法律职业资格考试综合分类模拟5-1

法律职业资格考试综合分类模拟5_1案例分析题1.

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中强调要深入推进依法行政，加快建设法治政府。《法治政（江南博哥）府建设实施纲要(2015—2020年)》明确指出：“政府工作人员特别是领导干部牢固树立宪法法律至上、法律面前人人平等、权由法定、权依法使等基本法治理念，恪守合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等依法行政基本要求，做尊法学法守法用法的模范，法治思维和依法行政能力明显提高，在法治轨道上全面推进政府各项工作。”

请结合上述材料，谈谈如何推进法治政府建设。正确答案：推进依法行政，加快建设法治政府。主要从以下几个方面着手：

1.依法全面履行政府职能。推行政府权力清单，坚决消除权力寻租空间。推进各级政府事权规范化、法律化，强化中央政府宏观管理、制度设定职责和必要的执法权，强化省级政府统筹推进区域内基本公共服务均等化职责，强化市县政府执行职责。

2.健全依法决策机制。建立公众参与、专家论证、风险评估等重大行政决策法定程序，建立政府法律顾问制度，建立重大决策终身责任追究制度和责任倒查机制。

3.深化行政执法体制改革。推进综合执法，健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序等。

4.坚持严格规范公正文明执法。严格执行重大执法决定法制审核制度，建立健全行政裁量权基准制度等。

5.强化对行政权力的制约和监督。加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、社会监督、舆论监督等。

6.全面推进政务公开。以公开为常态，不公开为例外，决策、执行、管理、服务、结果公开。

武某纠集仇某、卢某等人开办夜总会，给客人提供各种非法服务，因而生意红火。为壮大实力，武某吸收数名刑满释放人员看护夜总会。

因生意被抢，长期在当地经营夜总会的甲不服，欲打砸武某夜总会。武某得知情况后，让仇某等人备好砍刀等武器，做了充分防备。甲率众赶到打砸时，武某带头反击，将甲打成重伤。

为垄断夜总会市场，武某指使仇某、卢某设法干掉经营夜总会的另一竞争对手乙。某晚，乙结束酒宴，微醉步行回家时，突遭仇某、卢某等人袭击。乙拼命夺下卢某铁棒，反手一棒致卢某重伤后夺路而逃，仇某等人紧追。乙见有人正发动小轿车，一把拖出司机，劫车超速而逃，司机被摔伤(轻伤)。此后，武某的夜总会分店遍布全城。

某日，仇某在饭店吃饭时，听到邻桌客人周某与人商谈准备在当地开办夜总会，仇某未向武某报告，即率众殴打周某头部，致周某当场人事不省。仇某以为周某已被打死，即让人将周某尸体抬走扔入水井中，致周某溺水而亡。

问题：2.

对于武某带头反击，将甲重伤的事实，可能存在哪几种处理意见?各自的理由是什么?正确答案：对于武某带头反击，将甲重伤，可能存在两种处理意见：(1)武某的行为构成正当防卫，其将甲重伤的行为不构成犯罪。武某虽然预见到甲的打砸行为，并且事先准备了武器，但是，这些事实无法否定甲率众打砸行为属于紧迫的不法侵害。武某有权针对现实的紧迫的不法侵害进行反击，防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，其行为成立正当防卫。(2)武某的行为构成故意伤害罪。武某事先已经得知甲将要前来打砸夜总会，其让仇某等人备好砍刀等武器，这些事实虽然不足以否定甲率众打砸行为属于紧迫的不法侵害，但足以认定武某主观上不是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而是出于逞强斗狠或者抢占地盘等其他犯罪目的，这不符合正当防卫的主观要件，故其行为不成立正当防卫。在聚众斗殴的过程中，武某带头反击，将甲重伤，根据《刑法》的规定，对此应以故意伤害罪追究武某的刑事责任。

3.

