【医疗侵权中证明责任减轻制度探究13000字（论文）】

医疗侵权中证明责任减轻制度研究目录TOC\o"1-2"\h\u13769医疗侵权中证明责任减轻制度研究 15888摘要 4163421.证明责任减轻制度概述 537281.1问题的提出：诉讼证明困境的产生和解决 5313911.2国内医疗侵权举证责任分配立法的尝试 6197001.3我国医疗侵权证明责任存在的问题 978622.证明责任减轻制度概述 11204652.1证明责任减轻的内涵界定 11153362.2证明责任减轻的必要性 12244473.域外举证责任减轻制度设计和借鉴意义 1481303.1英美法中的“事实不证自明原则” 14100303.2大陆法系的规则 15148763.3域外制度的借鉴意义 16112764.完善我国医疗侵权证明责任减轻制度的构想 16198464.1降低证明标准 16225654.2过错客观化制度的完善 1721494.3证明妨碍制度的完善 18231154.4构建证据保全制度 2016453结语 20摘要在医疗侵权诉讼中，由于医患双方信息的不对称性和诉讼武器的不平等性，使得传统的举证责任制度——谁主张，谁举证出现了一定程度的失灵。在英美和德日等典型国家中，无论是法律制度层面还是司法实践层面，医疗侵权中的举证责任缓和制度都是一个无法忽视的存在。我国医疗侵权中的证明困境是本文的逻辑起点，其中过错要件和因果关系要件是医疗侵权证明责任分配的重点要件，本文将国内医疗侵权立法分为三个阶段，分别梳理概括了不同阶段的立法活动和制度特点，并通过归纳我国医疗侵权证明责任制度的现状和不足，论证进一步完善我国医疗侵权证明责任减轻制度的必要性，最后通过证明责任减轻技术的理论，为我国医疗侵权证明责任制度的完善提供建议。关键词：医疗损害侵权，证明责任分配，证明责任减轻1.证明责任减轻制度概述1.1问题的提出：诉讼证明困境的产生和解决1.1.1诉讼证明困境产生的原因正如法谚所云：举证之所在，败诉之所在。虽然诉讼中证明的困难是与诉讼一同产生，一并存在的，但证明困境的严重化和常态化却是科技发展和社会进步的产物。传统型诉讼是以“法律要件分类说”为基础来分配证明责任的，“法律要件分类说”是以当事人诉讼地位的相对平等为特征的，但随着人类文明步入现代社会，传统证明责任分配制度所赖以存在的社会基础动摇，与现代社会相伴而生的“现代型诉讼”很难再使用传统的证明责任分配方式，于是证明困境更加严重化和常态化。并非所有在证明责任和事实认定上存在特殊性的诉讼都可以归入“现代型诉讼”的范畴，但该类诉讼确实类型化地反映了民事诉讼领域证明难的现象。“现代型诉讼”并不是证明困境的根本原因，而只是加剧了证明困境的严重程度，使得矛盾更加凸显。现有证明规则的不完善才是现代型诉讼中证明困境产生的根本原因。首先，有关证明责任的分配，规范说虽然维护了法律的安定性，为法院在解决证明责任的分配上提供了裁判规则，但是，该学说存在固有缺陷：一，过分拘泥于法条的形式，无法兼顾双方当事人之间实质正义。二，对现代型诉讼所具有的特点考虑不周。规范说无法针对现代型诉讼中的武器不平等与证据偏在等问题提出合理解决方案，也没能有效分配证明责任和保护弱势一方当事人。可见，规范说的局限性就在于只注重法律规范的形式要件，基于这种形式化的规则来分配证明责任，就可能会造成一方当事人证明负担不合理的畸重，对个案实质正义的实现也会产生影响。其次，从我国上个世纪八十年代以来民事诉讼改革的进程来看，民事诉讼中传统的辩论主义依然指导着举证责任分配的规则，当事人有义务对自己的事实主张提出证据加以证明，这种传统的辩论主义可以被通俗地概括成“谁主张，谁举证”。但传统的辩论主义是建立在传统的诉讼架构之上的，传统的民事诉讼架构是以各方当事人“诉讼武器”的平等为预设前提。随着改革的推行，当事人的举证责任已经得到了相当的强化，但这种对举证责任的强化并未考虑到随着经济社会发展而不断涌现出的现代型诉讼的证明责任合理分担的问题，现代型诉讼以“诉讼武器不平等”为特征，各方当事人收集证据的能力和难度千差万别。