国家统一法律职业资格考试卷二模拟题318

国家统一法律职业资格考试卷二模拟题318一、单项选择题每题所设选项中只有一个正确答案。1.

香根餐饮有限公司有股东甲、乙、丙三人，分别持（江南博哥）股51%、14%与35%。经营数年后，公司又开设一家分店，由丙任其负责人。后因公司业绩不佳，甲召集股东会，决议将公司的分店转让。对该决议，丙不同意。下列哪一表述是正确的?______A.丙可以该决议程序违法为由，主张撤销B.丙可以该决议损害其利益为由，提起解散公司之诉C.丙可以要求公司按照合理的价格收购其股权D.公司可以丙不履行股东义务为由。以股东会决议解除其股东资格正确答案：C[考点]股东的股权收购请求权[解析]选项A错误：《公司法》第22条第2款规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。《公司法》第39条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。本题中，甲有权召集股东会，股东会决议程序合法，丙无权请求撤销公司股东会决议，故选项A错误。选项B错误：《公司法》第182条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。本题中，一家分店业绩不佳并不构成影响公司存续的经营管理严重困难，不符合申请解散公司的规定，故选项B错误。选项C正确：《公司法》第74条第1款规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(二)公司合并、分立、转让主要财产的；(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。本题中，香根餐饮有限公司拥有两家饭店，分店为其主要资产，转让分店属于转让公司主要资产的行为，股东丙反对公司决议。可以要求公司收购其股权，故选项C正确。选项D错误：《公司法解释(三)》第17条第1款规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。本题不涉及股东未履行出资义务或者抽逃出资的情形，不能解除某个股东的股东资格，选项D显然错误。只要履行了出资义务，并且记载于股东名册中即可获得股东资格，除股东依法将股权转让给他人或公司以及人民法院依强制执行程序将股权转让给他人以外，其他股东无权剥夺其股东资格。

2.

申和股份公司是一家上市公司，现该公司董事会秘书依法律规定，准备向证监会与证券交易所报送公司年度报告。关于年度报告所应记载的内容，下列哪一选项是错误的?______A.公司财务会计报告和经营情况B.董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况C.已发行股票情况，含持有股份最多的前二十名股东的名单和持股数额D.公司的实际控制人正确答案：C[考点]上市公司的年度报告[解析]《证券法》第66条规定，上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：(一)公司概况；(二)公司财务会计报告和经营情况；(三)董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况；(四)已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额；(五)公司的实际控制人；(六)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。A项正确、不选：A项中“公司财务会计报告和经营情况”属于第66条第(二)项。B项正确、不选：B项中“董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况”属于第66条第(三)项。C项错误、应选：根据上述《证券法》第66条规定，上市公司年度报告包括持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额。C项中“前二十名”有误。D项正确、不选：D项中“公司的实际控制人”属于第66条第(五)项。本题难度不大，考生只要牢记《证券法》对上市公司年度报告披露的要求即可。

3.

某普通合伙企业为内部管理与拓展市场的需要，决定聘请陈东为企业经营管理人。对此，下列哪一表述是正确的?______A.陈东可以同时具有合伙人身份B.对陈东的聘任须经全体合伙人的一致同意C.陈东作为经营管理人，有权以合伙企业的名义对外签订合同D.合伙企业对陈东对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗第三人正确答案：B[考点]合伙事务的执行[解析]A项错误：《合伙企业法》第26条第2款规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。本题中写明“聘请”而非“委托”，可知陈东并非合伙人。B项正确：《合伙企业法》第31条规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意……(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。C项错误：《合伙企业法》第35条规定，被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。陈东是否有权以合伙企业的名义对外签订合同取决于合伙企业对其的授权范围。D项错误：《合伙企业法》第37条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。D项“第三人”范围过宽，应为“善意第三人”。本题应注意区分合伙人执行合伙事务与合伙人以外第三人以合伙企业经营管理人身份经营管理合伙企业的差别。

4.

李军退休后于2014年3月，以20万元加入某有限合伙企业，成为有限合伙人。后该企业的另一名有限合伙人退出，李军便成为唯一的有限合伙人。2014年6月，李军不幸发生车祸，虽经抢救保住性命，但已成为植物人。对此，下列哪一表述是正确的?______A.就李军入伙前该合伙企业的债务，李军仅需以20万元为限承担责任B.如李军因负债累累而丧失偿债能力，该合伙企业有权要求其退伙C.因李军已成为植物人，故该合伙企业有权要求其退伙D.因唯一的有限合伙人已成为植物人，故该有限合伙企业应转为普通合伙企业正确答案：A[考点]有限合伙人的权利义务[解析]A项正确：《合伙企业法》第77条规定，新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。B项错误：B项的情形是普通合伙企业中合伙人当然退伙的情形，但本题是有限合伙。C项错误：《合伙企业法》第79条规定，作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。D项错误。《合伙企业法》第61条第2款规定，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。据此，有限合伙人丧失民事行为能力时，有限合伙企业不一定要转成普通合伙。本题的难点在于：有限合伙人在丧失民事行为能力时能否当然退伙，以及合伙企业是否当然转为普通合伙企业。

5.