对于仇某殴打周某，以为周某已死时将其扔入水井致其溺亡这一事实，可能存在哪几种处理意见?各自的理由是什么?正确答案：对于仇某殴打周某，在以为周某已死时将其扔入水井致其溺水而亡的事实，可能存在两种处理意见：(1)按照故意伤害致死罪追究刑事责任。仇某率众殴打周某头部，致使周某人事不省，其行为成立故意伤害罪。由于殴打头部的行为具有致人死亡的危险性，且处理尸体的行为(将尸体扔入水井)这一介入因素并不异常，周某溺水而亡与仇某的伤害行为之间存在刑法上的因果关系，且对死亡结果仇某主观上也存在过失，故应认定仇某的行为属于故意伤害致死。(2)仇某的行为成立故意伤害罪与过失致人死亡罪，对此应当数罪并罚。因为仇某的故意伤害行为与过失致人死亡行为属于两个独立的行为，不属于应以一罪论处的情形，故对此只能数罪并罚。

4.

对于周某的死亡，武某是否应负刑事责任，为什么?正确答案：对于周某的死亡，武某应负刑事责任。武某吸收数名刑满释放人员看护夜总会，通过违法犯罪手段，使其夜总会分店遍布全城，武某的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪，其属于集团犯罪的首要分子。仇某未向武某报告，即率众殴打周某头部，是为了集团的利益，故应认定仇某的罪行属于集团所犯的罪行。对组织、领导犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。因此，对于周某的死亡，武某应负刑事责任。

5.

关于甲的行为性质，应如何认定(说明理由)?正确答案：甲率众打砸武某夜总会的行为，具有随意殴打他人或者任意损毁公私财物的属性，严重扰乱社会秩序，构成寻衅滋事罪。

6.

关于乙的行为性质，应如何认定(说明理由)?正确答案：乙遭到突然袭击，生命、身体面临紧迫的不法侵害，此时，乙拼命夺下卢某铁棒，一棒致卢某重伤，该行为属于防卫行为，并未明显超过必要限度造成重大损害，故成立正当防卫。乙见有人正发动小轿车，为了逃命，其一把拖出司机，致使司机被摔伤(轻伤)，该行为成立紧急避险。乙酒后驾车且有超速行为，该行为同样具有紧急避险的属性，故不构成危险驾驶罪。

案例分析题

庆某与元某因共同故意犯罪被市人民检察院提起公诉，市人民法院经过开庭审理，依法判处庆某无期徒刑，元某死刑并立即执行。一审宣判后，庆某和元某没有提出上诉，人民检察院也没有抗诉，对此，根据案件情况，回答下列问题：7.

对元某的死刑复核，应如何处理?正确答案：应当按照《刑诉解释》第344条第1项的规定进行，即市中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人元某未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后10日内报请省高级人民法院复核。省高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后10日内报请最高人民法院核准；不同意的，应当依照第二审程序提审或者发回重新审判。

8.

人民法院在复核元某死刑时，如果发现对陈某的判决有错误的，应该如何处理?正确答案：可以依照第二审程序提审或者发回重审。

9.

省高院在死刑复核过程中发现元某可能存在其他犯罪，此时应如何处理?正确答案：根据《刑诉解释》第349条的规定，复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第220条规定审理后依法改判。

10.

省高院复核此案时安排审判员李某进行，这种做法正确吗?请给出理由。正确答案：不正确。死刑案件必须由3名审判员组成合议庭予以复核。

11.

市中院在接到执行死刑命令后，元某突然提出有重大事情要交代，经讯问得知，两年前在本市发生的一起故意伤害案件是元某认识的蔡某所为，同时元某还交代了蔡某的落脚处，公安机关根据元某提供的线索抓获了蔡某等人。但此时市中院认为，最高人民法院已经签发了执行死刑的命令，而元某之前并未提出过上诉，遂将元某执行了死刑。对于公安机关的做法，你怎么看?正确答案：市中级人民法院对元某执行死刑的做法是错误的。根据《刑事诉讼法》第251条的规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在7日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：(1)在执行前发现判决可能错误的；(2)在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；(3)罪犯正在怀孕。元某的行为明显符合第2项的规定，此时必须等待停止执行的原因消失后，如果仍需要执行死刑，应报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行。本题中公安机关的做法明显错误。

甲乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为2年。

丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹(价值300万元)，未约定担保范围。

请回答下列问题：12.

