6822-研究生学位论文文献综述-公司关联性商事担保法律问题研究-脚注完整

文献综述关联担保是指发生在直接或间接关联企业之间的担保,作为关联交易形式之一,它是伴随着公司治理结构的演变及企业集团的发展而产生的。在市场经济条件下,关联担保是一种正常的经济现象,有其存在的必要性和合理性。关联担保是公司融通资金的客观需求,是公司筹措经营资本的一种重要的方式；另一方面,由于公司制度设计中股东与公司债权人之间先天上的不平衡和关联公司之间的特定利益关系,关联担保有可能成为股东滥用公司独立人格,侵害公司及公司债权人利益的手段。可以说,它对传统的公司法、担保法等法律制度提出了严峻挑战,因此,规制关联担保,使其扬长避短势在必行。本研究文献综述部分主要分二大部分：国外研究现状长期以来,企业向银行等金融机构间接融资受到企业资信度和借贷双方信息不对称等问题的困扰。为了防范企业融资过程中的违约风险,各国商业银行普遍要求借款企业提供抵押担保或第三方担保,并在融资契约中明确规定担保违约责任。可以说,落实担保要求与确定贷款利率一样,是现代商业银行设计贷款契约的两个必备要件。新凯恩斯主义的主要代表人物乔治·阿克洛夫认为：提出了以强调市场交易中诚信的重要性为重点的经济模型—旧车市场模型,说明了信息不对称的后果以及解决不对称信息的一些经济机制,并指出担保就是消除不对称信息的有效机制之一。由此为契机,交易成本担保理论逐步发展起来。曹士兵：中国担保问题的解决与展望［M］，中国法制出版社，2001年.Barro最早从经济学和金融学的角度,提出了独立于信贷配给“的交易成本担保理论”。他在大量关于信贷配给理论文献的基础上,建立了一个完整的融资担保理论模型。在Barro的模型中,担保直接与利率联系起来,担保被认为是执行贷款合约的一个机制。由于引入担保后,增加了贷款人在借款人违约时变卖担保资产、产权转移和担保诉讼等方面的成本,因此,担保资产(相当于我国的质押和抵押物)对于贷款人的价值将要大大低于借款人。如果借款人违约,由于交易成本的增加导致担保资产与借款者所获得贷款之间存在的差异,将使贷款人蒙受损失。为弥补损失,贷款人必然提高贷款人的借款期望利率水平或担保资产的数额。［美］罗伯特·C·克拉克.公司法则[M],胡平译,北京:工商出版社1999年.Katz却从不同参与主体的交易成本角度,对信贷担保合约进行了经济分析,认为担保可以降低整体的交易成本。他认为,债权人存在资金成、资金流动性成本、信息收集成本曹士兵：中国担保问题的解决与展望［M］，中国法制出版社，2001年.［美］罗伯特·C·克拉克.公司法则[M],胡平译,北京:工商出版社1999年.黄茂荣：法学方法与现代民法［M］,中国政法大学出版社,2001年.Black认为：在企业市场价值和现有营业收益不变的情况下,如果借款人通过发行与现有债权具有同等或更高优先权的债务,将使现有债权人的债权价值被稀释,债权人的财富向股东发生转移。Leeth认为：强调担保有利于该问题的解决。由于债务契约中的担保条款允许贷款人在借款人违约时剥夺其对担保品的赎回权,这可降低贷款人执行债务契约的成本。相应地,在提高贷款人执行契约可能性的同时又降低了借款人违约的可能性,监督成本也因此降低。另外,由于担保条款使贷款人在借款人违约时有权拥有担保资产,这就直接限制了部分债权价值被稀释。王保树、崔勤之：中国公司法原理［R］，社会科学文献出版社，2003年Besanko比较了信贷市场的竞争状况对担保筛选机制的影响。他们认为,在垄断信贷市场条件下(假定银行在贷款市场中充当制定价格的垄断者),两种风险类型不同的借款人最优担保水平均为零,即担保的筛选机制失灵。此时,利率因素将成为主要的筛选工具。相反,在完全竞争信贷市场条件下,银行通过设计出利率和担保要求逆向变化的信贷合约,却能够有效地筛选出借款人的风险类型。