第1章电子商务中的证据法律制度

第1章电子商务中的证据法律制度一、电子证据概述（一）电子证据的概念

借助现代信息技术而形成的一切证据。具体而言，它囊括伴随着计算机技术、电信技术、网络技术及广电平台等信息技术在社会生活中的应用而出现的各种材料及派生物。（二）电子证据的特点1、高科技性2、复合性3、易损性4、准确性5、隐蔽性6、分散性与连续性（三）电子证据的分类1、计算机生成证据、存储证据与衍生证据2、数据电文证据、附属信息证据与系统环境证据3、原始电子证据与传来电子证据4、直接电子证据和间接电子证据二、电子证据国际立法现状（一）外国及国际立法由于电子证据在商业中的特殊地位以及它给商业活动所带来的便捷性，使电子商务倍受重视，各国也加强了电子证据合同方面的立法。美国早就在商法中规定了电子合同的内容，但是，相比较而言，电子数据信息的证据立法方面远远滞后于电子证据的实体立法。英国1968年《民事诉讼法》第5条规定了电子计算机记录的可采纳性，并且规定了计算机记录采纳的前提，主要有四条：1、该记录来自计算机的使用者经常在其正常的活动中使用的计算机；2、该数据在输入时计算机的运行状态良好；3、该文件所包含的信息是重述或者来自输入计算机的数据；4、该陈述中所包含的情报是在正常的活动中输入计算机的情报的重述，或者是从中推导出来的情报。由此可以推导出EDI证据的潜在证人，主要有：用电子计算机记录其营业活动的人，监视计算机输入的人以及对计算机硬件和程序编制的负责人。可以说英国法律中计算机输出的相关信息与相关的专家证人结合起来，便使计算机输出的信息具有了证据的效力。联合国《电子商务法范本》第5条，数据消息的法律地位“消息不应仅仅因为其是数据消息的形式而被否认其法律效力、有效性或强制力”，明确规定了数据信息不受其形式拘束而具有法律上的书面的效力。该法第9条规定了数据消息的可接受性和证据分量，规定“在任何的法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，不应否认一条数据消息作为证据的可接受性，仅仅因为（甲）它是一条数据消息；或（乙）当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅仅因为它不是其原初的形式。”而且该法规定以一条数据信息存在的信息，应当获得应有的证据分量，在评价一条信息的证据分量时要考虑如下因素：生成、存储或传播该数据信息时所用的方法的可靠程度，保持该信息完整性时所用的方法的可靠程度，判明其原创者时所用方法的可靠程度，以及其他相关因素。联合国对于电子数据信息的证据效力的规定体现了世界上大多数国家的观点，随着电子证据活动广泛地渗入经济生活的各个领域，它与我们的生活越来越相关联，随着电子网络用户守则的建立和电子世界的不确定性的克服，电子数据交易会扩展到更加广泛的领域，与电子数据信息有关的证据问题会更加受到重视。（二）电子证据立法模式一般来说,大陆法系国家奉行自由心证制度,法官们完全可以凭借其所拥有的学识和良知来判断,因此,大陆法系国家较少直接从法律上对电子证据作出规定,只是法国、德国等少数国家在其刑事诉讼法中涉及到电讯的截留、电话的监听等广义电子证据的取证问题。英美法系国家证据法内容比较复杂、比较具体,而且证据规则数量多,与证据法相关的判例也很多。面对电子证据对传统证据制度的冲击,英美法系国家纷纷在这几年内进行证据法的相关修正、解释或者新的立法。综合来看,国外电子证据立法主要有如下几种模式:（二）电子证据立法模式一是在统一的证据法典中对电子证据作出较为详尽的规定。如美国《联邦证据规则》和《统一证据规则》两部证据法典都对电子证据有专门的规定,除此之外,统一州法委员会制定的《业务记录与公共记录的摄影复本用做证据的统一法》与加州《证据法典》等州证据法,也有关于电子证据的相关规定。（二）电子证据立法模式二是在证据法之外制定单独的电子证据法。1998年,加拿大制定的《统一电子证据法》是当时世界上第一部独立于《证据法》的关于电子证据的单独立法。菲律宾于2001年也制定了《电子证据规则》,对所有民事诉讼和程序及准司法和行政案件中的任何电子文档和电子数据信息的适用进行规范。