国家司法考试（卷四）模拟考试10（共107题）

国家司法考试（卷四）模拟考试10（共4套）（共107题）国家司法考试（卷四）模拟考试第1套一、分析题(本题共20题，每题1.0分，共20分。)案情：2003年10月底，刘曙光因被车撞伤送进A市人民医院诊治，分两次将500毫升血浆输入体内。2003年底，刘曙光声称自己在A市人民医院输血时染上乙肝，因为输血后一个月自己开始出现全身乏力、食欲减退、体重下降等症状，经省级医院确诊患有乙型肝炎，而自己家人均无乙肝病史。2004年1月，刘曙光以在A市医院就诊期间在输血过程中感染乙肝为由，向A市某区法院起诉，请求A市医院赔偿各种费用30万余元。一审中，医院护士岳某提供证言证明刘曙光在医院只打过点滴，没有输血。刘曙光代理律师提交刘曙光在A市人民医院输血时的费用单据。A市人民医院辩称原告没有充分的证据证明在医院输入血浆携带乙肝病毒，自己不应承担责任。一审法院认为，原告未向法院举出直接输入被告提供的血浆而染上乙肝的证据，本院也未收集到相关的证据，故原告诉讼请求木予支持，驳回刘曙光的诉讼请求。刘曙光上诉，二审法院组成合议庭，合议庭阅卷后径行判决，由医院承担对刘曙光的赔偿责任。二审败诉后，A市医院的代理律师进行了多方调查，从刘曙光同事武某处获知，2003年4月到6月刘曙光曾在A市嘉德医院住院治疗，A市医院的代理律师从嘉德医院取得刘曙光的病历，该病历证明刘曙光在2003年4月已经患有乙型肝炎。问题：1、一审法院对证据的审核认定方式是否正确?为什么?标准答案：一审法院对证据的审核认定方式不正确。本案属于因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的情形，应依据举证责任分配规则做出裁判。知识点解析：根据最高人民法院《民事证据规定》第73条，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。2、本案一审中是否应适用举证责任倒置的规则?标准答案：输血属于医疗行为，本案应当举证责任倒置，由医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。知识点解析：根据最高人民法院《民事证据规定》第4条，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。3、径行裁判适用于哪些情况?标准答案：(1)原审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。知识点解析：根据《民诉意见》第188条，二审法院对下列上诉案件，可以依照《民事诉讼法》第152条径行判决、裁定：(1)原审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第37条规定：第二审人民法院在审理上诉案件时，需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应当开庭审理。对事实清楚、适用法律正确和事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在询问当事人后径行裁判。4、二审法院的径行裁判的适用是否正确?标准答案：本案中，二审法院在对案件阅卷后径行裁判不正确。知识点解析：根据《民事诉讼法》第152条，第二审人民法院经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，才可以径行判决、裁定。5、如果A市医院以有新证据为由向二审法院提出再审申请，二审法院是否应当再审?标准答案：就本案看，A市医院提供刘曙光在嘉德医院的病历，该病历证明刘曙光在2003年4月已经患有乙型肝炎，属于足以推翻原判决、裁定的新的证据，法院应当再审。知识点解析：根据《民事诉讼法》第178条，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。法院是否再审取决于再审申请是否符合《民事诉讼法》第179条所规定条件，即有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。案情：2003年10月底，刘曙光因被车撞伤送进A市人民医院诊治，分两次将500毫升血浆输入体内。2003年底，刘曙光声称自己在A市人民医院输血时染上乙肝，因为输血后一个月自己开始出现全身乏力、食欲减退、体重下降等症状，经省级医院确诊患有乙型肝炎，而自己家人均无乙肝病史。2004年1月，刘曙光以在A市医院就诊期间在输血过程中感染乙肝为由，向A市某区法院起诉，请求A市医院赔偿各种费用30万余元。一审中，医院护士岳某提供证言证明刘曙光在医院只打过点滴，没有输血。刘曙光代理律师提交刘曙光在A市人民医院输血时的费用单据。A市人民医院辩称原告没有充分的证据证明在医院输人血浆携带乙肝病毒，自己不应承担责任。一审法院认为，原告未向法院举出直接输入被告提供的血浆而染上乙肝的证据，本院也未收集到相关的证据，故原告诉讼请求不予支持，驳回刘曙光的诉讼请求。刘曙光上诉，二审法院组成合议庭，合议庭阅卷后径行判决，由医院承担对刘曙光的赔偿责任。二审败诉后，A市医院的代理律师进行了多方调查，从刘曙光同事武某处获知，2003年4月到6月刘曙光曾在A市嘉德医院住院治疗，A市医院的代理律师从嘉德医院取得刘曙光的病历，该病历证明刘曙光在2003年4月已经患有乙型肝炎。6、一审法院对证据的审核认定方式是否正确?为什么?标准答案：一审法院对证据的审核认定方式不正确。本案属于因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的情形，应依据举证责任分配规则做出裁判。