【探望权及其主体扩展的立法思考10000字（论文）】

探望权及其主体扩展的立法思考目录TOC\o"1-2"\h\u27207探望权及其主体扩展的立法思考 124106关键词：探望权;主体范围;立法完善 118907一、探望权制度概述 227051（一）探望权的概念和性质 230402（二）我国探望权制度存在的问题 32652二、探望权及其主体扩展的意义 523967（一）符合人性化的立法要求，有利于构建和谐稳定的社会秩序 515763（二）有利于增强人民法院判决的公信力和可执行性 617579（三）符合世界立法趋势，促进我国立法与时俱进 624061三、我国现行探望权制度在立法上应当如何完善 723528（一）扩大探望权主体范围 717263（二）细化探望权的中止及恢复事由 827701（三）健全探望权的执行机制 92627五、结语 9939参考文献： 9摘要：《中华人民共和国婚姻法》在2001年的修改中首次在立法层面提出探望权这一概念，并在立法中作出明确规定，弥补了我国在婚姻家庭方面立法上的不足，这无疑是我国法制事业的一大进步。但随着社会的发展与变迁，现有法律中对探望权及其主体范围的规定已经不能满足现实需要，因规定不明确、主体范围过小、难以执行引起的纠纷逐渐增多，在一定程度上影响到和谐稳定的社会秩序。随着各国在立法层面对探望权不断进行完善，将其主体逐渐扩大，我国在立法上或许也应作出相同考虑，以此促进我国的法治事业符合社会实际、与时俱进，从而起到化解社会矛盾，稳定社会秩序的作用。本文根据探望权的概念和性质，分析探望权及其主体在实际实施中存在的问题，并提出相应的改进建议。关键词：探望权;主体范围;立法完善探望权在理论上通常被认为是一项基于身份关系产生的亲权，其起源于英美法系，在保护离异家庭的未成年子女身心健康、保障离异双方的合法权益、促进社会和谐稳定等方面发挥了重要作用。我国也在2001年将探望权制度通过立法形式确定下来，并对其进行细化规定，该举措推动了我国的法制事业向前迈进。但是，人们的思想、价值观念随着各方面发展而不断变化，对于婚姻家庭，人们也逐渐有了新的看法，随着人们的权利意识增强、非婚生子女数量增加和离婚率逐年提高，各种与探望权有关的复杂案件相继出现。仅仅十几年时间，由于政策原因和生活压力的增大，我国的独生子女家庭正在不断增多，家庭结构逐渐向4-2-1结构变化，离婚率的上升也使得离异家庭子女增多。在农村，大批青壮年劳动力进城谋生，导致虽然父母是未成年子女的法定监护人，但实际上则由祖父母等近亲属实际照顾，担任实际“监护人”，祖父母等与未成年子女长期共同生活，照料其饮食起居，关系也更为密切。此时，依然不赋予祖父母等近亲属探望权有些不合人情，况且我国“隔辈亲”的情形广泛存在，祖父母、外祖父母给予孙子女、外孙子女的关爱较之父母丝毫不少甚至更多。在一些未成年子女看来，他们可能更愿意与祖父母等一起生活，但现实中，法律却将祖父母等排除在探望权的主体之外，这不仅不符合立法目的，也不符合人性化立法的要求。随着我国法治事业的稳步推进，民众的权利观念不断增强，《民法典》婚姻家庭编的立法目的在于维持和谐稳定的婚姻家庭关系，而国人的家庭和家族观念根深蒂固，探望权作为维持家庭身份关系的纽带之一，如果探望权的主体在立法上得到适当扩展，既符合社会善良风俗，也有利于弘扬传统美德，让未成年子女获得更多来自亲属的关爱，满足其情感需求，使其身心得到健康发展。同时，也有助于缓解一些失独老人因失去子女带来的痛苦，为他们找到情感寄托，让和谐稳定的社会关系得以保持，让我国的法律更加人性化。一、探望权制度概述（一）探望权的概念和性质1.概念：探望权是指父母离婚后不直接抚养子女的父或母一方享有的与未成年子女联系、见面、交流的权利，它起源于英美法系，并逐渐被各国立法和法理所接受。