（二）电子证据立法模式三是将电子证据相关问题置于电子商务法中解决,涉及电子证据时则直接适用电子商务特别法。如1996年联合国国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》及《电子商务示范法颁布指南》、于2000年9月通过的《电子签字示范法》及配套发布的《电子签字示范法颁布指南》。（二）电子证据立法模式四是对现行的刑事、民事和行政诉讼法中的证据规定进行修订,使之符合电子证据的特点。如法国立法中关于电子证据的规定只在《刑事诉讼法》中出现,其第100条对电讯的截留程序分别从截留的条件、截留的期限、截留的主体、方式等方面作了明确的规定。三、我国面临的电子证据难题（一）电子证据的定性电子证据的法律定性包括两个维度的考察，即是否应赋予电子数据证据地位和赋予其何种证据地位的问题1、视听资料说2、书证说3、物证说4、鉴定结论说5、独立证据说6、混合证据说（二）电子证据的收集1、电子证据的收集主体（1）民事诉讼中的各方当事人及刑事诉讼中的辩护人（2）侦查人员或专门调查人员（3）电子技术专家（4）网络服务商2、电子证据的提取（1）网络勘查（2）强制网络服务商提供电子证据（3）电子证据的搜查、扣押（4）电子证据的网络监控、截听（二）电子证据的收集3、电子证据的保全（1）电子证据的常规保全方法（2）公证保全（3）电子档案管理4、电子商务中电子证据的收集方法（1）打印输出（2）拷贝（3）拍照、摄像（4）数据解密（5）数据恢复（三）电子证据的认定1、可采性的认定（1）客观性（2）关联性（3）合法性2、证明力的认定（1）可靠性的认定（2）完整性的认定（四）国外解决电子证据法律难题的途径1、立法途径2、司法途径3、合同途径四、我国现行电子证据法律制度（一）电子证据的法律渊源1、基本法律层面2、行政法规层面3、司法解释层面4、部门规章、地方法规规章层面5、香港地区的相关规定（二）我国现行电子证据法律制度的特点1、立法形式表现为多层次法规，尚未形成体系2、相关法律概念不清，且多为原则性条款3、电子证据规范偏向于指导如何取证，缺乏可采性规则（三）我国电子证据的立法启示1、我国电子证据的使用现状2、立法思路之启示从总体上来说，电子证据规则应根据中国的实际情况，借鉴西方在证据制度建设方面的丰富经验、融入世界规则并结合我国具体的司法实践情况与法律规定进行本土化建设（三）我国电子证据的立法启示3、立法内容之启示（1）明确电子证据的内涵和外延（2）明确电子证据的相关规则（3）设立专家证人制度（4）建立电子证据的固定、保全制度4、我国电子证据法律体系构建思考借鉴国外立法经验，我国电子证据法律体系的构建，可有以下几种选择：一是制定单行电子证据法；二是在正在起草的证据法中将电子证据列为独立的证据形式；三是由电子商务法来规定；四是由最高人民法院制定司法解释，认可电子证据的效力。第一种方案不太现实；第三种方案不易协调好电子商务法与诉讼法的关系，也会造成电子商务法自身体系的不科学；第四种方案最终只是权宜之计，且有突破现行法的嫌疑。选择第二种方案可能效果最佳。实际上，我国学者民间起草的《民事证据法》（草案）已经这样做了。立法注意点：（1）设立专门的“电子证据”一章，强调不得仅仅以电子数据形式为理由而否定其法律效力；（2）在电子证据的界定上，应当包括电子数据、电子记录及记录的系统，即采纳广义的“电子证据”，扩大其包容性，以防止因为科技的瞬息万变而带来的法律的不稳定性；（3）对电子证据的收集、保全、展示规则上，法律应当尽量具体化；（4）电子证据的质证规则中，应当要求与电子数据相关的录入人员、管理人员、监控人员出庭作证，接受当事人双方的交叉询问；（5）在电子证据的审查、判断规则上，应当注重电子证据与相关证据的印证。当然，仅凭未来的《证据法》中的电子证据规范，是无法适应现实需要的。随着一些电子证据认证机构及网络服务机构的建立，与电子签名、电子认证等等法律问题相关的电子商务法律规范的完善，将会给未来《证据法》中的电子证据规范起到重要的配套作用。历史ⅱ岳麓版第13课交通与通讯的变化资料精品课件欢迎使用[自读教材·填要点]一、铁路，更多的铁路1．地位铁路是

