以公共秩序保留为由排除外国法从而适用本国法律。当各国立法还未细化到有对跨国代孕协议中每方当事人的合法权利的保护措施时，以代孕协议违反公共秩序保留就要一律排除适用这一做法，就仍然需要讨论了。跨国代孕中亲子关系认定的法律适用适用意愿父母所在国法大部分国家会以意愿父母所在国的法律来确定亲子关系，因为跨国代孕基于他们的生育需求而产生。同时，意愿父母是跨国代孕关系中掌握较大主动权的主体。只有在意愿父母和代孕子女之间存在血缘关系或是符合子女最佳利益原则的情况下，才可以适用其所在国的法律。例如，新西兰法院在认定跨国代孕案件中的亲子关系时，需要先确定跨国代孕协议是否是意愿父母与代理孕母之间自愿签订的，并且意愿父母与代孕子女之间是否存在血缘关系，同时还要符合子女最佳利益原则。适用法院地法适用法院地法时，大多数国家或地区是根据意愿父母所属国的法院地法来认定亲子关系。在部分立法中未明确规定有关亲子关系的法律适用的国家，他们在司法实践中也是适用法院地法。相较于传统代孕，跨国代孕会涉及到出生国和接收国两个国家的法律适用。一般情况下，意愿父母所在国就是接收国，因此，接收国一般都会适用法院地法来认定亲子关系，这样在司法效率和司法效果等方面都有较大优势。但是，一般情况下意愿父母所在国是禁止代孕的，他们才会选择跨国代孕这一选择。遇到这种情况时，适用法院地法就会有明显的弊端。并且，在适用法院地法时，出生国和接收国适用的法律不同，其结果很可能也会不同。由此一来，很容易造成代孕子女出现无国籍的情况，这对代孕子女是持久深远的伤害。适用有利于保护弱者的法律弱者利益保护原则是国际私法中独特的原则。它是指生活生活中对于社会资源占有量较少，权益易受侵害或是权益受到侵害后，难以依靠自身维护权益的这部分人。在跨国代孕中，适用这一原则不光是对弱势群体的保护，更能体现国际私法的人文精神。在现实生活中，除美国以外，代理孕母大多来自较为贫困的地区，且多数是迫于贫穷才选择担任代理孕母。一部分的学者认为：在跨国代孕中，代理孕母进行代孕实际是出卖一种服务，将跨国代孕协议看作一种服务合同。在意愿父母和代理孕母双方中，代理孕母是较为弱势的一方，应当适用弱者利益原则来保护其权益。在实际操作中，这一原则并不能很好地保护代理孕母地权益。但如果适用法院地法，对于代理孕母也是极其不利的。并且在不同情况下，对于这弱者的定义也是不同的，代理孕母并不是一直处于弱势地位。例如在意愿父母与代孕子女回到本国生活时，如果本国法律对于跨国代孕协议及亲子关系不予承认，此时，意愿父母则是相对意义上的弱者。关于跨国代孕亲子关系的公共秩序保留的讨论关于代孕行为的讨论，在道德和伦理方面争议一直存在。全面禁止代孕的国家认为，代孕协议将代孕子女商品化进行出售，代孕行为和由此产生的亲子关系都是违反公共秩序保留的。这些国家在立法和实际处理跨国代孕产生的亲子关系时都是按照公共秩序保留制度处理的。但是，在有限开放代孕的国家中，他们会对不同类型的跨国代孕区别处理。他们认为妊娠代孕是合法有效的，并不违背公共秩序保留。同时，承认妊娠代孕而产生的亲子关系，可以帮助无法生育子女的家庭，从而体现人道主义的关怀，并且代孕协议的签订也是各方主体同意的。因此，跨国代孕协议具有合法基础。[9]很多国家在处理跨国代孕产生的亲子关系认定时，都将公共秩序保留作为原则，拒绝承认他国对该亲子关系的认定。虽然这种做法可以减少跨国代孕之间的法律冲突，但实际并不利于问题的解决。无限制的适用公共秩序保留极易造成代孕子女无国籍的状况。全面禁止代孕并不能解决问题，反而促进了地下代孕和跨国代孕的增长。公共秩序保留制度并没有一定的国际标准，应当适当限制公共秩序保留的适用。我国对跨国代孕的应对及思考我国跨国代孕在国际私法实践中的问题我国明确禁止代孕和跨国代孕，但并未出台相应针对性的法律。目前主要是卫生部于2001年制定的《人类辅助生殖技术管理办法》和2003年制定的《人类辅助生殖技术于人类精子库相关技术规范、基本准测和伦理原则》。并且国务院办公厅在2021年4月28日发布的《中国反对拐卖人口计划（2021-2030年）》中就指出“严厉打击代孕等违反行为”，由此可见我国对于禁止代孕和跨国代孕的明确态度。在我国司法实践中，由于缺乏专门的立法规定，各地法院对于代孕协议效力的认定以及亲子关系的认定时并没有统一的做法。查阅近年来我国司法实践中有关跨国代孕的案件，虽然判决结果不一。关于认定代孕协议效力的案件中，大部分法院依据公序良俗原则认定协议无效，但也存在认定协议有效的个例。在认定跨国代孕的亲子关系时，一般以血缘关系作为认定依据。由于法院在处理跨国代孕案件时缺少具体的法律依据，因此结果也很难使当事人信服，代孕乃至跨国代孕现象也是屡禁不止。我国应对跨国代孕冲突法的解决建议限制公共秩序保留的适用公共秩序保留制度应当作为一种兜底制度，不应过度的适用。这一制度的设计本是为了维护本国法的利益。但跨国代孕行为并不一定侵犯了国家和社会的利益，大部分寻求跨国代孕的家庭都是由于各种原因无法生育才出此下策。一旦处理代跨国代孕案件时，法院都适用公共秩序保留，问题并不一定能够得到解决，反而容易造成对当事人合法权益的损害。随着时代进步，公共秩序保留制度也有了新的发展和突破。对于公共秩序保留制度的重新定义还未明确，限制公共秩序保留的适用不光是对当事人合法权益的保护，也是未来的必经之路。跨国代孕协议的冲突规范建议对于跨国代孕协议的认定应当适用分割方法。跨国代孕本身就是一个较为复杂的现象。在处理跨国代孕问题时，应当将代孕协议中关于人身性和财产性的部分分割处理。最大程度保障当事人的合法权益。对于代孕协议的有效性和执行力也可以分割处理。有效性和执行力所保护的法益不同，有效性的认定是跨国代孕中三方主体权益能否得到实现和保护的基础，执行力则是不同国家间的司法认可方面。跨国代孕亲子关系认定的冲突规范建议我国《涉外民事关系法律适用法》第二十五条规定：“父母子女人身关系适用共同经常居住地法律，没有共同经常居住地的，使用一方当事人经常居所地法律或国际国中法律中有利于保护弱者权益的法律。”虽然这些规则很好地保护了弱者。但由于跨国代孕具有涉外因素，其中会涉及两个或两个以上的国家，但同时我国在实践中适用公共秩序保留，这样一来又排除了使用外国法，从而陷入了循环。我认为，我国在认定