奔马公司就其生产的一款高档轿车造型和颜色组合获得了外观设计专利权，又将其设计的“飞天神马”造型注册为汽车的立体商标，并将该造型安装在车头。某车行应车主陶某请求，将陶某低价位的旧车改装成该高档轿车的造型和颜色，并从报废的轿车上拆下“飞天神马”标志安装在改装车上。陶某使用该改装车提供专车服务，收费高于普通轿车。关于上述行为，下列哪一说法是错误的?______A.陶某的行为侵犯了奔马公司的专利权B.车行的行为侵犯了奔马公司的专利权C.陶某的行为侵犯了奔马公司的商标权D.车行的行为侵犯了奔马公司的商标权正确答案：A[考点]侵犯专利权行为、侵犯商标权行为[解析]选项A应选：《专利法》第11条第2款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据该规定，陶某的使用行为不属于侵犯外观设计专利权。选项B不选：根据上述规定，车行将陶某低价位的旧车改装成该高档轿车的造型和颜色，属于为生产经营目的的制造行为，侵犯了奔马公司的专利权。选项C不选：《商标法》第57条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……陶某在自己的旧车上使用拥有注册商标权的“飞天神马”标志，侵犯了奔马公司的商标权。选项D不选：《商标法》第57条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权……(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的……车行从报废的轿车上拆下“飞天神马”标志安装在陶某的改装车上，侵犯了奔马公司的商标权。本题异议96条，对BCD三项异议较多。选项B异议理由：车行改装行为只是应陶某所为，车行依照承揽要求进行改装。侵权人应是陶某而非车行。错误理由：车行作为专业从事汽车维修及保养的机构，即使应陶某要求，但侵权行为实施者却是车行，而且陶某的使用行为不侵犯专利权，但车行的制造行为却侵犯专利权。选项C异议理由：陶某的使用行为构成非商标性使用，不受商标权控制。或者消费者使用商标并不构成侵权。错误理由：《商标法》第57条列举了侵犯商标权的行为，掌握该考点即可正确作答。选项D异议理由：车行仅是应车主要求将报废汽车上的标志拆下，安装在改装车上，该商标为正版商标，其商标权已随汽车在购买时一次用尽，换言之，对合法取得的正版商标的再次利用不构成侵权，好比买来的正版书籍再进行出卖出租，都不构成侵权，所以车行单纯将车标拆下并安装在改装车上的行为不构成侵权，但是车主利用该车标进行诈骗牟利，就构成侵权了。错误理由：《商标法》第57条第6项对车行的改装注册商标标志的行为明确列为侵犯商标权的行为；异议中的举例也不恰当，对正版书籍的出卖出租是否构成侵权的法律依据是《著作权法》，本题考查的是《商标法》和《专利法》，不可随意类推适用。

6.

甲展览馆委托雕塑家叶某创作了一座巨型雕塑，将其放置在公园入口，委托创作合同中未约定版权归属。下列行为中，哪一项不属于侵犯著作权的行为?______A.甲展览馆许可乙博物馆异地重建完全相同的雕塑B.甲展览馆仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售C.个体户冯某仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售D.游客陈某未经著作权人同意对雕塑拍照纪念正确答案：D[考点]复制权、发行权、合理使用[解析]《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。据此，本题中雕塑的著作权属于受托人叶某。《著作权法》第10条第(五)项规定，复制权，是指以印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的权利。发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。选项ABC不选：甲展览馆许可乙博物馆异地重建完全相同的雕塑、制作小型纪念品向游客出售，个体户冯某仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售，均侵犯了雕刻作品作者的复制权。选项D应选：游客陈某未经著作权人同意对雕塑拍照纪念属于对雕刻作品的合理使用行为，故不属于侵犯著作权的行为。考生要准确分辩著作权的保护及例外情形。

7.

关于下列成果可否获得专利权的判断，哪一选项是正确的?______A.甲设计的新交通规则，能缓解道路拥堵，可获得方法发明专利权B.乙设计的新型医用心脏起博器，能迅速使心脏重新跳动，该起博器不能被授予专利权C.丙通过转基因方法合成一种新细菌。可过滤汽油的杂质，该细菌属动物新品种，不能被授予专利权D.丁设计的儿童水杯，其新颖而独特的造型既富美感，又能防止杯子滑落，该水杯既可申请实用新型专利权，也可申请外观设计专利权正确答案：D[考点]专利权的客体[解析]选项A不选：《专利法》第25条规定，对下列各项，不授予专利权：(一)科学发现；(二)智力活动的规则和方法；(三)疾病的诊断和治疗方法；(四)动物和植物品种；(五)用原子核变换方法获得的物质；(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第(四)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。交通规则，并未利用自然规律，不属于技术方案的范畴，并非专利保护的范畴。选项B不选：疾病的诊断、治疗方法不授予专利，但专利药品和专利医疗器械可以，该选项中心脏起搏器属于医疗器械。选项C不选：动植物新品种不受专利保护，但细菌作为微生物既不属于动物，也不属于植物的范畴，因而不属于上述(四)所列的情况(动植物新品种)。选项D应选：《专利法》第22条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。就该杯子造型新颖独特，能防止滑落，符合“实用新型”专利的申请条件；造型新颖独特富美感，符合申请“外观设计”专利的条件。因此，该水杯既可申请实用新型专利权，也可申请外观设计专利权考生易错选C项，认为丙通过转基因方法合成一种新细菌，可过滤汽油的杂质，该细菌属动物新品种，不能被授予专利权。实际上，细菌作为微生物既不属于动物，也不属于植物的范畴而非选项中所说属于动物新品种。

8.

2010年3月，甲公司将其研发的一种汽车零部件向国家有关部门申请发明专利。该专利申请于2011年9月公布，2013年7月3日获得专利权并公告。2011年2月，乙公司独立研发出相同零部件后，立即组织生产并于次月起持续销售给丙公司用于组装汽车。2012年10月，甲公司发现乙公司的销售行为。2015年6月，甲公司向法院起诉。下列哪一选项是正确的?______A.甲公司可要求乙公司对其在2013年7月3日以前实施的行为支付赔偿费用B.甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效已过C.乙公司侵犯了甲公司的专利权D.丙公司没有侵犯甲公司的专利权正确答案：C[考点]发明专利权的保护[解析]A项错误：《专利法》第13条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。2013年7月3日以前，甲公司尚未获得专利权，其无权要求乙公司对其在2013年7月3日以前实施的行为支付赔偿费用。B项错误：《专利法》第68条第2款规定，发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。据此，甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效自专利权授予之日起计算，即从2013年7月3日起开始计算，至2015年6月尚未超过2年。因此，甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效未经过。C项正确：《专利法》第69条第(二)项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。2010年3月，甲公司申请发明专利，乙公司于2011年2月起开始生产、销售相同产品，乙公司是在甲公司专利申请日后开始制造、销售相同产品的，构成专利权侵权。D项错误：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条第1款规定，将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。据此，丙公司也侵犯了甲公司的专利权。本题的设题陷阱在于：专利申请公布后，专利权人要求支付的费用不属于赔偿性质。

9.

甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权?______A.乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标B.丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输C.丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒出售D.戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库正确答案：B[考点]侵犯商标专用权[解析]选项A错误：根据《商标法》第57条第(一)项、第(五)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，均属侵犯注册商标专用权。乙公司在自己生产的啤酒产品上使用“冬雨之恋”商标，侵犯了甲公司的商标权，故A选项错误，排除A。选项B错误：《商标法》第57条第(六)项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。《商标法实施条例》第75条规定。为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。因此，故意(明知)为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输，才构成商标侵权，丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输不构成商标侵权。选项C错误：《商标法》第57条第(五)项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶。自制“侠客”牌散装啤酒出售属于反向假冒行为，侵犯了甲公司的商标权，故C选项也是错误的，排除C。选项D错误：根据上述《商标法》第57条第(六)项以及《商标法实施条例》第75条规定，戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库构成商标侵权。针对选项B：依据《商标法实施条例》第75条的规定：为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印刷、隐匿、经营场所、网络交易平台等，属于商标法第57条第6项规定的提供便利条件。

10.

甲、乙二人同村，宅基地毗邻。甲的宅基地倚山、地势较低，乙的宅基地在上将其环绕。乙因琐事与甲多次争吵而郁闷难解，便沿二人宅基地的边界线靠己方一侧，建起高5米围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感。乙的行为违背民法的下列哪一基本原则?______A.自愿原则B.公平原则C.平等原则D.诚信原则正确答案：D[考点]禁止权利滥用原则；民法基本原则的辩析[解析]选项A不选；自愿原则，《民法总则》第5条规定，民事主体从事民事活动，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。自愿原则强调的是主体对于民事活动可以按照自己的意愿进行，题目中乙修建围墙，是按其自己意愿进行的，并没有违背自愿原则。有的考生会认为题目中乙的行为违背了甲的意愿，所以违背了自愿原则，自愿原则是从事民事活动的主体依照自己意愿从事民事活动，并非违背他人的意愿。选项B不选；公平原则，《民法总则》第6条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。公平原则是在确定双方权利和义务时需要考虑的。选项C不选；平等原则，《民法总则》第4条规定，民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。平等原则强调的是主体在民事活动中法律地位平等，本题中，乙的行为虽然侵害了甲，但是双方的法律地位平等，故没有违背平等原则。选项D应选；《民法总则》第7条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。这里考生主要理解诚实信用原则的含义，除了道德意义和语意上的诚实信用意外。还有其法律含义，依据大多数学者的论述，诚实信用原则还包括了，“在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益”。《物权法》第7条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。本案中，乙建围墙的行为是在行使自己的所有权，但是“建高为5米的围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感”表明乙在行使所有权时损害了相邻人甲的利益。因此，乙行使所有权应当受到限制。乙的行为违背了民法中的诚实信用原则。选项D正确。本题的异议多达2596条，大部分异议考生认为B项正确。理由是，《物权法》第84条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系公平合理是民法所追求的价值目标，也是处理相邻关系的基本原则。错误理由：公平原则要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。本题主要谈对权利滥用的限制，与平衡各方利益无关。

11.

关于监护，下列哪一表述是正确的?______A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙。医院是委托监护人B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园C.甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人D.市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定正确答案：A[考点]监护人的设立(法定监护指定监护委托监护)[解析]选项A正确：根据《民通意见》第22条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。委托监护是由合同设立的监护人，委托监护属于意定监护。委托监护可以是全权委托，也可以是限权委托。甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，是全权委托，医院是委托监护人。故A说法正确。选项B错误：未成年人到学校上学，在学校生活学习期间，监护人并没有发生变化，依然是原来的监护人，故B错误。选项C错误：《民法总则》第27条规定，“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”这意味着只要父母尚在，又没有不适合做监护人的情况，就不存在祖父母做监护人的可能，故C错误。选项D错误：根据上述《民法总则》第27条规定，父母是法定监护人，只有当父母去世或者不适格担任监护人的情况下，按照上述法律的规定按顺序担任监护人。对于按法定顺序选定的监护人存在争议时，才需要经过基层组织指定。夫妻离婚时，父母健在且适格，监护权不因父母离异而改变，父母仍旧是丙的法定监护人，不存在指定的问题，故D错误。本题选A。本题应注意：在委托监护中，法定监护人的监护职责不因委托发生转移。指定监护只是在法定监护人有争议时才产生，该争议仅指在未成年人是其父母以外的监护人范围内的人争抢担任监护人或者互相推诿都不愿意担任监护人的情况下才适用。

12.