建设的重点，便于国计民生，成为国民经济发展的动脉。2．出现1881年，中国自建的第一条铁路——唐山

至胥各庄铁路建成通车。1888年，宫廷专用铁路落成。交通运输开平

3．发展(1)原因：①甲午战争以后列强激烈争夺在华铁路的

。②修路成为中国人

的强烈愿望。(2)成果：1909年

建成通车；民国以后，各条商路修筑权收归国有。4．制约因素政潮迭起，军阀混战，社会经济凋敝，铁路建设始终未入正轨。修筑权救亡图存京张铁路

二、水运与航空1．水运(1)1872年,

正式成立，标志着中国新式航运业的诞生。(2)1900年前后，民间兴办的各种轮船航运公司近百家，几乎都是在列强排挤中艰难求生。2．航空(1)起步：1918年，附设在福建马尾造船厂的海军飞机工程处开始研制

。(2)发展：1918年，北洋政府在交通部下设“

”；此后十年间，航空事业获得较快发展。轮船招商局水上飞机筹办航空事宜处三、从驿传到邮政1．邮政(1)初办邮政：1896年成立“大清邮政局”，此后又设

，邮传正式脱离海关。(2)进一步发展：1913年，北洋政府宣布裁撤全部驿站；1920年，中国首次参加

。邮传部万国邮联大会2．电讯(1)开端：1877年，福建巡抚在

架设第一条电报线，成为中国自办电报的开端。(2)特点：进程曲折，发展缓慢，直到20世纪30年代情况才发生变化。3．交通通讯变化的影响(1)新式交通促进了经济发展，改变了人们的通讯手段和

，

转变了人们的思想观念。(2)交通近代化使中国同世界的联系大大增强，使异地传输更为便捷。(3)促进了中国的经济与社会发展，也使人们的生活

。台湾出行方式多姿多彩[合作探究·提认知]

电视剧《闯关东》讲述了济南章丘朱家峪人朱开山一家，从清末到九一八事变爆发闯关东的前尘往事。下图是朱开山一家从山东辗转逃亡到东北途中可能用到的四种交通工具。依据材料概括晚清中国交通方式的特点，并分析其成因。

提示：特点：新旧交通工具并存(或：传统的帆船、独轮车，近代的小火轮、火车同时使用)。

原因：近代西方列强的侵略加剧了中国的贫困，阻碍社会发展；西方工业文明的冲击与示范；中国民族工业的兴起与发展；政府及各阶层人士的提倡与推动。[串点成面·握全局]

一、近代交通业发展的原因、特点及影响1．原因(1)先进的中国人为救国救民，积极兴办近代交通业，促进中国社会发展。(2)列强侵华的需要。为扩大在华利益，加强控制、镇压中国人民的反抗，控制和操纵中国交通建设。(3)工业革命的成果传入中国，为近代交通业的发展提供了物质条件。2．特点(1)近代中国交通业逐渐开始近代化的进程，铁路、水运和航空都获得了一定程度的发展。(2)近代中国交通业受到西方列强的控制和操纵。(3)地域之间的发展不平衡。3．影响(1)积极影响：促进了经济发展，改变了人们的出行方式，一定程度上转变了人们的思想观念；加强了中国与世界各地的联系，丰富了人们的生活。(2)消极影响：有利于西方列强的政治侵略和经济掠夺。1．李鸿章1872年在上海创办轮船招商局，“前10年盈和，成为长江上重要商局，招商局和英商太古、怡和三家呈鼎立之势”。这说明该企业的创办 (

