城市地下空间的立法现状

城市地下空间的立法现状党的十九届四中全会的主题是推进国家治理体系和治理能力现代化。城市治理是现代国家治理的重要组成部分，地下空间的综合治理是城市治理的重要组成部分。相比地上空间而言，地下空间的开发周期长，施工技术难度大，建设成本高，社会经济综合影响多，对地下空间的开发需多方论证、谨慎决策，必须有完整的政策法规、规划设计、技术装备、施工与运营体系予以支撑。我国的地下空间开发利用起步较晚，现实瓶颈还有很多，这就更加需要科技工作者加强多学科跨领域合作，积极开发地下空间新动能，强化标准引领，提升地下空间产业能力和治理水平。2020年4月，中国工程院重大咨询项目“地下空间开发综合治理体系战略研究”正式启动。安理有幸受邀参与该项目，并具体承担地下空间开发与地下工程建设法律法规体系研究任务。本文是安理完成研究任务的初期成果。本文旨在通全面呈现地下空间立法现状，为建立健全多层次全方位的地下空间开发法律法规体系提供参考。一、城市地下空间的立法现状（一）国家层面城市地下空间立法现状截止至2020年6月28日，在北大法宝法律法规数据库中检索标题中包含“地下空间”的法律法规，可得部门规章11篇，地方性法规5篇、地方政府规章25篇、地方规范性文件104篇、地方工作文件105篇、行政许可批复7篇。检索法规全文中包含“地下空间”的法律法规，可得中央法规480篇，地方法规8384篇。其中包括法律3篇、人大议事文件10篇、国务院规范性文件150篇、部门规章294篇、司法解释1篇、党内法规12篇、团体规定7篇、行业规定3篇、地方性法规520篇、地方政府规章350篇、地方规范性文件2733篇、地方工作文件4658篇、行政许可批复123篇。经对检索所得文件效力级别的归纳总结可知，我国尚没有对于地下空间的专门立法。法律层面，仅《中华人民共和国城乡规划法》第三十三条中对于城市地下空间的开发利用原则有所提及，规定“城市地下空间的开发和利用，应当与经济和技术发展水平相适应，遵循统筹安排、综合开发、合理利用的原则，充分考虑防灾减灾、人民防空和通信等需要，并符合城市规划，履行规划审批手续。”在行政法规层面，我国没有行政法规正文中提到地下空间。国务院规范性文件对于地下空间有所涉及。例如《国务院办公厅关于印发体育强国建设纲要的通知》《国务院关于推进经济技术开发区创新提升打造改革开放新高地的意见》等。在部门规章层面，原建设部1997年颁布了《城市地下空间开发利用管理规定》，并在2001年进行修正。该规章确定了我国城市地下空间开发利用管理的原则，明确了地下空间建设应向规划和土地主管部门申请办理工程规划和土地使用许可证，规定了地下空间的工程管理。为加强对城市地下空间开发利用的管理，合理开发城市地下空间资源提供了法律依据，并对各地方和城市制定结合本地实情的城市地下空间资源的综合开发利用管理办法和法规起到了很大的促进作用。除此之外，原国土资源部发布的《节约集约利用土地规定》、住房和城乡建设部发布的《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》等文件，对于地下空间的资源利用、规划编制等做出了规定。（二）地方层面关于城市地下空间立法现状截止至2020年6月28日，在北大法宝法律法规数据库中检索法规标题中包含“地下空间”的法律法规，检索可得246条地方法规，其中包括地方性法规5篇、地方政府规章25篇、地方规范性文件104篇、地方工作文件105篇、行政许可批复7篇。其中224篇规范为现行有效规范、11篇为已失效规范、10篇已被修改、1篇尚未生效。根据对上述法规分析可知，我国大陆31个省级行政区划（注：不包括香港、澳门、台湾）中，有30个省、自治区、直辖市所辖城市人大或政府颁布了城市地下空间管理规范。西藏自治区目前没有颁布城市地下空间管理方面的地方立法和地方政府规章。通过进一步检索，我国上海市、天津市、长春市地方人大颁布了地方性法规，规定城市地下空间的开发管理；深圳、南京、广州等16个[1]城市的地方人民政府颁布了地方政府规章，规定城市地下空间的开发管理；成都、洛阳、太原、长沙等28个[2]城市颁布地方规范性文件，对城市地下空间的开发管理进行规定。这些法律规范中颁布最早的是辽宁省本溪市人民政府发布的《本溪市城市地下空间开发利用管理规定》，发布时间为2002年10月10日。对此，我们重点研究了《上海市地下空间规划建设条例》《天津市地下空间规划管理条例》《长春市城市地下空间开发利用管理条例》《广州市地下空间开发利用管理办法》《南京市城市地下空间开发利用管理办法》《杭州市地下空间开发利用管理办法》《昆明市城市地下空间开发利用管理规定》《烟台市地下空间国有建设用地使用权管理办法》《宁波市地下空间开发利用管理办法》《深圳市地下空间开发利用暂行办法》。