甲被法院宣告失踪，其妻乙被指定为甲的财产代管人。3个月后，乙将登记在自己名下的夫妻共有房屋出售给丙，交付并办理了过户登记。在此过程中，乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙。1年后，甲重新出现，并经法院撤销了失踪宣告。现甲要求丙返还房屋。对此，下列哪一说法是正确的?______A.丙善意取得房屋所有权，甲无权请求返还B.丙不能善意取得房屋所有权，甲有权请求返还C.乙出售夫妻共有房屋构成家事代理，丙继受取得房屋所有权D.乙出售夫妻共有房屋属于有权处分，丙继受取得房屋所有权正确答案：B[考点]被宣告失踪人的财产代管、善意取得[解析]选项A不选：《民法总则》第42条规定，失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。第43条规定，财产代管人应当妥善管理失踪人的财产。维护其财产权益。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。乙作为甲的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则善意、妥善保管好甲的财产，不得擅自处分。《物权法解释一》第15条规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。第16条规定，具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：(一)登记簿上存在有效的异议登记；(二)预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；(三)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；(四)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；(五)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。根据该规定，结合题干“乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙”，可认定丙受让该房产时并非“善意”，不适用善意取得制度，甲可以要求其返还。选项B应选：《物权法》第106条第1款规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。卖房过程中，乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙，因此丙不符合善意取得的相关规定，真实权利人甲有权追回。选项C不选：家事代理权，是指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时相互代理的权利，即夫妻于日常家事处理方面互为代理人，互有代理权。《婚姻法》第17条第2款规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。《婚姻法解释一》第17条规定，婚姻法第17条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。根据上述规定，处分不动产不属于“日常家庭事务”，乙出售共有房产不构成家事代理权。选项D不选：《婚姻法解释一》第17条第(二)项规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。乙未取得甲的授权或同意，擅自出售夫妻共有房屋，不属于有权处分，明知该房产属于甲乙夫妻共同财产的受让人丙也不可取得该房产所有权。本题的异议多达735条，大部分异议考生认为D项正确，少部分考生认为A或者C项正确。选项A异议理由：1、对乙来说，房产是共有的，在甲被宣告失踪后，乙只是代管人，不能擅自处理房产，乙把房产卖给丙，是无权处分；2、丙在买房时，“乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙”，说明丙可以相信乙属于有权处分，丙购买房子并不知道乙无权处分，是善意的。不能说因房屋登记在失踪财产代管人乙的名下。丙就不是善意，关键是丙可以误信乙是有权处分。错误理由：乙处分该房产确系无权处分，符合善意取得制度的条件之一，但乙出示了甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实明确告知丙，丙没有理由误信乙是有权处分，且丙应当知道该房产虽登记在乙名下，但系夫妻共同共有，明知乙无处分权而进行买受且办理过户，不符合《物权法解释一》第15条和第16条规定“受让人为善意”的条件，因此不适用善意取得制度。选项C异议理由：乙出售夫妻共有房屋构成家事代理。错误理由：《婚姻法》第17条第2款和《婚姻法解释一》第17条对“家事代理”进行了明确规定，夫或妻一方“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”的，不属于“家事代理”的范围。结合一般生活经验可知，出售夫妻共有的房屋应视为“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”，因此不构成家事代理。选项D异议理由：1、甲已经被宣告失踪，此时妻子属于有权处分；2、在出卖房屋的过程中，乙已经向丙告知了甲失踪的事实且将房屋共有事实告知了丙，丙没有恶意，双方交付了房屋并办理了过户登记，买卖合同有效，所以乙出售夫妻共有房屋属于有权处分，丙基于买卖合同继受取得房屋所有权正确。错误理由：1、乙作为财产代管人，需妥善保管甲的财产，无权擅自处分；2、丙即使没有恶意，或者支付了合理的价款甚至办理了过户，但明知乙无权处分，仍与之交易，不符合《物权法》第106条和《物权法解释一》第15、16条关于善意取得制度的“受让时是善意的”规定，丙不能善意取得该房屋所有权；3、依善意取得制度取得不动产物权的，属于原始取得，而非继受取得。

13.

张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙企业(国有)签订房屋买卖合同，以骗取钱财。乙企业交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的?______A.以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效B.只能请求撤销合同C.通过乙企业的主管部门主张合同无效D.可以请求撤销合同，也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任正确答案：D[考点]合同无效的情形、合同的变更与撤销[解析]AC项错误：《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……。乙企业在本案中属于市场活动中的民事主体，不代表国家利益，因此，甲公司伪造房产证与乙企业签订房屋买卖合同，损害的是作为平等的民事主体的乙企业的利益，不属于损害国家利益。B项错误：《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或或者仲裁机构变更或者撤销。

14.

甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机，甲公司对净化机单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元，乙公司给唐某每台100元的回扣。商定后，唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。对此，下列哪一选项是正确的?______A.该买卖合同以合法形式掩盖非法目的，因而无效B.唐某的行为属无权代理，买卖合同效力待定C.乙公司行为构成对甲公司的欺诈，买卖合同属可变更、可撤销合同D.唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益，应对甲公司承担连带责任正确答案：D[考点]合同的效力判断、代理的效力[解析]选项A不选：《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效……(三)以合法形式掩盖非法目的……。“以合法形式掩盖非法目的”即订立合同的本身不违反法律规定，但合同所引起的法律后果，当事人所要达到的目的是违反法律规定，逃避法律的约束。本题甲乙公司签订的买卖合同不存在非法目的，也就不符合“以合法形式掩盖非法目的”的无效情形。选项B不选：甲公司委托唐某从乙公司订购一批空气净化机，甲公司对净化机单价未作明确限定，因此唐某的行为不属于无权代理。《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。这是关于合同效力待定的规定。本题的买卖合同不存在上述情形，不属于效力待定。选项C不选：《民通意见》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。乙公司未故意告知甲公司虚假情况或者故意隐瞒真实情况欺诈甲公司或者唐某，因此不构成欺诈，该买卖合同也不属于可变更、可撤销合同。选项D应选：《民法总则》第164条第2款规定代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元，损害了被代理人甲公司的利益，根据上述规定，唐某和乙公司应对甲公司负连带责任。本题考生异议29条，主要集中在C、D两项上。选项C：部分考生认为“乙公司隐瞒商品本来价格，隐瞒对唐某的回扣行为，属于对甲公司的欺诈，甲公司知晓情况后可以主张撤销。”仔细审题可知，甲公司对唐某的委托权限不明确。《民法通则》第65条第3款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此，唐某作为甲公司的代理人，其代理行为视为甲公司的行为，唐某没有被欺诈，即甲公司没有受到欺诈，甲公司不可主张撤销。选项D：部分考生认为“D选项表述有问题，合同是无效合同，甲公司无须承担任责任何谈唐某与乙公司的连带责任?甲公司没有责任，所以甲公司没有责任，所以唐某与乙公司不应承担连带责任，而是其它违约责任或者侵权责任。”提出该异议的考生认为合同无效、甲公司不用承担责任，所以唐某与乙公司无需承担连带责任。这是对D项的误读，D项考查的是代理人与第三人串通损害被代理人利益时，被代理人如何救济的问题。甲公司比正常售价高200元的单价定购了乙公司的净化机，该合同合法有效，甲公司因此受到了实际损失，唐某与乙公司应当承担连带责任。

15.

甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10万元货款。乙公司书面答复称：“该笔债务已过时效期限，本公司本无义务偿还，但鉴于双方的长期合作关系，可偿还3万元。”甲公司遂向法院起诉，要求偿还10万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称：“既然你公司起诉，则不再偿还任何货款。”下列哪一选项是正确的?______A.乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司3万元B.乙公司的书面答复构成要约C.乙公司的书面回函对甲公司有效D.乙公司的书面答复表明其丧失了10万元的时效利益正确答案：A[考点]时效利益的抛弃[解析]选项A正确：《民法总则》第192条规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。乙公司书面答复愿意承担3万元债务，应当履行。选项B错误：《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本题中，乙的书面答复并没有订立合同的意图，不构成要约。选项C错误：乙公司已经通过书面答复同意清偿3万元的债务，这3万元的时效利益已经放弃，因此，书面回函称不再偿还任何货款对甲公司不发生效力。选项D错误：乙公司的书面答复自愿抛弃时效利益，其同意支付3万元债务，乙公司仅仅丧失了3万元的时效利益。《民法总则》第192条规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。

16.

甲将一套房屋转让给乙，乙再转让给丙，相继办理了房屋过户登记。丙翻建房屋时在地下挖出一瓷瓶，经查为甲的祖父埋藏，甲是其祖父唯一继承人。丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁，双方钱物交割完毕。现甲、乙均向丙和丁主张权利。下列哪一选项是正确的?______A.甲有权向丙请求损害赔偿B.乙有权向丙请求损害赔偿C.甲、乙有权主张丙、丁买卖无效D.丁善意取得瓷瓶的所有权正确答案：A[考点]埋藏物的所有权[解析]A项正确：《物权法》第114条，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。本题为发现埋藏物的情形，因此参照拾得遗失物的有关规定。第107条，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。本题中丙在发现甲祖父的埋藏物后转让给不知情的丁，根据上述规定，甲作为权利人有权向无权处分人丙请求损害赔偿。B项错误：乙并非该埋藏物的所有权人或者其他权利人，无权向丙请求损害赔偿。C项错误：丙丁的买卖合同不符合《合同法》第52条规定的合同无效的情形，因此甲乙无权主张丙丁的买卖无效。D项错误：根据《物权法》对所有权取得的规定，善意取得制度不适用于遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物。错选C项：最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“无权处分不影响买卖合同的效力，若无其他效力瑕疵，该买卖合同有效。”

17.

甲、乙二人按照3:7的份额共有一辆货车，为担保丙的债务，甲、乙将货车抵押给债权人丁，但未办理抵押登记。后该货车在运输过程中将戊撞伤。对此，下列哪一选项是正确的?______A.如戊免除了甲的损害赔偿责任，则应由乙承担损害赔偿责任B.因抵押权未登记，戊应优先于丁受偿C.如丁对丙的债权超过诉讼时效。仍可在2年内要求甲、乙承担担保责任D.如甲对丁承担了全部担保责任，则有权向乙追偿正确答案：D[考点]按份共有物致害的侵权责任、抵押权、担保责任[解析]选项A不选：《物权法》第102条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。甲乙共有的汽车将戊撞伤，甲乙对戊承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。根据该规定，如戊免除了甲的损害赔偿责任，则乙不再承担损害赔偿责任。选项B不选：《物权法》第188条规定，以本法第一百八十条第一款第四项(生产设备、原材料、半成品、产品)、第六项规定的财产(交通运输工具)或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。甲、乙将货车抵押给丁，丁因此对货车享有抵押权；戊对甲乙享有的是人身损害赔偿请求权，系一般债权；即使抵押权未登记，抵押权人丁仍优先于戊受偿。选项C不选：《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。根据该规定，如丁对丙的债权超过诉讼时效，则抵押权人丁不可再要求抵押人甲、乙承担担保责任。选项D应选：《担保法解释》第75条第2、3款规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。为担保丙的债务，甲、乙将其按份共有(3:7)的货车抵押给债权人丁，未明确约定所担保的债权份额，抵押权人丁可以要求甲承担全部担保责任，之后甲可向债务人丙追偿，也可以要求乙清偿其应当承担的份额。本题的考生异议34条，主要是对B、D两项有异议。选项B异议理由：抵押物致人损害，损害赔偿优先于未登记的抵押权。错误理由：侵权导致的损害赔偿仍属一般债权，汽车的抵押权未经登记仅不得对抗善意第三人，但仍优先于一般债权。选项D异议理由：甲乙共同以共有物作为抵押物向对方担保，可以类推适用按份共同抵押，抵押人承担担保责任后不能向其他抵押人求偿，D不当选。错误理由：根据题干信息，甲乙是将按份共有的汽车共同抵押给丁，甲乙对丁承担连带担保责任，甲乙之间按份额承担担保责任。应注意，甲乙之间是按份共同抵押，不是连带共同抵押。

18.