由于利率必须补偿成本,高风险的借款人必须支付比低风险借款人更高的利率,从而被阻止选择低风险合约。在其他条件不变的情况下,担保要求增加,对低风险借款人的不利影响显然要小于高风险借款人,所以,银行可以通过在低风险合约加入担保要求,来达到阻止高风险借款人选择低风险合约的目的。Jensen认为：在债务融资的情况下,如果某项投资产生了很高的收益,在利息之上的收益将归股东所有；然而投资失败时,由于有限责任,债权人将承担其后果。结果是,债务贬值而股权升值,形成了“资产替代效应。”而Benjabin认为：如果债务是有担保的,股东和债权人的利益将结合在一起,股东采用这种风险转移行为的动力就会减弱,特别是当借款人拥有担保资产的权利时,公司将难以用风险较大的资产替代风险较小的资产。MyerS认为：在企业债务融资过程中,当企业拥有的投资机会的净现值为正,而该净现值小于或等于企业现有的或即将借入的负债额度时,尽管这种投资机会对债权人来说是有利的(投资机会的净现值为正),应该投入资金,但股东因为得不到利益,却并不愿意实施该项目,出现投资不足。张国平：公司法律制度［R］，南京师范大学出版社，2006年在这种情况下,stulz认为担保可使这一问题得到解决张国平：公司法律制度［R］，南京师范大学出版社，2006年在债务没有担保的情况下,如果借款人违约,各个贷款人及剩余资产的其他要求人往往要在分割借款人资产的谈判中耗费很多成本。Leeth指出,在债务担保情况下,担保条款由于事先己决定了担保资产的归属,这将不仅降低事后的谈判成本,而且将剔除无担保情况下产生的贷款人的“免费搭车”问题。通过对借款人违约情况下资产分割问题的处理,担保条款使得借款人以较高的初始谈判成本替代了较低的期望未来谈判成本。在这个意义上,担保可以被看作为一种投资决策。同时，针对公司关联性商事担保的基本概念及特征，世界各国学者也进行了相应的论述。如美国经济学家罗伯特·C·克拉克认为：所谓关联担保，是指发生在两个以上具有关联关系的公司之间的担保，其主体之间可能是形式上存在这种关联关系，如母公司与子公司之间，也可能是形式上不存在但实质上存在关联关系，如控制公司与被控制公司。罗纳德,哈里·科斯认为：关联担保是指发生在直接或间接关联企业之间的担保,作为关联交易形式之一,它是伴随着公司治理结构的演变及企业集团的发展而产生的。关联担保实质上是一种风险转移关联交易行为。所以说关联担保实质上是关联交易的一种形式。耀武主编：《当代外国公司法》［R］，法律出版社2006年.美国金融学者罗伯特﹒考特认为：关联担保实质上是公司的或有负债,因为关联担保符合或有负债的三个基本特征：第一，关联担保使担保公司处于因为自己过去的担保行为而引起的一种潜在的债务或损失的状况,与或有负债是由过去的交易或事项形成的这一特征相符。第二,关联担保只是一种潜在的债务或潜在损失,如果这种潜在的债务或损失一旦成为现实,很有可能造成担保公司一夜之间因巨额债务不能清偿或因巨额亏损而遭致破产。第三,或有负债的结果只能由未来发生的事项来确定,关联担保符合该特征。可见,担保公司承担的担保责任是由担保合同约定的,并在将来可能会支付一定成本。而是否会现实支付则取决于一个未来事项,即债务人是否到期按时履行合同。管强:关联交易内幕［R］,北京,中华工商联合出版社,2009年.托马斯﹒尤伦认为：在公司关联担保中大体存在利益冲突，母子公司之间的利益冲突。在法律上,两者均具有独立法人格,他们各自承担义务及履行责任,但是在实际经营中,子公司的各项重大决策均是与母公司相关联的,他们之间总是处于控制与被控制的关系,为了维护大局利益往往要以牺牲子公司的利益为代价。英国学者德鲁克管强:关联交易内幕［R］,北京,中华工商联合出版社,2009年.