无差别地适用“谁主张，谁举证”将会不公正地分配举证责任，使得负有举证责任的当事人在举证上存在困难，法庭据以裁判的证据也是片面的，由此导致本案败诉的非正义后果。1.1.2诉讼证明困境的解决思路为了解决现代型诉讼当事人举证困难的问题，理论和实务界都作出了大量的努力和尝试。比如加强法制宣传，提升当事人证据意识；辅助当事人取得证据的制度；建立完善专家辅助制度；完善医疗鉴定制度等。但这些制度从逻辑上都可以归为两类：一变更或减轻当事人的证明责任；二：当事人获取和利用证据的辅助技术。本文主要探讨通过减轻当事人的证明责任来化解诉讼中举证难的问题。1.2国内医疗侵权举证责任分配立法的尝试医疗损害责任的构成要件，一是医疗机构的诊疗活动，二是患者受到的人身伤害，三是医疗机构的诊疗活动与患者人身损害之间的因果关系，四是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有过失。过错和因果关系要件作为侵权责任的构成要件，在医疗侵权司法实践中具有证明上的困难性。根据实体规则中归责原则的不同，在过错责任原则下由医方承担举证责任，在无过错原则下由患方承担举证责任。根据实体规范对“过错”和“因果关系”的分配，可以将我国的相关立法分为以下三个阶段。第一阶段：“谁主张，谁举证”阶段。1991年4月9日—2002年4月1日由于1986年《民法通则》只规定了一般侵权行为采用过错责任原则，而没有对医疗损害侵权的归责原则进行规定，我国最早关于医疗侵权归责原则的规定可以追溯到1991年的《民事诉讼法》。根据1991年颁布生效的《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。由此可见，医疗侵权诉讼中，由患者负责举证。正所谓：“举证之所在，败诉之所在。”由于患者举证上的弱势，将证明责任完全分配给患者来承担往往会导致实体裁判结果的不公正。第二阶段：“过错、因果责任双倒置”阶段2002年4月1日—2010年7月1日最高人民法院于2002年4月1日颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），由《证据规定》第4条规定将不存在医疗过错和因果关系的举证责任倒置给医疗机构，由医疗机构承担举证不能的不利后果。从上文的论述中，我们可以理解在医疗侵权诉讼中，无论由医方还是由患方完全承担举证责任，都不是最好的制度设计，因为原被告没有任何一方处在绝对弱势地位。良法并不应偏袒弱势一方，而是应在保持中立的前提下为双方提供平等的诉讼武器，让弱势方有足够的诉讼武器武装自己，从而实现原被告双方证明能力的动态平衡。2002年的《证据规则》规定了过错，因果举证责任双倒置，在缓解患者举证责任困难的道路上走得更远，更加接近于举证责任减轻制度。值得注意的是，最高法已经于2019年修改了《证据规定》并删除了第四条的规定。第三阶段：附条件的单项倒置阶段2010年7月1日—至今《侵权责任法》颁布施行，标志着我国医疗侵权证明责任制度进入到了新的阶段，为了克服以往立法对医患双方中某一方过度保护的弊端。《侵权责任法》第54条规定了医疗侵权举证责任，原则上适用过错责任原则，第58条规定了“附条件的举证责任倒置”，适用过错推定原则，第59条规定了医疗产品责任适用无过错责任原则，在一定程度上缓和了医疗机构医疗侵权举证责任在《侵权责任法》上作出了修改，改变了《证据规定》中举证责任倒置的规定。《侵权责任法》虽然规定了不同类型的医疗侵权中过错证明适用不同的举证责任分配规则，但是因果关系的证明并没有涉及。秦雅静.医疗侵权举证责任分配制度研究[D].成都.西南财经大学，2014秦雅静.医疗侵权举证责任分配制度研究[D].成都.西南财经大学，20142017年底，最高人民法院出台了《医疗损害责任司法解释》，对医患双方的举证责任作出了全面的调整，对建立我国举证责任缓和制度进行了有益的尝试。《司法解释》第4条规定，原告只需要证明去医疗机构就诊和受到医疗侵权损害，对于因果关系和过失要件，并没有要求原告需承担举证责任，至于证明医疗机构的过失和因果关系的证据，原告如果无法提交，也并不必然承担败诉的后果，而是可以依法提出鉴定申请，通过医疗鉴定来确定医疗机构是否有过错。