这些地方立法基于《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》等法律、有关行政法规出台。本概述是对这些地方立法中的通说观点与通用体例进行总结而成。二、城市地下空间的法律性质（一）城市地下空间的概念与分类根据现行立法通说，城市地下空间系指城市规划区内地表以下的空间[3]。城市地下空间分为单建式地下空间与结建式地下空间。单建地下空间是指独立开发建设的地下空间。结建地下空间是指同一主体结合地面建筑一并开发建设的地下空间。利用市政道路、公共绿地与公共广场等公共用地实施独立开发建设的地下空间，视为单建地下空间。[4]（二）城市地下空间的权利类型1.城市地下空间的所有权归属我国《物权法》第四十七条规定，“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”《矿产资源法》第三条规定“地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”以上规定明确了城市地下空间的所有权归国家享有。换言之，城市地下空间资源属于国家所有，不因其地表土地和建筑的所有权或者使用权的不同而变化。2.城市地下空间的使用权性质根据现行法律规定，我国土地使用权和土地所有权相分离。关于地下空间的权利属性，我国学者在上世纪末本世纪初围绕着地下空间使用权是否为一项单独的用益物权展开了较大争论，并进而在地下空间权的性质问题上，形成了“否定说”和“肯定说”两种见解。随着地下空间开发利用经验的不断积累，2007年颁布的《物权法》第一百三十六条规定，“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。该条明确规定了建设用地使用权的分层设立。”《物权法》的这一规定为各地方就地下工程建设用地使用权进行立法提供了法律基础。以上海市为例，上海市人民政府于2018年11月，根据《上海市地下空间规划建设条例》和《上海市土地使用权出让办法》等法规规章，制定了《上海市地下建设用地使用权出让规定》，细化关于地下建设用地使用权出让方式、出让年期、基本价格、权属登记等方面的规定。（三）城市地下空间管理部门分工各城市在确定地下空间开发利用过程中的管理工作时，皆是遵循分工负责、权责统一的原则上确定分工。各个部门分工大致为：①建设行政主管部门负责地下空间工程建设的监督管理；②城乡规划主管部门负责地下空间开发利用的规划管理；③国土资源行政主管部门负责地下空间开发利用的用地和不动产产权登记管理；④房产行政主管部门负责地下空间建（构）筑物交易、物业管理的监督管理；⑤城市管理行政主管部门或者政府指定的单位负责地下公共停车场、城市地下道路；⑥地下综合管廊等地下市政基础设施使用和维护的监督管理；⑦人民防空行政主管部门负责地下空间涉及人民防空事项的监督管理；⑧环境保护主管部门负责地下空间开发利用的环境保护管理；⑨公安机关负责地下空间建设和使用中的治安、消防安全管理；⑩工商行政主管部门负责地下空间市场秩序的监督管理；⑪其他有关部门按照职责分工，做好地下空间的有关管理工作。前述管理方式有助于各政府职能部门发挥专业优势，实现对城市地下空间的科学管理。在此基础上，上海、杭州、南京、昆明[5]等地在立法实践中除了规定各个部门的职能之外，还进一步规定一个部门负责全面统筹城市地下空间资源开发利用工作。此种规定可以在一定程度上提高城市地下空间的管理效率。（四）城市地下空间开发利用原则《城市地下空间开发管理规定》第三条规定，城市地下空间的开发利用应贯彻统一规划、综合开发、合理利用、依法管理的原则。该原则从部门规章层面明确了城市地下空间开发利用的原则，各个城市关于地下空间开发原则大多遵从该原则规定，部分城市在该原则的基础上进行了补充。例如，《广州市地下空间开发利用管理办法》在此基础上补充“安全使用”作为开发利用原则。三、城市地下空间规划管理（一）城市地下空间规划原则根据《城乡规划法》规定，制定地下空间规划应当遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则，改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和传统风貌，防止污染和其他公害，并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要[6]。