2001年修正的《中华人民共和国婚姻法》首次在“离婚”一章中确立了我国的探望权制度，《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）也在婚姻家庭编中继续进行规定《中华人民共和国婚姻法》第三十八条，《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条，该项规定弥补了我国婚姻家庭立法上的一处不足，为处理离婚双方因探望子女而引起的纠纷提供了法律根据和保障，并在保护子女的身心健康，促进社会安定及家庭安宁起到了不可或缺的积极《中华人民共和国婚姻法》第三十八条，《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条2.性质：关于探望权的性质，理论上对其性质的认识一般有以下几种：关于探望权的性质，有三种理论观点，即探望权权利说、探望权义务说和探望权权利义务说，其中，探望权权利说又分为广义和狭义两种，广义说认为探望权具备双向性，可以由离异家庭的父母和子女共同享有，狭义说则认为探望权仅具备单向属性，只能由不直接抚养子女的父或母一方独自享有。探望权义务说认为探望权是父母或没有直接抚养子女的父母一方义务。他们应根据协议或判决，在适当的时间和地点以适当的方式探望子女，如果他们没有履行义务，就应承担相应的责任。探望权权利义务说则认为，探望权对于不直接抚养子女的父或母而言，既是权利也是义务，而对子女而言，仅为权利，子女没有探望父母或被父母探望的义务。根据我国目前的立法来看，我国法律采纳了狭义的探望权权利说，将探望权作为离婚后不直接抚养子女的父或母一方的权利进行规定，符合亲权的本质要求，也有利于父或母一方对子女的教育、抚养和保护，但由于各种复杂的探望权案件的出现，现有的探望权制度在解决新出现的复杂的探望权案件时显得有些乏力。在我看来，探望权的性质应当从父母子女双方角度出发进行考虑，让探望权兼具权利义务的双重属性。现行法律仅将探望权视为父母一方的专有权，父母可以选择是否行使，当他们放弃该权利时，子女往往会受到伤害，并且当父母一方不遵守法院的判决时，法院不能使用法律手段强迫他们进行探望，这在一定程度上损害了法院判决的权威性。“要实现儿童最大利益，就要突破传统思维定式，在涉及儿童的立法司法活动中，不仅要把儿童利益作为考虑问题的出发点，更要把儿童利益的保护上升到优先地位”[1]。因此，探望权不能只视为离婚后父或母一方的权利，也应当视为其一定的义务，同时将子女列为探望权制度的主体，赋予其探望父母或者要求其余近亲属探望的权利，满足其情感需求，保护其健康成长。（二）我国探望权制度存在的问题探望权制度的建立在维护未成年人利益、维护家庭和社会和谐稳定方面发挥了积极作用。但是，在具体实施中出现了以下问题：（1）探望权主体范围较小其一、我国法律采用的是狭义的探望权权利说，将探望权主体明确规定为父或母一方，这具有一定的合理性，但随着实践中各种探望权纠纷的增多，近年来逐步有学者主张扩展探望权的主体范围。以杨立新教授为代表的学者认为：应当增设祖父母和外祖父母的探望权，父母离婚后，并未改变子女与祖父母、外祖父母之间的身份关系，祖父母、外祖父母同孙子女、外孙子女之间同样有深厚的感情联系。为满足祖父母、外租父母对孙子女、外孙子女的的关心爱护等情感需要，应当继续规定隔代探望权[2]。在我国，“绕膝承欢、含饴弄孙”是大多数老年人的晚年憧憬与实况，为子女操劳半生后，他们将自己余生的精力与情感大多给予了孙辈。在大多数农村家庭中，未成年子女的父母外出谋生，留守的未成年子女与祖父母等长期生活在一起，彼此亲密，相互依赖，与父母关系反而相对疏远。