可见《医疗损害司法解释》对患者的举证责任缓和。同时，患者可以借助鉴定机构来进行举证本身就是对患者举证责任的减轻。《民法典》也对医疗损害责任的规则进行了修改，体现在：一、将医疗过错分为医疗机构过错和医务人员过错；《侵权责任法》第54条没有将医疗机构的过错和医疗机构的医务人员的过错进行区分《侵权责任法》第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。，无论是医疗机构的单独过错，医疗机构的医务人员的单独过错，还是医疗机构和医疗机构医务人员的共同过错，都由医疗机构独自承担责任。《民法典》第1218条将其改为“医疗机构或者其医务人员有过错的”，均构成医疗侵权过错的主观方面方面，不仅使规则更为严谨且符合实际情况，也为医疗机构承担赔偿责任后对有过错的医务人员的追偿权奠定了基础。杨立新.《民法典》对侵权责任规则的修改与完善[J].国家检察官学院学报,2020,28(04):33-49二、修改医疗机构和医务人员告知义务的要求《民法典》第1219条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施...不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。，该规定明确了医疗机构对患者说明义务的具体顺序。三、完善医疗机构过错推定事由。《民法典》没有改变《侵权责任法》规定的“附条件的单项倒置”，只是对细节进行了完善。《民法典》第1222条规定：患者在诊疗活动中受到损害的，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定：（二）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或违法销毁病例资料。《民法典》规定的上述第三项事由，与《侵权责任法》第58条相比，将遗失病历资料也作为推定过失事由，将销毁病例资料进行了限制语，不再笼统地认为所有销毁病历资料的行为都是法定推定事由，只有“违法《侵权责任法》第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。杨立新.《民法典》对侵权责任规则的修改与完善[J].国家检察官学院学报,2020,28(04):33-49《民法典》第1219条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施...不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。《民法典》第1222条规定：患者在诊疗活动中受到损害的，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定：（二）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或违法销毁病例资料。边萌萌.论医疗损害责任纠纷中举证责任缓和制度的建立与完善[D].青岛.青岛大学,2018虽然在我国现行立法体系中没有“举证责任缓和”、“举证责任减轻”这样的表述，也没有建立起一套完整的规则。但如果认为医疗侵权的举证责任缓和包括所有对患者举证责任进行减轻的制度，而各国有各国的实践和做法的话，可以说我国已经建立起了初步的举证责任减轻制度。1.3我国医疗侵权证明责任存在的问题虽然我国在立法上经历了长期反复的探索，但对于证明责任仍未能得到一个普遍一致的分配规则，司法实践中也存在着法律适用混乱难统一的弊端，实际上，医疗侵权纠纷证明责任分配的问题从未真正得到解决。就目前我国医疗侵权诉讼证明责任在立法上和司法实践中存在的问题可以总结如下。1.3.1过错和因果关系证明责任未明确《民法典》对医疗侵权举证责任的分配沿用了《侵权责任法》确立的过错责任原则，即原则上患方负担对医疗机构及其医务人员的行为存在过错进行证明，并且承担举证不能的不利后果。《民法典》采用的过错责任原则虽然采用了附条件过错推定的做法。