甲借用乙的山地自行车，刚出门就因莽撞骑行造成自行车链条断裂，甲将自行车交给丙修理，约定修理费100元。乙得知后立刻通知甲解除借用关系并告知丙，同时要求丙不得将自行车交给甲。丙向甲核实，甲承认。自行车修好后，甲、乙均请求丙返还。对此，下列哪一选项是正确的?______A.甲有权请求丙返还自行车B.丙如将自行车返还给乙，必须经过甲当场同意C.乙有权要求丙返还自行车，但在修理费未支付前，丙就自行车享有留置权D.如乙要求丙返还自行车，即使修理费未付，丙也不得对乙主张留置权正确答案：C[考点]留置权[解析]选项A不选：《物权法》第34条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第243条规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。第245条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。借用人乙通知甲解除借用关系，此时甲对自行车已经不是物权人(使用权人)，且没有占有自行车，也不是该自行车的债权人，因此甲无权请求丙返还自行车。选项B不选：乙立刻通知甲解除借用关系并告知丙，同时要求丙不得将自行车交给甲。丙向甲核实，甲承认。根据题干信息，结合A项分析，可知甲无权要求返还自行车，对该自行车也不再享有任何物权，丙如将自行车返还给所有权人乙，无需甲的当场同意。选项C应选：乙明知丙修理该自行车，且修理费100元，仅通知解除与甲的借用关系和不得将自行车交给甲，未通知丙不修理自行车，因此应当向丙支付修理费用。《物权法》第230条第1款规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。根据该规定，所有权人乙有权要求丙返还自行车，但在修理费未支付前，丙就自行车享有留置权。选项D不选：根据《物权法》关于留置权的规定，丙因对乙的自行车维修而享有对乙的债权，乙如果不履行该债务，债权人丙可以留置已合法占有的自行车。另D项与C项是相互矛盾的选项，排除法可在二者之间择一。本题的异议共75条，集中在AD两项上。

选项A异议理由：自然人之间的借用合同，是实践合同，出借方单方解除合同，并不能剥夺甲作为有权占有人的地位。甲作为有权占有人，有权行使占有返还请求权。错误理由：自然人之间的借用合同一般认为是实践合同，是出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还原物给出借人的合同。甲乙之间构成借用关系，未约定借用期限，出借人乙有权随时解除借用关系，解除借用关系后，借用人甲对自行车就不再是有权占有。选项D异议理由：1、丙尚未行使留置权时已经知道自行车不属于甲的财物，其后的留置行为不能构成善意留置，乙是物权人，而在通知丙后丙已经成为无权占有人，因此乙对丙享有返还原物请求权；2、留置权必须基于同一法律关系，乙和丙之间没有直接法律关系，丙对乙的留置权不能成立。错误理由：1、甲作为借用人而有权占有自行车时将自行车交给丙维修，丙因此合法占有自行车，根据《物权法》第230条第1款规定，“债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产”，符合留置的相关规定；2、丙因维修自行车而与乙形成债权债务关系，债权人丙因维修而留置的自行车，与因维修而对乙享有的债权系同一法律关系，如未付维修费用，丙可对乙主张留置权

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张某拾得王某的一只小羊拒不归还，李某将小羊从张某羊圈中抱走交给王某。下列哪一表述是正确的?______A.张某拾得小羊后因占有而取得所有权B.张某有权要求王某返还占有C.张某有权要求李某返还占有D.李某侵犯了张某的占有正确答案：D[考点]占有返还请求权[解析]选项A错误：《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。据此，张某拾得王某的一只小羊，该小羊为有主物，故张某不能基于拾得取得小羊的所有权。选项B错误：王某是所有权人，为有权占有，张某无权要求王某返还占有。选项C错误：李某抱走小羊后交给王某，此时李某已丧失占有，故张某不能要求李某返还占有。选项D正确：张某占有该小羊，后李某将小羊从张某羊圈中抱走，李某侵犯了张某的占有。占有是一种既成事实，即使这种事实与其他当事人的权利相抵触，也不应该再受到非法行为的侵害。考生误认为，张某不是小羊的所有权人，则占有也不受到保护，李某的行为并未侵犯张某的占有。

20.

乙欠甲货款，二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的?______A.甲乙之间的担保合同无效B.红木已交付，丙取得质权C.丙经甲的授权而占有，甲取得质权D.丙不能代理甲占有红木，因而甲未取得质权正确答案：C[考点]债的担保[解析]A项错误：《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效，(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。甲乙关于质权合同的约定不违反上述规定，因此担保合同有效。B项错误：《物权法》第208条，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。因此甲作为债权人，享有红木的质权。丙根据授权代甲占有质押财产红木，并非担保合同的当事人，因此不能取得质权。C项正确：《物权法》第212条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。本题中，甲丙没有设立质押的意思表示也没有签订质押合同，丙只是受甲的授权而占有红木。D项错误：甲丙之间的委托合同合法有效，丙当然可代理甲占有红木，当乙将红木交付给丙时，质权已经设立，甲取得质权。此题应注意：除了占有改定的间接占有方式不能设立动产质权外，经授权由第三人占有并不影响动产质权的设立。

21.

张某从甲银行分支机构乙支行借款20万元，李某提供保证担保。李某和甲银行又特别约定，如保证人不履行保证责任，债权人有权直接从保证人在甲银行及其支行处开立的任何账户内扣收。届期，张某、李某均未还款，甲银行直接从李某在甲银行下属的丙支行账户内扣划了18万元存款用于偿还张某的借款。下列哪一表述是正确的?______A.李某与甲银行关于直接在账户内扣划款项的约定无效B.李某无须承担保证责任C.乙支行收回20万元全部借款本金和利息之前，李某不得向张某追偿D.乙支行应以自己的名义向张某行使追索权正确答案：D[考点]抵销、保证责任、分支机构的民事主体资格[解析]选项A错误：根据民法理论，民事主体双方享有意思自治权利，在不违背法律规定的前提下，意思表示真实有效，达成合意的，应当认为合法有效。《合同法》第100条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。李某对甲银行内其账户财产享有所有权，甲银行对李某享有附条件的债权，符合该规定且约定不违背法律的强制性规定和禁止性规定，应为有效。选项B错误：《担保法》第19条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《担保法》第30条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。该法第26条第2款规定，在合同约定的保证期间和法定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本题中，李某为张桌提供的是连带责任保证，且李某不存在免责事由，应当承担保证责任。选项C错误：《担保法》第31条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。只要李某承担了保证责任，无论数额是否完全，均可对已承担的保证责任向债务人张某追偿。选项D正确：根据《民事诉讼法》第48条和《民诉意见》第40条第(六)项的规定，中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。据此可知，乙支行属于法人的分支机构，应以自己的名义向张某行使追索权。误选C项：原因在于：误认为只有在债权人的债权全部得到清偿或者保证人全部履行保证责任后，才能向债务人追偿。

22.