设甲、乙均为生产性企业，借款合同的效力如何?为什么?正确答案：无效。借款合同属于违法资金拆借行为，合同无效。

13.

设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙丁应否承担责任?为什么?正确答案：不承担保证责任，但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的1/3。主合同无效，担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据各自相应的过错承担责任。

14.

设甲、乙之间的合同有效，甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任?为什么?正确答案：保证人丙丁不承担保证责任，但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期限的，为主债务履行届满之日起6个月，现甲乙推迟还款期限1年，未取得保证人的书面同意，保证人只在原保证期限内承担保证责任。因超出了6个月的保证期限，故保证人不承担保证责任。抵押权消灭的期间为主债务诉讼时效届满之日起2年。虽然甲乙推迟还款期限1年，仍未超出抵押权的消灭期间，故戊应承担抵押担保责任。

15.

设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任?为什么?正确答案：保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃物保的，保证人在放弃物保的范围内免除保证责任。

16.

设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为550万元，扣除费用后得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务?为什么?正确答案：可以。同一债权既有第三人提供的保证，又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的，债权人可向任一担保人请求全部清偿。

17.

设戊的布匹因不可抗力灭失：丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使?为什么?正确答案：可向债务人甲和财产代管人庚追偿。保证人承担保证责任后就取得了对债务人的追偿权。保证人承担保证责任后，就取得对其他担保人的应承担份额的追偿权。戊作为抵押担保人，其抵押物灭失，抵押权消灭。故其丧失抵押担保人的身份，丁不能向戊追偿。丙已失踪，其财产由庚代管，财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。

案情：2012年5月，英派斯家装有限公司(以下简称英派斯公司)与张三、李四、王五、赵六四个自然人，共同出资设立英华建材加工有限公司(以下简称英华公司)，英派斯持股60%，张三等四人各持股10%。英派斯为了经营方便，与公司执行董事李鹏飞约定，英派斯名下的股权在公司章程中约定由李鹏飞持有。公司经营过程中，发生如下事实：

(1)2015年5月，李四欲出国定居，故欲将其名下的股权以10万元的价格转让于丁满，李鹏飞、张三、李四均同意，但王五与赵六认为丁满人不好相处，不同意丁满加入。二人均主张优先购买该股权。

(2)2015年6月，英华公司欲与本地区有影响的一家建材公司大盛魁公司合并，成立翡翠城建材有限公司，王五认为大盛魁公司负债累累，拒绝参加股东会会议，股东会会议通过了合并决议。

(3)2015年7月，英派斯公司认为李鹏飞在英华公司的几次股东会决议中，不能够完全按照公司的意见行使权力，损害了公司的利益，故召开董事会，免除李鹏飞的董事职务，并向英华公司主张由自己直接行使股东权利。

(4)2015年8月，英派斯公司提议召开股东会会议，改组公司董事会，其余股东欲按照公司章程约定的累积投票制增选出能够代表小股东利益的董事成员。

(5)2015年9月，赵六发现英派斯公司拖欠公司1000万元而公司一直未向英派斯公司主张权利，诉讼时效在5天后即过期。

(6)2015年12月20日，英华公司决议解散公司，成立清算组，但债权人巨华公司发现该清算组成立以来并未进行任何清算活动。

问题：18.

李四对外转让股权如何实现?若王五、赵六均主张优先购买权，如何处理?正确答案：李四股权转让须经过其他股东过半数同意方可，王五、赵六不同意须购买该股权，如果既不同意又不购买，视为同意，李四的股权可以对外转让于丁满。王五赵六均主张优先购买权，应先协商，协商不成则按照当时双方的持股比例来购买。

19.