在一些失独家庭，失去独生子女的老人在经历过失独的悲痛后也往往将自己余生的感情寄托在孙子女、外孙子女身上，在这种情况下，如果依然将祖父母等人置于探望权主体之外，就会显得我国的法律欠缺人性化，对老年人等过于残酷。其二，由于我国在进行探望权立法时采用狭义的探望权权利说，因此未将未成年子女纳入探望权的主体范围。在实践中，人民法院处理离婚纠纷时往往着眼于离婚与否、财产分割、债务承担等常规问题，对于子女的探望问题基本不予关注，采用不告不理原则。有观点认为“离婚案件审理结束后，不与子女共同生活的父或母一方，在探望孩子受阻后，又要重新起诉，待法院处理，这无疑增加了诉累[3]”。同时随着社会的整体认知水平的提高和网络信息传播技术的快速发展，现在的未成年人的思想认知能力与20年前的未成年人相比，已不可同日而语。这一点，从我国《民法典》对限制行为能力人的年龄和《刑法修正案十一》对未成年人刑事责任年龄再次作出调整可以得到侧面印证，现在的未成年子女对于父母离异的后果一般具有基本的认知，对于自己的内心需求也能作出判断表达。同时，子女利益最大化原则确立时就秉持保障和促进儿童健康成长的目的，指出儿童法律问题不只是家庭的问题，每个国家都应在儿童法律问题上承担起自身的责任，但我国的法律在对探望权进行规定时似乎只注重父母一方的权利，忽视了子女的主体地位，这对子女来说显然是不合理的。我认为，不论从未成年子女的认知能力提升、心智早熟方面还是从子女利益最大化原则来讲，将子女列为探望权的主体，在父母离婚后当子女有让父或母一方探望的需要和父或母一方不按规定履行探望义务时，让未成年子女表达出自身的真实意思和情感需求，作为法官进行相关裁判时必须考虑的因素，既能保证裁判的合理性，也有利于更好地保护未成年子女成长。（2）我国法律规定的中止和恢复行使探望权的事由过于笼统尽管我国法律规定中止探望权的理由为“不利于儿童的身心健康”，但该规定过于笼统。如何在司法实践中判断哪些情况“不利于儿童的身心健康”？具体标准是什么？法律并没有给出具体的解释。虽然从一些涉及父母子女关系的法律条文和司法解释中可以推出一些情形如“患有久治不愈的传染性疾病、有虐待子女行为的”不利于子女身心健康，人民法院在实践中也总结了一些中止事由，但这些情形在探望权中并没有进行明确细化。对于探望权恢复也只规定“中止探望的事由消失后，应恢复探望”，由于规定的模糊，因此缺乏实践意义上的指导性。导致该规定在实践中可能会被滥用，法官在对相关情形进行判断时也没有统一的标准，只能依靠自己的理解和经验总结进行判断，这难免会出现错误。这影响了相应主体有效行使探望额权和法律权威性。（3）探望权在现实中难以有效落实其一，家事审判要维护婚姻家庭关系的稳定，依法保护未成年人合法权益，促进社会健康和谐发展[4]。而通过查阅探望权裁判文书，可以看到人民法院在处理探望权案件时极易出现“同案不同判”的情形，有些基层法院机械的适用《民法典》婚姻家庭编第一千零八十六条的规定对父母以外第三人的探望请求予以拒绝。当然，也能看到一些法院在处理此类纠纷时通过对要求行使探望权的主体进行综合考量，注重审查行使探望权可能对未成年人健康成长和维护第三人权益产生的积极意义。在不违反法律规定、不违背社会公序良俗的前提下，结合立法精神，最大限度地保护未成年人的利益，结合具体实际进行灵活处置，对行使探望权的形式和期限作出判决，修复被破坏的社会关系，维护相应主体的合法权益。《民法典》婚姻家庭编草案于第三次审议时也认为隔代探望权案件可以通过诉讼交由各人民法院根据具体情况加以解决，该决定不是对隔代探望权制度的反对，其积极意义在于通过避免限定主体范围，从而使双方利益趋于平衡，但该种解决纠纷的方式仍存在一定的局限性[5]。