)A．打破了外商对中国航运业的垄断B．阻止了外国对中国的经济侵略C．标志着中国近代化的起步D．使李鸿章转变为民族资本家解析：李鸿章是地主阶级的代表，并未转化为民族资本家；洋务运动标志着中国近代化的开端，但不是具体以某个企业的创办为标志；洋务运动中民用企业的创办在一定程度上抵制了列强的经济侵略，但是并未能阻止其侵略。故B、C、D三项表述都有错误。答案：A二、近代以来交通、通讯工具的进步对人们社会生活的影响(1)交通工具和交通事业的发展，不仅推动各地经济文化交流和发展，而且也促进信息的传播，开阔人们的视野，加快生活的节奏，对人们的社会生活产生了深刻影响。(2)通讯工具的变迁和电讯事业的发展，使信息的传递变得快捷简便，深刻地改变着人们的思想观念，影响着人们的社会生活。2．清朝黄遵宪曾作诗曰：“钟声一及时，顷刻不少留。虽有万钧柁，动如绕指柔。”这是在描写 (

)A．电话B．汽车C．电报 D．火车解析：从“万钧柁”“动如绕指柔”可推断为火车。答案：D[典题例析][例1]

上海世博会曾吸引了大批海内外人士利用各种交通工具前往参观。然而在19世纪七十年代，江苏沿江居民到上海，最有可能乘坐的交通工具是 (

)A．江南制造总局的汽车B．洋人发明的火车C．轮船招商局的轮船D．福州船政局的军舰[解析]由材料信息“19世纪七十年代，由江苏沿江居民到上海”可判断最有可能是轮船招商局的轮船。[答案]

C[题组冲关]1．中国近代史上首次打破列强垄断局面的交通行业是(

)A．公路运输 B．铁路运输C．轮船运输 D．航空运输解析：根据所学1872年李鸿章创办轮船招商局，这是洋务运动中由军工企业转向兼办民用企业、由官办转向官督商办的第一个企业。具有打破外轮垄断中国航运业的积极意义，这在一定程度上保护了中国的权利。据此本题选C项。答案：C2.右图是1909年《民呼日报》上登载的一幅漫画，其要表达的主题是(

)A．帝国主义掠夺中国铁路权益B．西方国家学习中国文化C．西方列强掀起瓜分中国狂潮D．西方八国组成联军侵略中国解析：从图片中可以了解到各国举的灯笼是火车形状，20世纪初的这一幅漫画正反映了帝国主义掠夺中国铁路权益。B项说法错误，C项不能反映漫画的主题，D项时间上不一致。答案：A[典题例析][例2]

(2010·福建高考)上海是近代中国茶叶的一个外销中心。1884年，福建茶叶市场出现了茶叶收购价格与上海出口价格同步变动的现象。与这一现象直接相关的近代事业是(

)A．电报业 B．大众报业C．铁路交通业 D．轮船航运业[解析]材料主要反映了信息交流的快捷，故选A。[答案]

A[题组冲关]3．假如某爱国实业家在20世纪初需要了解全国各地商业信息，可采用的最快捷的方式是 (

)A．乘坐飞机赴各地了解B．通过无线电报输送讯息C．通过互联网D．乘坐火车赴各地了解解析：本题考查中国近代物质生活的变迁。注意题干信息“20世纪初”“最快捷的方式”，因此应选B，火车速度远不及电报快。20世纪30年代民航飞机才在中国出现，互联网出现在20世纪90年代。答案：B4．下列不属于通讯工具变迁和电讯事业发展影响的是(

)A．信息传递快捷简便B．改变着人们的思想观念C．阻碍了人们的感情交流D．影响着人们的社会生活解析：新式通讯工具方便快捷，便于人们感