刘男按当地习俗向戴女支付了结婚彩礼现金10万元及金银首饰数件，婚后不久刘男即主张离婚并要求返还彩礼。关于该彩礼的返还，下列哪一选项是正确的?______A.因双方已办理结婚登记，故不能主张返还B.刘男主张彩礼返还，不以双方离婚为条件C.已办理结婚登记，未共同生活的，可主张返还D.已办理结婚登记，并已共同生活的，仍可主张返还正确答案：C[考点]彩礼的返还请求权[解析]《婚姻法司法解释二》第10条规定，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的；(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。选项A不选：选项B不选：结婚后请求返还彩礼的，必须以离婚为条件。选项C应选：刘男与戴女如果事后确实离婚，他们虽已办理结婚登记，但未共同生活，刘男可主张返还彩礼，因此，C说法正确，应选。选项D不选：刘男与戴女已经办理结婚登记，并已共同生活的，只有在两人离婚并且婚前刘男给付彩礼导致刘男生活困难时，刘男才有权请求返还彩礼。但是，刘男是否因此生活困难，无法判断，故D不选。关于返还彩礼应做如下顺序的判断，首先，双方未办理结婚登记手续的，一方应当返还。其次，双方办理结婚登记手续但确未共同生活的，返还以离婚为条件。最后，双方办理结婚登记手续也已经共同生活的，要想返还彩礼，必须满足(一)婚前给付并导致给付人生活困难及(二)双方离婚。

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农民姚某于2016年3月8日进入红海公司工作，双方未签订书面劳动合同，红海公司也未给姚某缴纳基本养老保险，姚某向社保机构缴纳了基本养老保险费。同年12月8日，姚某以红海公司未为其缴纳社会保险为由申请辞职。经查，姚某的工资属于所在地最低工资标准额。关于此事，下列说法错误的是?______A.姚某自2016年3月8日起即与红海公司建立劳动关系B.红海公司自2016年4月8日起，应向姚某每月支付两倍的工资C.姚某应参加新型农村社会养老保险，而不应参加基本养老保险D.姚某就红海公司末缴养老保险费而发生争议的，可要求社保行政部门或社保费征收机构处理正确答案：C[考点]劳动合同、社会保险[解析]选项A不选：《劳动合同法》第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。姚某2016年3月8日进入红海公司工作，开始用工即建立起劳动关系。选项B不选：《劳动合同法》第82条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。据此，B选项正确。选项C选：《社会保险法》第10条第1款：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。姚某是红海公司的的职工，应参加基本养老保险。选项D不选：《社会保险法》第83条：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第27条：职工与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，申请调解、仲裁，提起诉讼。职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。在处理过程中，用人单位对双方的劳动关系提出异议的，社会保险行政部门应当依法查明相关事实后继续处理。由此。D选项正确。个人与单位发生社会保险争议的，可以通过调解、仲裁、诉讼途径解决，也可以要求社保行政部门或社保费征收机构处理。

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某国有企业厂因不能清偿到期债务而决定申请破产重整，对企业实施拯救。其拯救措施之一是进行裁员。对于被裁减人员，下列关于应当给予的待遇说法中，错误的是：______A.依照国家有关规定给予经济补偿B.制定职工安置预案，予以妥善安置C.承诺企业在6个月内录用人员时予以优先录用D.承诺企业在重整成功后予以重新录用正确答案：D[考点]劳动者的经济补偿请求权[解析]选项A正确：《劳动合同法》第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的……选项B正确：《劳动合同法》第41条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员……选项C正确、选项D错误：《劳动合同法》第41条第3款规定，用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。故，本题选D。考生容易误选D项，D项错在即使企业重整成功，但并不意味着在六个月内必须重新招用人员。

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某公司聘用首次就业的王某，口头约定劳动合同期限2年，试用期3个月，月工资1200元，试用期满后1500元。2012年7月1日起，王某上班，不久即与同事李某确立恋爱关系。9月，由经理办公会讨论决定并征得工会主席同意，公司公布施行《工作纪律规定》，要求同事不得有恋爱或婚姻关系，否则一方必须离开公司。公司据此解除王某的劳动合同。经查明，当地月最低工资标准为1000元，公司与王某一直未签订书面劳动合同，但为王某买了失业保险。关于双方约定的劳动合同内容，下列不符合法律规定的说法是：______A.试用期超过法定期限B.试用期工资符合法律规定C.8月1日起，公司未与王某订立书面劳动合同，应每月付其两倍的工资D.8月1日起，如王某拒不与公司订立书面劳动合同，公司有权终止其劳动关系，且无需支付经济补偿正确答案：D[考点]试用期法定期限、试用期工资、劳动合同的订立与解除[解析]选项A正确：《劳动合同法》第19条第1款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”本题中，劳动合同期限为两年，试用期3个月，超过了2个月的法律上限，故选项A不选。选项B正确：《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”本题中，约定的岗位工资是1500元，其80%为1200元，双方约定的试用期工资为1200元，超过当地最低工资标准1000元，符合法律规定，故选项B不选。选项C正确：《劳动合同法》第82条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，选项C不选。选项D错误：《劳动合同法实施条例》第6条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”据此，选项D应选。鉴于劳动合同的从属性和人身性，为保护劳动者合法权益，劳动合同自订立至消灭，均体现了法律对意思自由的限制。

二、多项选择题每题所设选项中至少有两个正确答案。1.