知识点解析：根据最高人民法院《民事证据规定》第73条，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另—方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。7、本案一审中是否应适用举证责任倒置的规则?标准答案：输血属于医疗行为，本案应当举证责任倒置，由医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。知识点解析：根据最高人民法院《民事证据规定》第4条，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。8、径行裁判适用于哪些情况?标准答案：(1)原审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。[解析]根据《民诉意见》第188条，二审法院对下列上诉案件，可以依照《民事诉讼法》第152条径行判决、裁定：(1)原审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第37条规定：第二审人民法院在审理上诉案件时，需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应当开庭审理。对事实清楚、适用法律正确和事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在询问当事人后径行裁判。知识点解析：暂无解析9、二审法院的径行裁判的适用是否正确?标准答案：本案中，二审法院在对案件阅卷后径行裁判不正确。知识点解析：根据《民事诉讼法》第152条，第二审人民法院经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，才可以径行判决、裁定。10、如果A市医院以有新证据为由向二审法院提出再审申请，二审法院是否应当再审?标准答案：就本案看，A市医院提供刘曙光在嘉德医院的病历，该病历证明刘曙光在2003年4月已经患有乙型肝炎，属于足以推翻原判决、裁定的新的证据，法院应当再审。知识点解析：根据《民事诉讼法》第178条，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。法院是否再审取决于再审申请是否符合《民事诉讼法》第179条所规定条件，即有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影。向案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。案情：2002年5月20日，薛某向国家知识产权局(原为中国专利局)申请一电子产品的发明专利，国家知识产权局进行实质审查后，于2004年10月5日决定授予薛某发明专利权，并进行了登记和公告。2005年1月31日，美国某公司(未在中国设有营业机构或分支机构)认为薛某的发明与国家知识产权局于2002年授予其专利权的发明相同，请求国家知识产权局撤销薛某的专利权。国家知识产权局经审查，做出撤销薛某专利权的决定，并书面通知薛某和该美国某公司。薛某于2005年2月20日收到通知书，于2005年4月7日向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会于2005年6月5日撤销国家知识产权局的决定，决定授予薛某发明专利权。美国某公司和国家知识产权局都不服。问题：11、国家知识产权局可否向人民法院提起行政诉讼?为什么?标准答案：国家知识产权局不能向人民法院提起行政诉讼。理由是：国家知识产权局是中国的专利管理机关，依法受理专利申请，进行审查，并以国家知识产权局的名义代表国家做出驳回专利申请、授予专利权、撤销专利权的决定。专利复审委员会依法受理和审查专利复审请求和无效宣告请求，并以自己的名义代表国家做出有关决定。二者都是国家行政机关，它们依法做出的决定均为行政行为。作为相对人的专利申请人、专利权人、撤销专利权和无效宣告的请求人都可依法对它们的决定请求复审或提起诉讼。国家知识产权局作为行政机关，不能对专利复审委员会的决定提起诉讼，这是因为行政诉讼只能由认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织提起，不能由作为行政主体的行政机关或法律、法规授权的组织提起。知识点解析：暂无解析12、美国某公司可否向人民法院提起行政诉讼?为什么?标准答案：美国某公司按对等原则可依我国法律提起行政诉讼。涉外诉讼适用国内诉讼法和实行对等原则，是刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的共同原则。所以，如果美国法院未对我国公民、组织在该国进行行政诉讼的权利加以限制，该美国某公司可依《行政诉讼法》和《专利法》的规定，向我国法院提起行政诉讼，并且同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。如美国法院对我国公民、组织的行政诉讼权利加以限制，我国人民法院则对该美国某公司的行政诉讼权利实行对等原则加以限制。根据《专利法》，撤销专利权的请求人对专利复审委员会关于发明专利的决定不服的，可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。故该美国某公司作为中国发明专利权的撤销请求人，可以依法向人民法院提起行政诉讼。