美国金融学家杰弗瑞·莱克认为：通说认为,关联交易是指发生在关联方之间的有关转移资源或义务的商业交易行为。有人认为关联担保就是关联交易,其实是不正确的。如果对关联交易采广义理解,也就是说对关联方采取宽松的解释,那么关联担保无疑属于关联交易。关联担保就其实质上来说还是一种有关联关系的企业之间的交易行为。从狭义角度看,关联担保并不等同于关联交易的属概念,有的关联担保并不是严格意义上的关联交易。例如,潜在关联的上市公司互相担保、表面上无关联关系公司的连环担保等。如果说,关联交易有别于一般市场交易行为的特殊性在于交易主体之间存在某种程度的甚至是相当复杂的特殊关系(关联方关系)使得交易可能失去公允性,那么,关联担保区别于一般关联交易的关键在于该项交易中包含了特定的担保方式。国内研究现状与国外对于担保的研究集中于担保在信贷融资中所起的作用不同,国内对于担保的研究几乎很少涉及上述领域,而主要集中于我国上市公司担保形成的原因及其可能的危害性。这可能与我国上市公司的担保的主要形式,表现为其关联方提供巨额的信用担保有关。我国经济学家张俊浩认为：关联担保就是指关联人之间的债务担保。所谓广义上的关联担保,即是关联人和类关联人之间的担保关系。因为按照一般通行规则所言,只要是能够对相关决策或者信息有直接或者间接的影响力的任何人,都可以归纳入关联方。而自然人或者法人在社会生活当中,能够对其施加影响的因素太多,而且很多都是处于不为人所知的状态。从这种意义上讲,广义上的关联担保,比较适合于对疑似关联担保行为进行时候审查的时候,加以甄别。张俊浩:担保法律制度研究［M］,北京,法律出版社,1998年齐斌认为：第一被担保人与担保人的债权人之间的利益冲突。在担保无对价的情况下,担保人对外提供担保,如果被担保人到期未还清贷款,这将给担保人增加了财产负担,若这种担保行为超过了担保人的偿债能力,即可能对其自身的债权人的利益产生损害；第二,被担保人的债权人与担保人的股东及债权人之间的利益冲突。担保行为一旦做出,这无疑将有利于被担保方债权人利益的实现,但行为做出的结果存在两种可能性,若被担保方到期归还所欠款项,则对担保方还是债权人都不会造成损害,但是另一种情况如若到期担保方未归还所欠账款,则这种损害便可能发生。董凯军:关联企业法律问题研究［M］,北京,法律出版社,2007年我国经济法学家董凯军张俊浩:担保法律制度研究［M］,北京,法律出版社,1998年董凯军:关联企业法律问题研究［M］,北京,法律出版社,2007年涂建少认为：我国上市公司的公司治理结构存在不合理现象。由股东大会、董事会、监事会、经理层构成的公司内部治理机构,并未形成权责明确、相互制衡的有效的公司治理机制。股东大会的作用不能充分发挥,董事会未能勤勉尽责,监事会名不副实,形同虚设,过度集中的股权使得股东间约束难以形成,尤其是中小股东对大股东难以实行有效的制约。涂建少:担保法新问题判解研究［M］,北京,人民法院出版社_,2005年彭强和周海鸥的研究认为,大量绩差公司对外提供担保以及担保圈的形成,集中和放大了信用担保风险,导致证券市场上系统性信用风险的提高。他们认为上市公司对外信用担保特点主要表现为:(l)担保金额大,集中程度高；(2)担保对象的结构开始发生质的变化,呈现了“两多一少”的特征,即为子公司、其他上市公司的担保多了,为控股股东的担保则变少了；(3)要求被担保方提供反担保的上市公司少,而要求对方提供对等信用担保的却大幅增加；(4)上市公司互为担保具有明显的地域特点,形成了错综复杂的涂建少:担保法新问题判解研究［M］,北京,人民法院出版社_,2005年周润对公司对外担保的风险进行了分析,所谓的“担保风险”是指当被担保企业违约或因破产而不能按时还债时,担保方所承担的连带付款责任"与资金借贷风险、投资风险相比,其具有如下特点：(l)隐蔽性。