但对于医疗侵权诉讼中因果关系要件由患方还是由医方来承担，并未作出明确具体的规定，因而面对这一空白，司法工作者对待因果关系的证明责任的分配时各行其是，法律适用的混乱成了实践中亟待解决的问题。面对这一问题，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中也未对因果关系的证明责任问题明确规定，只是在《解释》第四条第二款规定了当患提出申请医疗鉴定机构来对过错和因果关系要素进行鉴定，但对于因果关系和过错要件责任的分配，存在两种的认知和做法：一种认为由于《民法典》这一新法未对因果关系要件的证明责任归属作出进一步规定，而《解释》又没有明确地规定由患方承担因果关系的证明。当患者依据《民法典》第1218条主张医疗侵权损害赔偿的，在患方无法证明的情况下，才按该《解释》的规定向法院申请鉴定，这样便减轻了患方的证明负担。这种观点如果被立法者所采，实际上是立法的倒退，因为该观点没有充分考虑到患者的弱势地位。另一种观点认为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）应作为补充规定适用于实践中。由于医疗诉讼的特殊性因此医疗机构的医疗行为与损害后果之间有无因果关系这一要件事实的证明应当依据《民事证据规定》的规定将其证明责任倒置给医疗机构，并由医方承担证明不利的结果。这种模糊的规定，使得在实践中该如何落实医疗侵权案件中的医疗过错和因果关系要件的证明责任出现了一种混乱状态。1.3.2附条件的证明责任倒置制度不完善《民法典》沿用了《侵权责任法》在第58条规定的在三种情况下适用过错推定，由医方证明他们并无过错的做法。这一规定作为过错责任的例外规定，避免了实践中对于医疗侵权诉讼案件中证明责任的简单粗暴的划分，对于患方证明责任起到了一定的减轻作用，但是，这一规定并非无懈可击。《民法典》在法条的设定上仅用三款条文列举了三种推定的情形，而列举式规定具有固有局限性，该方式不能穷尽医疗侵权案件中所遇到的所有情形，也没有一个原则性的条款把减轻患方的证明负担明确下来。实际上，在司法实践中，《侵权责任法》第58条的理解和运用上面临着很大的问题，《民法典》并没有解决这些问题，对于该条第一款规定的违反相关法律规定的证明责任由谁承担没有明确的规定，因此应按一般证明责任规则由患方负担证明责任，但是患者的证明需要达到什么样的标准时便可以推定医方是存在过错的，这个问题以前没有解决，现在必然再次成为困扰。即使是最高人民法院的最新《解释》也只是在第6条对《民法典》第1222条病历资料的范围作了解释，但是也没有涉及患方在证明医方违反相关法律规定的情形达到何种程度时便适用过错推定。对此学界存在着两种观点，一种认为患方只需要证明到一般人认为医方行为明显违法，法院便可推定医方是存在过错的。另一种观点也认为应由患方选择通过采用鉴定的方式证明医疗机构及其医务人员的诊疗过程，由专业的鉴定机构对医疗机构是否违反了相关规定进行鉴定并出具鉴定意见供法院参考。1.3.3实践中法律适用的混乱由于对因果关系证明责任分配认识的不统一，司法实践中出现了不一致的认识和做法。一种是由医方承担因果关系的证明责任，一种便是按照一般证明责任规则来分配，由患方承担因果关系的证明责任,在此种情况下患方通常会通过申请鉴定的方式，依据鉴定意见来证明因果关系要素。对于患方和医方来说因医疗领域的特殊性和复杂性，医疗侵权纠纷案件中的因果关系要素的证明都是困难的，且加上法律对此模糊不清的规定，以至于在具体案件中法官和当事人便会依据自己的认识立场和审判效率等需求的驱使，选择自己认可的法律规范来解答因果关系要素的证明责任。因此也就产生了在医疗侵权诉讼中对因果关系证明责任如何进行合理分配的分歧，导致在实践中出现了因果关系证明责任归属不明和同案不同判的情形。2.证明责任减轻制度概述2.1证明责任减轻的内涵界定证明责任减轻理论源自于大陆法系，是指主要针对民事诉讼中一些在举证方面存在困难的事项，通过选择一定的法律技术（主要是证明责任分配和证明责任转换的技术），使当事人在举证上的难度得以缓解，从而能在较为平等的诉讼地位上展开诉讼。孙晨曦.民事证明负担减轻研究[D].