毕竟人民法院在处理此类案件时所采用的公序良俗原则属于法律原则，而探望权的规定属于法律规则，根据规则先于原则适用的规定，这样处理可能出现相互矛盾的情形，进而有损司法权威。其二，判决执行问题是司法实践中的一大顽疾，探望权的执行则更为困难。一方面，探望权具有人身属性，难以强制执行，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞婚姻家庭编的解释（一）》规定了对于妨碍探望权行使的个人和组织人民法院可以采取罚款、拘留等措施。但该规定在具体实施中很大可能会激化矛盾，达不到预期的效果。同时，探望权具备绝对权的属性，原则上任何身份关系以外的第三人不得阻扰权利人对不与其共同居住的近亲属进行探望[6]。但现实中，探望权难以实现的原因五花八门，从中国裁判文书网上未实现探望权的裁定书来看，未实现探望权的原因有孩子不同意探望、被执行人拒不配合、无法联系被执行人孩子在外地等，同时，有些离异一方以不让对方接触孩子为手段进行报复，当父或母一方行使探望权时，第三人如祖父母等可能会进行阻挠，久而久之，孩子与不与其共同生活的另一方的关系便逐渐疏远，即使让其正常行使探望权，也不会达到设立探望权时的预期效果，反而可能对子女形成一定伤害。二、探望权及其主体扩展的意义（一）符合人性化的立法要求，有利于构建和谐稳定的社会秩序法律是治国之重器，良法是善治之前提，我国的立法原则之一就是民主立法，民主立法要求立法要反应人民意志、保障人民利益、满足人民需求。探望权制度是解决因父母离异而对子女造成心理伤害，弥合子女心理缺失感的一项制度，通过该制度在我国的实行，对于出现的一些问题进行及时解决，对制度存在的缺点进行完善，有利于更好地发挥作用。因为探望权本身具备人性化的特点，在新的社会背景下对探望权进行研究，从立法上弥补其不足，扩展享有此权利的主体范围，将未成年子女、祖父母、外祖父母等第三人列为主体，倾听他们真实的内心意思，满足他们对亲属情感的需求，让他们通过探望权制度与父母等具有亲密关系的人进行交流沟通和情感融合，使未成年人减少因家庭离异产生的心理缺失，促进其生理和心理正常发育、健康成长，既符合我国的民主立法原则，也符合人性化的立法需求，使该制度更好地得到实施。同时，和谐稳定的社会秩序需要合理处理在社会中存在的种种问题，而随着现实情况的日益复杂，探望权制度的重要性便愈发突出，因为大多数离婚案件都涉及子女抚养问题，民政部2020年发布的第一季度统计数据显示，离婚人数占结婚人数的39.33%，在第四季度则为45.9%数据来源：民政部2020年1季度、第4季度民政统计数据数据来源：民政部2020年1季度、第4季度民政统计数据（二）有利于增强人民法院判决的公信力和可执行性“法律的生命在于实施，裁判的价值在于执行”。人民法院在作出一份判决时，往往要考虑作出的判决可能产生的社会效果，探望权纠纷事关家庭稳定和社会和谐，在作出此类判决时需要更加谨慎。现行法律对于探望权制度的规定已经让法院在进行裁判时遇到困惑，虽然短时间内没有引发太多社会公众的关注，但随着探望权纠纷的增多，人们必然会对现有的探望权制度进行反思。因此，通过对已经出现及大概率出现的现实问题进行分析，完善现有的探望权制度，将应该享有探望权的主体纳入权利范围、对探望权中止及恢复事由的规定进行细化、限制法官的自由裁量权和完善探望权执行的具体规定，让各级人民法院在适用法律规定处理此类案件时没有疑虑在作出合法又合理的裁判的同时，也能保证人民法院作出的裁判不流于形式、能得到有效的执行，以此增强法院判决的公信力和可执行性，实现法律和社会效果的有机统一。（三）符合世界立法趋势，促进我国立法与时俱进法律虽然具有稳定性，但并非一成不变，结合社会实际进行完善补充，可以弥补法律的滞后弊端，促使法律与时俱进。