司法证明的方法

第九章司法证明的方法一、推定二、司法认知一、推定法国民法典：“推定系指法律或司法官依据已知之事实推断未知事实所得的结果。”（第1349条）牛津法律大辞典：“推定，在证据法中，指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”布莱克法律词典：“推定是一个立法或司法上的法律规定，是一种根据既定事实推出推定事实的法律规则，推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据做出确定性推断的法律设计。推定是依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所做的假定。”所谓推定，就是根据法律或经验法则，直接根据某一已知事实，推断另一事实的存在，并允许当事人以反证推翻的一种证据法则。（一）相关概念：迟到的承诺，视为新要约。（德国民法典第150）因条件成就受到不利益的当事人，以违反诚实和信用的行为阻止其条件成就者，视为条件已成就。”（德国民法典第162条）以书面损害他们的人，推定有损害他人的意思；未满十周岁的未成年人，推定为无刑事责任能力；本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意；（民法通则第66条）受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。（继承法第25条）1、法律拟制：这种推定虽然在形式上与证据法相联系，但实现上却是用程序法语言表示出来的实体法规则；——塞西尔·特纳拟制与推定毫不相干。拟制是法律规范，由拟制将要件B等同于要件A，所采取的方式是，要件B被视为要件A。也就是说，拟制是简单化的立法技术的一个方法。——罗森贝克推定与拟制的区别：性质不同：拟制是一种立法上的文字表述技巧，并非由一个事实的存在而推出另一事实的存在。而推论是从已知的基础事实推出未知的推定事实。当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。——合同法第158条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间界满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。——合同法第171条债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。——关于审理企业破产案件若干问题的规定B.能否用反证推翻：推定允许对方当事人使用一个反证来推翻推定，而拟制不得推翻。C.对证明责任的影响不同：拟制中，双方争议的只是前一项事实，由主张人承担证明责任，只要前一项事实被确定，后一项事实自然确定。而推定只是转移了举证责任，允许对方当事人提出反证推翻推定事实。2.有关证据效力的规定：从形式和内容两方面都可以认为是由官署或由具有公信权限的人所制作的证书，推定其本身是真实的。——德国民事诉讼法第437条经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。“——我国民事诉讼法第67条这些规定只是规定此类证据具有很强的证明力，并允许当事人推出相反的证据，却未涉及从一个事实推断出另一个事实。设立推定的理由：通过推定认定事实基本上是准确的2.为实现诉讼经济的目的如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。（《著作权法》第11条第4款）3.出于公正分配证明责任需要如专利法第57条第2款推定制造同样产品的单位或个人使用了原告的新专利方法，由被告人就自己的产品制造方法负证明责任。4.为了缓解某些事实证明上的困难如日本民法典第186条对第162条占有时效的推定：于前后两时均有占有的证据时，推定为于其间继续占有。5.为贯彻实施立法者所希望实现的一定的社会政策。如在涉及保险金给付的诉讼中，推定死者的死亡是事故造成的而非自杀。6.解决依靠证据无力解决的问题：如关于宣告死亡的规定。（二）立法推定：所谓立法推定，就是由法律直接规定的推定。1、立法上的权利推定：法律规定当存在甲事实时，就推定A权利存在，并且甲事实是不同于作为A权利发生原因的其他事实。共有份额的推定：发生疑问时，应认为各共有人享有均等的份额。共同共有的推定：对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当为共同共有。[民诉法适用意见第88条]夫妻共有财产的推定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条，第十八条的规定。【婚姻法第19条】夫妻共同债务的推定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。【婚姻法第19条第3款】（第三人知道的，夫妻一方负有举证责任）占有者享有所有权的推定。德国或日本法律推定占有人为物的所有权人，而我国未有此规定。不动产特权的推定：不动产权属证书是权利人享有该不动产特权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿为准。2、立法上的事实推定法律上作出某事实存在或不存在的推定，允许受到不利推定一方当事人提出证据来推翻推定事实。它不是证据，而是认定事实的一种方法。刑事诉讼中的事实推定非法所得的推定：巨额财产来源不明罪【刑法第395条】非法持有的推定：“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”[刑法第282条第2款]明知的推定：关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释：“具有下列情况之一的，应当认定为明知：①知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或覆盖的；②因销售假冒注册商标的商品的；③伪造、涂改商标注册人授权文件或知道该文件被伪造、涂改的；④其他知道或应当知道是假冒注册商标的商品的情况。