西南政法大学,2018.“法律要件分类说”曾经是大陆法系的通说，由于该理论过分强调了对当事人在客观证明责任上的要求，越来越不能适应复杂的司法实践。客观证明责任对于证明活动的影响其实有限。客观证明责任所解决的是当某项事实被法院判断为真伪不明的状态时，由哪一方当事人因待证事实真伪不明承担裁判上的不利后果。这种裁判上的不利后果与当事人的证明活动关系不大。由此不难发现，证明负担减轻并非主要围绕客观证明责任，主观证明责任才是当事人真正的证明负担，孙晨曦.民事证明负担减轻研究[D].西南政法大学,2018.主观证明责任可以进一步细分为具体的主观证明责任和抽象的主观证明责任。两种责任在不同的领域下发挥着不同的功能。在庭审中，如果双方当事主张的事实处于争议状态，法院不得不开展调查，并依据法律进行举证责任的分配，这就是“主观抽象的证明责任”。与主观抽象证明责任不同，当法官的心证偏向于对方当事人时，对于本方当事人而言就产生了动摇法官这种心证的需要。这种当事人为了争取法官有利于己的心证所进行的证据提出责任就是“主观具体的证明责任”。[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京：法律出版社，2003年版，第430页。主观具体证明会随着诉讼的进程推进在当事人之间转移。所以，证明负担减轻是在“主观具体证明责任”层面下，根据案件进展的具体情形，运用一系列证明技术来对诉讼中难以证明的案件事实作出替代性判断的[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京：法律出版社，2003年版，第430页。2.2证明责任减轻的必要性2.2.1克服事实真伪不明为了作出裁判，在证明活动中发现实体真实是必要的。然而尽管主观上具有强烈的愿望想要查明案件事实，但能否克服干扰查清案件事实却并非易事。发现案件真实的干扰来源众多。首先，当事人不可能事无巨细地全部记录案件经过。其次，从法官的角度来看，对案件事实的认识往往会受到证据、审限、自身认识水平和立场观点的等各方面的限制，法官很难形成对待证事实完全确信的心证。加之各方当事人出于对自身利益的追求和认识理解上的偏差，对案件事实的陈述往往各执一词，进一步增加了法官查明案件事实的难度。所以案件事实处于真伪不明的状态十分常见。事实真伪不明的状态是一种诉讼中无法完全避免的客观存在。在事实不清的情况下法官又不能拒绝裁判，此时就要利用实体法对风险预先分配。由负担证明责任但却无法有效举证而使其负责的证明事实陷入真伪不明状态的一方当事人承担败诉的后果。证明责任规则为法官在面对事实真伪不明的情况时提供了科学的裁判方法。但裁判结果终究不是来源于查明的事实真相，很可能牺牲个案的实体公正。因此，虽然运用证明责任进行裁判是为实践所需要的，还是应当尽可能减少其适用的范围，同时利用“证明责任减轻”技术通过压缩真伪不明的空间，有利于实现减少运用证明责任进行裁判的目标。2.2.2纠正证据偏在现象由于等代社会生活的发展变化，与案件有关的事实变得更加多样化和复杂化，民事诉讼也具有了更多复杂的特征。案件的相关信息变得封闭，当事人对证据的收集、运用也愈加困难，这就导致了所谓的“证据偏在现象”，即揭示案件事实真实的证据往往被控制在一方当事人或第三人手中。张卫平.民事诉讼法修改与民事证据制度的完善[J].苏州大学学报，2012年第3期，第40页。在现代型诉讼中中，负有举证责任的一方由于获取证据材料能力的不足和诉讼上的不利地位，常常会面临败诉的不利后果，而持有证据的一方当事人为了自身利益，可能会破坏对其不利的相关证据。此时，法院就难以发现案件真实。然而，为了改变诉讼中证据分布不均衡的情形，帮助举证能力不足的当事人，使“证据偏在”回归到当事人武器平等，简单粗暴地对证明责任的分配进行倒置或转换显然并非最佳的解决方案，而为了纠正这种不平等现象，首先应当弄清“证据偏在”是如何影响证明责任的分配。如果被告占有有关待证事实的所有证据，且被告拒绝提出相关证据或否认相关证据的存在，就无法顺利对该事实存在进行证明。很可能会导致被告胜诉的结果。