若王五在股东会通过与大盛魁公司合并的决议之后，向法院诉讼要求公司回购自己的股权，而其他股东以其并未参与股东会决议而进行抗辩，是否有理?为什么?正确答案：其他股东的抗辩不合法。应为王五虽然没有参加股东会决议，但其通过诉讼的方式表示反对，依然是具有法律效力的，其主张符合《公司法》中关于有限责任公司股权回购的相关规定，其股份回购的主张应当得到支持。

20.

李鹏飞认为英派斯公司免去其董事职务的行为违法，欲起诉保护自己的合法权益，请问其应如何主张?正确答案：李鹏飞可以向人民法院起诉，请求确认该董事会决议无效，因为董事的人事任命权属于公司股东会，董事会无权作出该决议，故该决议违法无效。

21.

请问英派斯公司向英华公司直接行使股东权利的主张能否实现?为什么?

如果英派斯公司一直实际参与英华公司的经营活动，其主张变更李鹏飞股东身份为自己的主张能否实现?为什么?正确答案：英派斯公司直接向英华公司主张行使股东权利的主张不能实现，因为依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)的规定，隐名股东想要直接行使股权，须经过其他股东过半数同意方可。

如果英派斯公司一直实际参与英华公司的经营活动，那么视为对英派斯公司直接行使股东权利的认可，之后又以上述规定抗辩是没有法律依据的，英派斯公司可以取代李鹏飞而成为公司股东。

22.

现赵六欲直接以自己的名义向英派斯公司提起诉讼，可否?正确答案：赵六有权直接提起股东代表诉讼，因为该情形属于情况紧急，来不及请求公司董事会或者监事会行使权力。

案例分析题

吴某经营一家位于北京市海淀区的电动车店，销售产自天津如风自行车厂所生产的电动车。孔某居住于北京市东城区，购买了一辆吴某商店贩卖的电动车。一晚，孔某把电池放在家中充电，发生短路，造成火灾，孔某受伤。火灾造成孔某家中财产损失共计12万元，孔某在医院治疗烧伤共支出治疗费用10万元。后双方就发生的损失赔偿商议无果，孔某便打算到法院起诉吴某。起诉之前，孔某请北京的A鉴定机构对电池进行鉴定，形成一份鉴定报告，显示电池短路是由于其存在设计缺陷。吴某在一审过程中，认为自己只是销售电动车，对于电池缺陷无法预见，不应当承担责任，并且认为孔某的医药费没有10万元之多。孔某称治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失。其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面申请，请求法院调查收集该证据，法院拒绝。一审法院经审理作出判决，判决吴某支付孔某财产损失8万元，治疗费用4万元，后双方都没有上诉。吴某仅仅支付了3万元的治疗费用便再没有其他任何支付，孔某向法院申请执行。后律师包某找到孔某，声称自己绝对可以获得胜诉。经谈话后，孔某觉得不服，欲提起再审，并且聘请律师包某代理此案，收集证据。后包某经过调查取证，得到了医院方面的诊断书、处方、发票等证明孔某治疗费用的证据。孔某欲向法院提出再审申请。而吴某听闻包某拿到新的证据后，找到包某，想让其也为自己代理，包某答应，并收取了预支的律师费1万元。

请问：23.

如果法院通知天津如风自行车厂参加诉讼，那么如风车厂在本案的诉讼地位是?正确答案：《侵权责任法》第43条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。本案的民事责任形态是不真正连带责任，如风车厂是很可能要承担相应的责任的。《民事诉讼法》第56条第2款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。因此综上所述，如风车厂在本案的诉讼地位应为无独立请求权的第三人。

24.

就孔某家庭财产损失的相关事实，应当由谁承担证明责任?正确答案：孔某的家庭财产损失，是孔某主张侵权法律关系存在而提出的事实。根据《民诉解释》第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(1)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实