探望权立法也是如此，随着其他国家逐渐重视完善探望权制度，我国的探望权制度也有待完善和补充，以切合实际，满足现实需要。探望权制度在我国确立的时间相对较短，在实践实施中也显露出一些不足，在此情况下，要弥补我国探望权制度的不足，虽然不能对域外立法进行照搬照抄，但我们可以吸收他国探望权制度长期施行以来的有益经验，法国和德国的《民法典》就规定只要近亲属和密切关系人与未成年子女进行交往有利于未成年人的成长和心理成熟，同时也符合子女最佳利益，他们就能获得探望权。英国《1989年儿童法》规定“有权申请交往令的主体包括婚姻当事人、与子女共同居住时间至少满3年的人、其他得到父母责任者同意的人”。美国自1964年起也逐渐通过以祖父母、外祖父母为代表的第三人作为探望权主体的立法，主要包括父母死亡或不能胜任、未成年子女以祖父母等共同生活达到一定时期等情况，以上各国针对探望权制度的立法完善，都可以给我国目前的探望权制度完善提供有益经验。因此，结合我国实际，有针对性的扩张我国探望权制度的主体，使我国的探望权制度与时俱进，符合世界各国的立法趋势。三、我国现行探望权制度在立法上应当如何完善（一）扩大探望权主体范围（1）将未成年子女列为探望权的主体作为探望权制度的重要主体和首要保护对象他们不能只是“被探望”。若将未成年子女确立为探望权主体，必然能更好的保护未成年子女的利益，能够以法定义务的形式督促父或母积极行使探望权行为，弥合未成年子女因父母不共同生活对其造成的情感伤害[7]。《儿童权利公约》规定儿童有权与父母保持个人关系和直接联系，《儿童权利公约》第九条第三款有主见儿童作出的关于影响自己一切事务的意见应当被适当看待。《儿童权利公约》第十二条第一款在我国，未成年子女若遇到人为阻碍，不能见到未与其共同生活的父或母一方，法律也没有赋予他主张和行使探望父亲和母亲的权利，并且在司法实践中，人民法院受制于不告不理原则，在离婚案件判决中基本不处理探望权问题，因为未成年子女年龄、认知等方面的不足，即便其提出意见，也可能得不到采纳。而我国作为该公约的缔约国，如果将未成年子女排斥在探望权的主体之外，不让他们有充分表达自己情感需求的机会，显然违背了该公约的精神。子女无错，尤其是在父母不能与子女一同生活上，子女是无辜的。现行的探望权作为抚养权对应的一项亲权，父母可以根据自己的需要选择行使或不行使、如何行使，完全忽视了未成年子女的感受，导致未成年子女对父母的心理渴望和情感需求完全是被动的，这显然不利于未成年子女的健康成长。对此，有学者认为，应当将未成年子女列为探望权的主体，这能够更近一步强化权利人的权利和义务观念，强化探望未成年子女是父母应尽法定义务的意识，有效的避免父或母一方怠于行使探望权行为的发生，弥合未成年子女对于未共同生活的父或母的情感裂痕[8]。在探视权判决中，不管是就探视权主体的权利而言还是就法院对与诉讼的判决来说，在探视权案件中应该不仅需要对离异夫妻双方的探望权进行考量，更应该对子女，尤其是对未成年子女进行分析，从而制定出有效的措施来缓解有可能出现的问题[《儿童权利公约》第九条第三款《儿童权利公约》第十二条第一款（2）有条件地将祖父母、外祖父母等特定近亲属列为探望权的主体民法典婚姻家庭编草案曾在一审、二审稿中尝试规定隔代探望权，但在之后的三审稿中予以放弃。对此，官方理由为社会各方对此尚未达成共识，因此考虑暂不在民法典中进行规定。这也从侧面反映出随着我国社会家庭结构的转型和政策实施的实际效果，祖孙情和手足情在当今社会更显得弥足珍贵，扩大探望权主体范围的现实需要已经引起立法机关的实际考量和探索，即使现阶段有所阻碍，但在未来终会成为现实。同时，随着中国社会的加速发展，在外奋力打拼的父母满足未成年子女的更多是物质上的需求，情感上的的需求主要依靠祖父母等成年近亲属满足，这一现象在农村家庭体现较为突出。