然而被告所掌握的证据一经提出，被告就丧失了这种优势。最后判决的结果将取决于法官形成的心证。可见，在证据偏在的情形下，被告在诉讼中的优势是否会因证据的提出而消失，与法官的心证是否认为待证事实达到了证明标准无关。实际上，证据偏在主要是涉及证据提出责任的问题，而并非待证事实未达到证明标准时的诉讼不利益的分配问题。黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》[J].，北京：北京大学出版社，2008年版，第144页。从调整主观证明责任的角度去矫正证据偏在现象。在“证据偏在”的诉讼结构下，司法实践中所关心的问题应当是在已经预设的证明责任分配规则下，法官如何在证据分布不均衡的情形下，平衡双方当事人的举证能力。而不是单纯将举证责任一“倒”了之。更为合理的做法应当是在遵循现有证明责任分配的前提下，通过运用谓证明责任减轻技术，来加以缓解。2.2.3强化证据收集能力“取证”也就是证据的收集，具体是指：“在诉讼或非诉讼法律事务中，证明的主体运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取证据和固定与案件有关的各种证据材料的活动。”樊崇义主编：《证据法学》[M]，北京：法律出版社，2001年版，第149页。对当事人而言，证据是支持其诉讼主张，从而取得实体胜诉必不可少的依据樊崇义主编：《证据法学》[M]，北京：法律出版社，2001年版，第149页。完善证据制度的出发点落在确定证据收集主体上，辩论主义赋予当事人相应的证据收集的权利。但如果认为证据资料的收集与提出的责任只落在提出相应事实主张的当事人身上，其他当事人均不负有向对方提供其所掌握的事实证据的义务，证明活动和发现实体真实都将变得十分困难。然而，如果当事人难以收集与待证事实有关的证据，或者因对方当事人实施的证明妨碍行为而无法收集到必要的证据，诉讼活动就难以顺利进行，对当事人进行证据资料收集权能的强化是必须且必要的。对当事人进行证据资料收集权能的强化体现在：首先，对当事人而言，由于现代型诉讼所固有的复杂性和多样性和当事人之间经济实力和认知能力的悬殊，证据收集权能之强化有利于保障审判结果实质公正。其次，对法院而言，证据收集权能的强化有利于法院提升审判效率，减少适用证明责任判决。就发现真实来说，尽管在案件事实无法查明时，法官可以根据证明责任的承担进行判决，但是，证明责任判决毕竟是建立在事实真伪不明的基础上的，如果完全依据客观证明责任来判决，可能会削弱法院的公信力。最后，从司法实践上来看，证据收集能力与当事人证明负担的轻重密切相关，如果二者发生错位，就会出现因“程序”而废“实体”这种不合理的倒挂情形。因此，在当事人证明责任已经被不断被强调的当下，通过证据收集的强化能够有效减轻当事人的证明负担，使双方当事人能够真正在武器平等原则下进行对抗，从而在最大程度上发现实体真实。3.域外举证责任减轻制度设计和借鉴意义为了完善我国举证责任减轻制度，不仅要关注实践，更要借鉴域外先进理论实践成果。国外对于医疗侵权举证责任的制度设计上，大都采取一定的辅助手段来平衡医患双方不平等的地位。3.1英美法中的“事实不证自明原则”在英美法系中，为了克服医疗侵权诉讼本身的复杂性和特殊性，“事实不证自明的原则在案例法中逐渐确立起来。该原则起源于英国法，后来为美国法所继受。“事实不证自明”本来可以适用与一般民事侵权案件中，并不仅限于医疗侵权损害。“事实不证自明”是指在医疗侵权案件中，发生了严重的后果，就按照该事实推定造成该事实的损害行为存在过失而不再需要其他证据加以证明。若在医疗侵权损害中适用该原则，则患方不用证明医方行为存在过失，医方若想避免举证不能带来的不利后果，就要举证证明自己的行为不存在过失。要适用“事实不证自明”原则，需要满足以下要件：（1）如果双方行为都没有过失，损害行为一般不会出现；（2）引起损害结果的方法、工具，处于一方的排他性控制之下；（3）事故的发生不可归因于原告的故意或过失。原告要适用“事实不证自明”的规则，一般需要先证明根据一般的经验法则，如果没有被告的过错行为，损害便不会发生这样一个基础事实。