企业对外借出资金或投资时,通常在业务成立之日即发生资金或其他形式的经济利益的流出或减少,会计账簿和报表系统对此有所记录和反映。因此,这种经济活动的风险是一种显性风险。而企业对外提供担保时,在担保之日并无资金或其他形式的经济利益的变化,企业此时所负担的只是一种连带的或有性质的责任,会计系统对此并无正式的记录与反映,所以是一种隐性风险。担保风险正是由于这种特性,使其具有很大的欺骗性,也容易成为企业风险管理中的盲点。(2)突发性。由于在会计记录中无正式地反映,担保风险经常游离于企业风险管理的视野之外。而一旦因被担保方未能按时还债担保企业被追诉承担连带责任时,对担保方来说往往感到非常突然,同时会由于缺乏预见性和应对措施而使其资金运用一夜之间陷入困境,严重时甚至有导致企业破产清算的可能。而且目前我国的会计制度中也不允许对这种或有损失计提准备金,这在一定程度上更增加了这种突发性风险的打击性和破坏力；(3)放大性。担保风险的放大效应主要表现在：其一担保金额可能超过企业的自有资金总量。因为企业用自己的资产可以进行多次担保,担保金额可能远远超过企业的净资产。其二,担保风险具有连环性,多家公司的互保,就形成了一个或有负债链条,而一旦一家公司出问题,就可能出现一家遭殃,多家连坐的情况,其风险会不断地向后传递并且连环性地逐步放大,其结果可能导致一批企业乃至整个社会经济出现大的波动与震荡。周润:公司治理与独立董事最新案例［M］,北京,中国计划出版社,2006年.陈洁总结了我国关联担保的表现形式,主要包括:为大股东担保、为子公司担保、非关联公司间接互保以及连环担保、上市公司直接控股担保公司,并利用担保公司为关联企业担保。陈洁:上市公司关联交易的法律规制［M］，中国政法大学硕士论文，2010年.马亚军总结了我国上市公司担保的主要特点：涉及担保的公司数量多,且逐年增加,上市公司保证担保偏好凸现；涉及担保的金额大、风险高,许多公司存在恶意担保行为,上市公司担保行为的系统性风险凸现；涉及担保的期限长,上市公司通过担保部分地承担了资本市场的融资功能；涉及担保的笔数逐年增多,不规范担保行为更为隐蔽,监管难度进一步加大;上市公司的担保频率高,担保行为具有连续性；涉及担保公司的整体收益水平较低,对外担保能力较弱,上市公司担保行为的逆向选择问题严重；涉及担保的公司从2004年开始分化,绩优公司显著增加,但整体担担风险仍很高。王馄和陈晓认为对外担保行为总体上会损害上市公司利益,并通过实证检验发现,第一大股东持股比例的增加显著减少了上市公司对外提供担保的概率,但是股权特征对担保金额并没有显著影响。王馄、陈晓:关联企业法律问题研究［M］，北京：法律出版社2004年版.陈宏对于我国上市公司担保成因的规范性研究作了系统的总结,他认为上述研究主要包括以下几类：(1)股权结构不合理引发的担保问题。陈洁认为由于我国“一股独大”和公司治理结构方面的缺陷,控股大股东往往利用其控股权,在资金募集和运用、信贷担保中以牺牲上市公司的正当利益为代价来谋取私利。邓炯认为上市公司为大股东或关联人担保,实质上就是大股东或关联人资金占用及转嫁风险的一种形式。刘东晓认为在上市公司“一股独大”、控股股东掌控董事会的情况下,上市公司价值取向扭曲是导致担保问题的深层次原因。(2)内部人控制严重引发的担保问题。王忠波认为,信用制度的缺陷,与上市公司治理机制的缺陷,尤其是高管层面某些个人的人格缺陷和道德缺陷交织在一起,使担保成为内部人侵吞上市公司资产的手段,表现出极大的破坏性。陈宏:上市公司关联交易监管问题的研究［R］.深圳交易所综合研究所研究报告,2003年.冯根福、马亚军、姚树洁通过对中国上市公司担保行为的演变过程、统计特征和影