未成年子女与祖父母等近亲属长期生活在一起，对其产生了深厚的感情，形成了强烈的依赖感，当父母的婚姻关系破裂时，来自祖父母、兄弟姐妹等近亲属的关爱可以对未成年子女受伤的心灵进行一定程度的抚慰，使其得到更多关爱，帮助其健康成长。因此，从儿童利益最大化原则出发，当祖父母、外祖父母对未成年人实施了一定时期的抚养行为，双方之间共同生活，有着深厚的感情依赖和寄托，这种情况下，在对未成年子女身心健康有利的前提下，赋予祖父母等探望孙子女的权利，是对我国探望权制度的重要完善。（二）细化探望权的中止及恢复事由中止探望权行使的目的是避免行使探望权一方作出不利于未成年子女身心健康的行为，但我国法律仅规定中止事由为“不利于子女身心健康”，并没有给出详细的解释，这不仅导致探望权的权利义务双方因探望权行使产生冲突，而且使人民法院在处理相关案件时仅依靠主观判断和司法经验，在一定程度上使作出的裁判缺乏说服力。通过我国部分法院在处理相关案件时摸索出的相对完善的中止探望权的情形规定，我认为，在不利于子女身心健康的范围内可以列入以下情形，制定详细规定，行使探望权当事人有以下行为时，有关主体可以向申请人民法院中止其探望权：一、胁迫、教唆子女从事违法犯罪活动的。界定违法犯罪活动时应当以《治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》中规定的行为为准，同时，不以子女实际实施为标准，只要行使探望权一方有胁迫、教唆行为即可。二、患有严重传染性疾病或精神疾病，进行探望会对未成年子女造成人身伤害的。三、存在虐待、遗弃子女、对子女实施家庭暴力的行为，对子女身体心理造成严重伤害经处罚教育后仍不悔改的。四、有赌博、吸毒等恶习或实施违法犯罪行为屡教不改，道德品质败坏，与子女接触会影响其健康成长的。五、具有正确认知能力并能够明辨是非的未成年子女明确拒绝探望的。对于该项进行认定时人民法院应当通过一定方式与未成年子女进行沟通，确保其明确拒绝的意思表示是在自愿、真实的基础上作出的。对于探望权中止后再行恢复的问题，现行法律也只规定中止探望权的事由消失后再行恢复，而对于恢复的具体条件没有细化规定。为保障子女的情感利益，给确实改过的父或母一个机会，应当对探望权的恢复事由进行明确规定。针对因从事吸毒、赌博和其他违法犯罪活动的而被中止探望权的，可以在其接受相应处罚后为其设立“改过期”，由社区矫正机构等部门进行监督，如其在一定期限内没有再犯，真诚改过，可以恢复其探望权的行使。对于对子女实施虐待、遗弃或家庭暴力行为被中止探望权行使的，这种情形下恢复其探望权应当谨慎，经相关机构进行考察后，还应当征求未成年子女意见和直接抚养人的意见，仍有疑虑的，可以在法官或者社区工作人员陪同下进行探望，观察效果，并在探望权恢复后设立一定的考验期，如出现损害未成年人身心健康行为的，应当依法中止其探望权，保障未成年人身心健康。（三）健全探望权的执行机制人民法院的判决能否真正保护未成年子女的身心健康，取决于如何执行落实。探望权案件的特殊性使得其对程序法理机能的要求相比普通民商事案件有所不同，后者强调程序保障及程序公正，而前者更注重裁判结果的妥当和程序的便捷[10]，现行的法律仅对探望权强制执行的对象和执行方式作出了简单规定，缺乏实施细则，而且可能因拘留、罚款等过于强硬的执行措施激化离婚案件当事人之间的矛盾，背离维护未成年子女利益、保障离婚后父母探望子女权利的初衷。司法实践必须与亲情伦相适应，如果忽视了人的亲情伦理，探视权执行必然会在实践中被架空或者不得不突破法律边界以迎合亲伦规范以促进纠纷的解决[11]。因此，在完善探望权执行制度时，应当做好以下几方面工作：一、重视发挥基层组织的调解教育作用。因为探望权的执行是为了保障权利人与子女交往和