住建部“十三五”规划中明确“地下空间”的规划原则为：先规划、后建设，科学编制城市地下空间规划；统筹开发，有序利用，提高地下空间系统性；生态优先，公共利益优先，保障公共安全；依法行政，依法实施管理，加强监管职责。[7]地方立法进一步确立的规划原则包括：优先安排市政基础设施、民防工程、应急防灾设施的原则[8]；鼓励社会资本投资开发利用地下空间[9]，鼓励建设商业、工业、仓储以及体育、文化等公共服务项目[10]；分层利用原则[11]；统筹协调、资源最优。（二）城市地下空间的规划程序《城市地下空间开发利用管理规定》第四条规定，国务院建设行政主管部门负责全国城市地下空间的开发利用管理工作；省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内城市地下空间的开发利用管理工作；直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门和城市规划行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内城市地下空间的开发利用管理工作。《城市地下空间开发利用管理规定》规定，城市地下空间规划是城市规划的重要组成部分，各级人民政府组织编制城市地下空间开发利用规划。上海市人大制定的《上海市地下空间规划建设条例》规定，地下空间总体规划由市国土资源行政管理部门组织编制；涉及地下空间安排的专项规划由市有关专业管理部门会同市规划国土资源行政管理部门组织编制。（三）城市地下空间的规划内容城市地下空间规划应当包括总体规划、控制性详细规划、地下管线综合规划、综合管沟规划。1.总体规划以《上海市地下空间规划建设条例》为例[12]，地下空间总体规划的内容应当包括：地下空间开发战略、总体布局、重点建设范围、竖向分层划分、不同层次的宜建项目、同一层次不同建设项目的优先顺序、开发步骤、发展目标和保障措施。中心城分区规划、郊区区总体规划、新城总体规划、新市镇总体规划应当包括地下空间规划内容，地下空间规划内容应当符合地下空间总体规划。2.控制性详细规划编制涉及地下空间安排的控制性详细规划，应当明确地下交通设施之间、地下交通设施与相邻地下公共活动场所之间互连互通的要求。市人民政府确定的重点地区的控制性详细规划，还应当对地下空间开发范围、开发深度、建筑量控制要求、使用性质、出入口位置和连通方式等作出具体规定。其他地区的控制性详细规划可以参照重点地区对地下空间的规划要求作出具体规定。3.专项规划涉及地下空间安排的各类专项规划，由市有关专业管理部门会同市规划国土资源行政管理部门组织编制，经批准后纳入相应的城乡规划。市民防行政管理部门应当制定民防工程建设规划，对单建民防工程的布局，以及地下空间开发兼顾民防需要的重点区域和技术保障措施等作出规定。同时，规划国土资源行政管理部门应当会同建设行政管理部门根据控制性详细规划和相关专项规划，结合城市道路、公路的建设，制定地下管线综合规划。制定地下管线综合规划应当征求管线建设单位及相关行政管理部门的意见。控制性详细规划和相关专项规划应当在相应地下空间预留地下管线位置。已经预留地下管线位置的区域不得新建架空线及其杆架。本市新城、国务院和市人民政府批准设立的经济开发区应当制定综合管沟规划。已经制定综合管沟规划的区域，应当集中敷设电信电缆、电力电缆、给水管道等管线。相关管线规划应当与综合管沟规划相衔接。已明确纳入综合管沟的管线，相关规划不再另行安排管线位置。——————未完待续——————[注][1]这16个城市分别为肇庆、广州、兰州、昆明、南京、恩施土家族苗族自治州、烟台、杭州、宁波、邢台、南昌、济南、武汉、沈阳、深圳、本溪。[2]这28个城市分别为成都、洛阳、蚌埠、娄底、太原、长沙、西宁、襄阳、驻马店、福州、上饶、银川、佛山、廊坊、海口、宁德、德州、丽水、金华、西安、南充、扬州、芜湖、眉山、台州、东莞、郑州、韶关。[3]引用《城市地下空间开发管理规定》中对于“城市地下空间”的定义。[4]参见《长春市城市地下空间开发利用管理条例》《广州市地下空间开发利用管理办法》《杭州市地下空间开发利用管理办法》《烟台市地下空间国有建设用地使用权管理办法》《宁波市地下空间开发利用管理办法》等规范中对于城市地下空间的界定与归类。[5]《上海市地下空间规划建设条例》规定市和区规划国土资源行政管理部门承担综合协调职能。城乡规划主管部门，应当对地下空间信息实行动态管理。地下建设项目竣工以及地下建筑物、构筑