非法占有目的的规定：集资诈骗罪“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的”——《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（一）携带集资款逃跑的；（二）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（三）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（四）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。民事诉讼中的事实推定关于失踪人死亡的推定：失踪4年可推定其死亡；关于死亡时间的推定：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。关于亲子关系的规定：如日本民法规定：“妻子于婚姻中怀胎的子女，推定为丈夫的子女。自婚姻成立之日起经过200天之后，或自婚姻解除或撤销之日起300天内出生的子女，推定为婚姻中怀胎的子女。”关于过错的推定：关于过错的推定往往使用由谁来承担证明责任来间接地规定。关于因果关系的推定：造成环境污染的加害人需要对污染行为与损害结果之间不存在因果关系负证明责任，医疗机构需要对医疗行为不存在过错以及医疗行为与损害结果之间不存在因果关系负证明责任。关于不利于持有人的推定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。关于不能清偿到期债务的推定：债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务。”关于作者的推定：如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。关于共同加害人的推定：二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害成果的，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。3、立法上的推定的法律后果：会产生转移证明责任的效果，即由受到不利推定的一方当事人来负担待证事实真伪不明的风险，并把转移证明责任看做立法推定与司法推定的主要区别。司法推定只能把提供反证的责任加诸当事人。在罗森贝克看来，立法推定不是法官从推定的先决条件中得出推定的事实，而是法律对此作出了规定，因此通过反面的证明来对法律中的推定予以反驳不是反证，而是本证，且可以申请询问当事人。4、立法推定中的直接推定法律不依赖于任何基本事实便直接假定某一法律要件事实的存在。如民法通则第126条关于建筑物倒塌、脱落或坠落致人损害时其所有人或管理人有过错的推定。5、不可反驳的推定是指法律规定如果存在A事实，法官就必须认定B事实存在，并且法律不允许受到不利推定的一方提出证据进行反驳B事实的不存在。侵权责任法第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。司法推定与立法推定的区别：立法推定由法律规定，是法律规则的一部分，而司法推定由法官运用；立法规定法官必须适用，而司法推定则由法官自主决定；立法规定涉及的是证明责任分配问题，而司法推定涉及的是证据的评价问题；对方当事人为推翻推定承担的责任不同。立法推定把证明推定事实不存在的证明责任转移给了对方当事人，是本证。而司法推定只是作出一个事实上的评价，转移的是举证责任，是反证。能否推翻不同：立法的有不可反驳的推定，而司法推定不存在不可推翻的推定。（三）司法推定：司法推定是指法官在审判中，依据已经查明的事实，运用经验法则，推定待证事实是否存在的活动。就本质而言，司法推定就是一种法官做出的推理。就基础事实与推论事实之间的逻辑关系加以确定。这种逻辑关系主要有：因果关系附随关系排斥关系因果关系是否存在，则由经验法则加以限定。司法推定的运用：前提事实得到确认：前提事实为众所周知的事实；前提事实为对方当事人诉讼上承认的事实；前提事实为经公证证明的事实；前提事实为已由生效裁判确认的事实；前提事实为证据证明的事实；2.存在着得以推定的经验法则或逻辑法则；3.不存在推翻推定的相反证据；三、司法认知（一）司法认知：是指法官对于待认定的事实，在审判中不待当事人举证而直接予以确认，作为判决的依据。认知主体：法官认知对象：特定的待认定的案件事实*在有些国家司法认知的对象还包括立法事实和外法事实。所谓立法事实，是指那些与立法原因和法定程序相关的事实，即包括法律原则的系统表示，法庭作出的裁判，也包括立法机关的立法。外法事实是其他外国法、国际法的事实。*我国除行政诉讼中行政主体需就具体行政行为提供法律依据外，其他的案件当事人无需就本国法依据进行举证，法官也不需认知，对于外国法或国际规范，则需要当事人举证。司法认知的性质：英美法系：作为一种证据形式（言词证据、实物证据、司法认知）大陆法系：作为一种免证方法。（二）我国司法认知的法律规定1、民事诉讼中的司法认知：民事诉讼规定第九条下列事实，当事人无需举证证明(一)众所周知的事实；

(二)自然规律及定理；

(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见75、下列事实，当事人无需举证：

(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；

(2)众所周知的事实和自然规律及定理；

(3)根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；

(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；

(5)已为有效公证书所证明的事实。2、行政诉讼中的司法认知：最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十八条下列事实法庭可以直接认定：

(一)众所周知的事实；

(二)自然规律及定理；

(三)按照法律规定推定的事实；

(四)已经依法证明的事实；

(五