能用该规则处理的案件通常都是人们依据一般生活经验便可推定该事故必定是由于某人的过失行为引起的。对于医疗领域这样一个专业的领域，只要证明待证事实属于医方控制的专业领域即可。3.2大陆法系的规则当诉讼双方处于明显的武器不平等状态时，德国法为处于不利地位的一方提供了有利的辅助工具——表间证明制度。表间证明即“根据一般经验，当出现某种比较典型的或特定的结果时，法官在允许其他可能的情形下，能够推论一定的事实存在。”朱柏松，詹森林等.医疗过失举证责任之比较[M].武汉：华中科技大学出版社，2010，45-49页表间证明最为典型的案例就是：患者在手术后发现手术部位有遗留的手术钳、棉球等物品，根据一般人的生活经验即可推知医疗机构或其义务人员存在过失，而不必再去证明其是否是故意。但此时医疗机构并非没有任何手段去救济，如果医疗机构提供的证据足以动摇法官的心证，法官则可以要求患方继续举证。表间证明制度的功能就在于，对于一个待证事实，再没有直接证据的情况下，将几个间接证据和经验法则结合起来，以达到类似的证明效果，以减轻弱势一方的证明负担，帮助法官更好地认定事实，作出裁判。“大致推定”制度是日本在借鉴德国表间证明制度和英美法事实不证自明制度的基础上，结合本国的实际，采取的一种举证责任缓和技术。“大致推定”是指患者在推出了证明医疗机构存在过错的前提性事实，法官根据该前提性事实得出一种推定性事实，并以此推定性事实为基础，将举证责任转移到医方，由医方提出反证的过程。“大致推定”在医疗损害过错以及其他过错要件举证困难的案件类型具有较大的适用空间。朱柏松，詹森林等.医疗过失举证责任之比较[M].武汉：华中科技大学出版社，2010，45-49页3.3域外制度的借鉴意义实践证明，仅靠单一的举证责任分配方式无法应对医疗侵权实践中的问题，英美法，大陆法系等国家都在司法实践中逐渐确立了各种形式的举证责任缓和制度。英美法中采取的事实不证自明原则类似于我国《民法典》的规定。在满足一定条件的情况下将举证责任倒置给医方，德国通过司法案例确立了表间证明原则，日本法则通过同时借鉴英美法的德国法而建立起来大致推定原则。我国在将来的立法中也不能闭门造车，而应当借鉴国外先进成熟的制度经验，并充分结合我国的司法实践，建立完善具有中国特色的举证责任缓和制度。4.完善我国医疗侵权证明责任减轻制度的构想4.1降低证明标准降低证明标准是证明责任减轻理论中比较重要的技术。证明标准的降低是指通过降低待证事实的证明尺度从而认定案件事实的法律技术方法。孙泳,王旺.证明过程中证明责任减轻的适用及规范[J].人民司法,2019(28):90-94.对患者降低证明标准往往可以分为过错证明标准的降低和因果关系证明标准的降低。首先是过错证明标准的降低，可以在以后的立法中把医疗机构违反通常的医疗诊疗规范作为患者举证的标准，而不仅限于《民法典》规定的过错推定的三种情形。其次是因果关系证明标准的认定。在认定因果关系证明标准时，可以参考英美法中关于将因果关系区分为事实因果关系和法律因果关系的做法，“在认定因果关系的初期应当避免法律的规定，先认定该过失行为是否构成医疗损害结果发生的客观原因。”艾尔肯.论医疗损害赔偿责任中因果关系理论[J].载“中国民商法律网”至于降低证明标准到底要降低到何种程度，我国现行法也没有相关规定。2002年《证据规定》第73条使用了“明显大于”的表述，这条司法解释的官方解释认为该条试图确立高度盖然性的证明标准，高度盖然性的此种法律事实在内心确信的程度上必须达到令人足以信服的高度盖然率。李国光主编.《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》[M]，北京：中国法制出版社，2002.第467页可以看出，我国民事诉讼法规定的一般证明标准是高度盖然性，而对于在此基础上的降低证明标准没有法律依据。而且在2019年修改后的《证据规定》中，第73条被删掉，使得高度盖然性的证明标准也没有了法律依据。尽管如此，司法实践中依然大量存在无法律依据而进行举证责任缓和的裁判，而在这些案件中，有些案件的证明标准甚至降得更低，由法官判断双方当事人中所举证据盖然性更强的就能被认定成立。