2015年6月，刘璋向顾谐借款50万元用来炒股，借期1个月，结果恰遇股市动荡，刘璋到期不能还款。经查明，刘璋为某普通合伙企业的合伙人，持有44%的合伙份额。对此，下列哪些说法是正确的?______A.顾谐可主张以刘璋自该合伙企业中所分取的收益来清偿债务B.顾谐可主张对刘璋合伙份额进行强制执行C.对刘璋的合伙份额进行强制执行时，其他合伙人不享有优先购买权D.顾谐可直接向合伙企业要求对刘璋进行退伙处理，并以退伙结算所得来清偿债务正确答案：AB[考点]合伙份额的执行[解析]AB项正确：《合伙企业法》第42条第1款规定，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。根据该规定，合伙人的个人债务可以用分取利益清偿，也可由人民法院强制执行。C项错误：《合伙企业法》第42条第2款规定，人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。据此规定，强制执行时，其他合伙人有优先购买权。D项错误：根据上述规定，顾谐不可直接要求退伙结算。本题应注意：合伙财产份额也具有可强制执行性。

2.

灏德投资是一家有限合伙企业，专门从事新能源开发方面的风险投资。甲公司是灏德投资的有限合伙人，乙和丙是普通合伙人。关于合伙协议的约定，下列哪些选项是正确的?______A.甲公司派驻灏德投资的员工不领取报酬，其劳务折抵10%的出资B.甲公司不得与其他公司合作从事新能源方面的风险投资C.甲公司不得将自己在灏德投资中的份额设定质权D.甲公司不得将自己在灏德投资中的份额转让给他人正确答案：BC[考点]有限合伙、合伙协议[解析]选项A不选：根据《合伙企业法》第64条规定，有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。甲公司派驻灏德投资的员工不领取报酬，其劳务折抵10%的出资，不符合有限合伙人的出资方式。选项B应选：根据《合伙企业法》第71条规定，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。故合伙协议中是可以规定营限合伙人的竞业禁止条款。选项C应选：根据《合伙企业法》第72条规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。所以，合伙协议中对财产份额出质进行限制是有效的。选项D不选：根据《合伙企业法》第73条规定，有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。该条只是规定可以在合伙协议中约定财产份额转让的要求并没有禁止有限合伙人财产份额的转让。这是有限合伙人退出合伙的一种方式，不应该禁止。故D说法错误。本题主要考察《合伙企业法》第71条至73条的规定，需要注意但书的规定，以及条款后是否存在但书。

3.

2013年3月，债权人甲公司对债务人乙公司提出破产申请。下列哪些选项是正确的?______A.甲公司应提交乙公司不能清偿到期债务的证据B.甲公司应提交乙公司资产不足以清偿全部债务的证据C.乙公司就甲公司的破产申请，在收到法院通知之日起七日内可向法院提出异议D.如乙公司对甲公司所负债务存在连带保证人，则其可以该保证人具有清偿能力为由，主张其不具备破产原因正确答案：AC[考点]破产申请和受理[解析]选项A正确：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》第6条第1款规定，债权人中请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。因此，债权人甲申请乙破产，应当提交乙到期不能清偿债务的证据。选项B错误：债权人申请债务人破产的，不需提交乙公司资产不足以清偿全部债务的证据，排除B。选项C正确：根据《企业破产法》第10条第1款规定，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。故C选项正确。选项D错误：《企业破产法规定(一)》第1条规定：债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：(一)资产不足以清偿全部债务；(二)明显缺乏清偿能力。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。故D选项也是错误的，排除D。本题选AC。企业破产案件可以由债务人自己提出申请，也可以由债权人提出申请。债权人提出申请的，只需要提交债务人不能清偿到期债务的证据，不需要提交债务人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏偿债能力的证据。但是债务人提出申请的，以上证据都需要提交。

4.

甲公司因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，遂于2014年3月申请破产，且法院已受理。经查，在此前半年内，甲公司针对若干债务进行了个别清偿。关于管理人的撤销权，下列哪些表述是正确的?______A.甲公司清偿对乙银行所负的且以自有房产设定抵押担保的贷款债务的，管理人可以主张撤销B.甲公司清偿对丙公司所负的且经法院判决所确定的货款债务的，管理人可以主张撤销C.甲公司清偿对丁公司所负的为维系基本生产所需的水电费债务的，管理人不得主张撤销D.甲公司清偿对戊所负的劳动报酬债务的，管理人不得主张撤销正确答案：CD[考点]破产程序中的撤销权[解析]选项A错误：《破产法》第32条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。《破产法解释(二)》第14条规定，债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业《破产法》第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。选项B错误：《破产法解释(二)》第15条规定，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。选项CD正确：《破产法解释(二)》第16条规定，债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：(一)债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；(二)债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的。本题应注意《破产法解释》(二)对不适用破产撤销权的列举性规定。

5.

某省L市旅游协会为防止零团费等恶性竞争，召集当地旅行社商定对游客统一报价，并根据各旅行社所占市场份额，统一分配景点返佣、古城维护费返佣等收入。此计划实施前，甲旅行社主动向反垄断执法机构报告了这一情况并提供了相关证据。关于本案，下列哪些判断是错误的?______A.旅游协会的行为属于正当的行业自律行为B.由于尚未实施，旅游协会的行为不构成垄断行为C.如构成垄断行为，L市发改委可对其处以50万元以下的罚款D.如构成垄断行为，对甲旅行社可酌情减轻或免除处罚正确答案：ABC[考点]行业协会的垄断行为、反垄断执法机构[解析]选项A应选：根据《反垄断法》第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品价格；(二)限制商品的生产数量或者销售数量；(三)分割销售市场或者原材料采购市场；(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新设备；(五)联合抵制交易；(六)国务院反垄断执法机构的认定的其他垄断协议。本法所称的垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第16条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。所以，旅游协会的行为属于本法禁止的垄断行为。选项B应选：根据《反垄断法》第13条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议”的规定可知，具有竞争关系的经营者达成了垄断协议，则该行为即构成垄断行为。选项C应选：《反垄断法》第46条第3款规定，行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者