如四川省高级人民法院（2020）川民申1651号民事裁定书认为“根据二审法院查明的事实，本案已经无法通过鉴定认定过错责任，故应适用举证责任缓和规则，推定四川华西第二医院存在过错”。降低证明标准主要是在已经查明的证据的基根据法官的经验进行逻辑推理，从而推定某些事实要件的法律活动。降低证明标准以满足两个要件为前提，一是除降低标准的事实要见以外，其他要件都已经达到了高度盖然性的证明标准，二是，降低证明标准的要件应限于特定事实要件。除了以上两个前提以外，还应加强裁判文书中的说理工作，才能使降低证明标准技术的应用更有权威性和说服力。孙泳,王旺.证明过程中证明责任减轻的适用及规范[J].人民司法,2019(28):90-94.艾尔肯.论医疗损害赔偿责任中因果关系理论[J].载“中国民商法律网”李国光主编.《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》[M]，北京：中国法制出版社，2002.第467页4.2过错客观化制度的完善《民法典》第1222条规定了三种推定医疗机构存在过错的行为，对于这三个“条件”，应该通过司法解释或其他方法对其进行完善。1222条第一项中规定了“违反法律、行政法规、诊疗规范”的可以推定医疗机构有过错，但是此种规定非常笼统。法律、行政、法规诊疗规范具体指那些，应当列出或者指明，以便于患者的查询，保障患者顺利完成的举证。因此对于违反法律、行政法规、诊疗规范可以通过司法解释的方式，也可以是通过立法的方式予以明确。法律的明确性和指导性，不仅便利了医患双方的举证责任问题，指引其行为，最为重要的是增加了法院适用法律规定的准确性。无论医院、法院还是患者通过法律的确定性，明确预期，作出符合自己利益的行为。法律制度作为裁判最为重要的规则，关系着案件的判决结果，直接影响双方当事人的利益。大陆法系的法官在事实和法条之间来回寻找，进而作出判决。《民法典》第1222条中第二项和第三项中有关病例资料的规定可以归结为同一种行为，实际上是证明妨碍的行为。隐匿、拒绝提供、伪造篡改、销毁病历资料，这些行为有共同的特征，都是出于主观上的故意，如果存在此行为，那么可以肯定是医方故意为之，而且这些行为均具有隐蔽性，除了当事人或者亲自实施此行为的人知道自己的所做作为，第三方是很难获得相关的证据加以证明的。在实践中，适用此规定会遇到困境，第一，医疗机构必须实际管理和负责病例的保存；第二，隐匿、拒绝提供、伪造篡改、销毁病例资料的行为，本身是一种秘密的行为，既然是一种隐密性很高的行为，患方又怎么能够发现呢，既然都不能发现，推定更是无从谈起，关于以上行为的过错推定在实践中存在适用上的难度；第三，医疗机构出于主观上的故意，主观故意的证明是很难的，更何况是具有高度隐密性的行为。通过以上的分析得知《民法典》第1222条中规定的第二项和第三项，患方很难完成举证责任，除非有特殊情况出现，比如出现一个病人两份病例也被称为阴阳病例，除非找到了撕毁病历，否则，患方是无法完成举证责任的。正是因为如此，所以在上述情况下，应当适用过错推定。针对《民法典》第1222条第二项和第三项出现的情况，有的学者建议增加一款：“如果医方提供的医疗资料不正确、不全面，应推定医方存在过错”。因为法律中明确规定了医疗机构有保管医疗病例的义务。对于记录病情、疾病治疗措施的医疗病例资料，医院可以建立专门的医疗证据数据库进行保存。如果发生医疗损害赔偿纠纷，证据的完整保存则可以减轻医患双方的举证负担。如果一方不能提供证据，正好说明了医院在记录病情、收集病例资料方面存在漏洞，医院在管理上也是存在过错的。4.3证明妨碍制度的完善在我国，证明妨碍也称“证明妨害”或“举证妨害”，指的是在民事诉讼中不承担证明责任的一方，故意或过失地将证据灭失、隐匿或妨碍诉讼对方利用，使对方当事人因无法利用该证据而无法尽其举证义务，法院可根据案件审理情况，在事实认定上作出对负证明责任一方当事人有利的认定。江伟肖建国主编.《民事诉讼法》[M]，北京：中国人民大学出版社，2015.第188页在立法层面，我国民事诉讼法及其司法解释规定了证明妨碍制度。现行《民事诉讼法》第1