知识点解析：暂无解析13、如美国某公司可以起诉，国家知识产权局、专利复审委员会、薛某的诉讼地位如何?标准答案：如美国某公司可以起诉，应以专利复审委员会为被告，薛某为诉讼第三人，国家知识产权局不是本案诉讼参加人。薛某对国家知识产权局撤销其发明专利权的决定不服，向专利复审委员会申请复审，此时薛某为复议申请人，专利复审委员会为复议机关。专利复审委员会决定撤销国家知识产权局的决定，授予薛某专利权，即为复议决定改变原具体行政行为。美国某公司对专利复审委员会复议决定改变原国家知识产权局的具体行政行为不服提起诉讼，根据《行政诉讼法》的规定，应以复议机关即专利复审委员会为被告。薛某由于专利复审委员会决定撤销了国家知识产权局对其发明专利权的撤销，从而重新获得了专利权，由于他对专利复审委员会的复审决定有法律上的权利义务关系，可以申请作为第三人参加诉讼，如其未申请，受诉法院应通知其作为第三人参加诉讼。国家知识产权局撤销薛某专利权的决定被专利复审委员会复审撤销，即为其是具体行政行为被复议机关改变，即使其不服，由于行政机关实行下级服从上级的原则，国家知识产权局必须服从专利复审委员会的决定，不得起诉。美国某公司向我国法院对专利复审委员会的决定起诉后，国家知识产权局与该决定没有法律上的权利义务关系，也不能作为第三人参加诉讼。故国家知识产权局不是本案当事人。知识点解析：暂无解析14、如美国某公司可以起诉，怎样确定管辖?标准答案：如美国某公司可以起诉，应由国家知识产权局或专利复审委员会所在地中级人民法院即北京市中级人民法院管辖。根据《行政诉讼法》，确认发明专利权的案件由中级人民法院管辖。行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因国家知识产权局和专利复审委员会皆在北京市，故如美国某公司起诉，本案皆由北京市中级人民法院管辖。知识点解析：暂无解析案情：大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司(以下简称汇泰公司)给付垫付的，运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后，该院认为，本案。虽然事实不清，但是双方对案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭审过程中，被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费，并提出了答辩意见。法院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序，并做出判决。被告不服一审判决，提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终做出驳回上诉、维持原判的判决。被告仍然不服，向上级人民法院申请再审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案予以提审。问题：15、本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么?标准答案：适用简易程序是错误的。因为中级人民法院不得适用简易程序，而且本案也不属于适用简易程序的范围。知识点解析：1．依《民事诉讼法》第142条规定，适用简易程序的法院只限于基层人民法院及其派出法庭。另外，适用简易程序的案件必须同时符合以下条件：(1)事实清楚；(2)权利义务关系明确；(3)争议不大。而本案中湖州市中级人民法院仅以本案争议不大为由适用简易程序，是不恰当的。16、假设本案采用简易程序是合法的，当案件由简易程序转为普通程序后，法院的审理期限应如何计算?标准答案：审理期限应自立案次日起算。知识点解析：依《民诉意见》第170条规定，由简易程序转为普通程序的，审理期限从立案的次日起计算。17、二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案，其应如何处理?标准答案：二审法院审理期限为3个月。法院可以申请由本院院长批准延长审理期限。知识点解析：依《民事诉讼法》第150条规定，上诉案件应在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。18、再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前由汇泰公司起诉在其他法院审理裁决过了，法院应如何处理?标准答案：再审法院应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。知识点解析：关于本问的法律依据，参见《民诉意见》第210条：人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：(1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。(2)具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。19、如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司，则法院应当如何处理?标准答案：再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。知识点解析：参见《民诉意见》第211条：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”20、2009年7月至2010年12月．芦某某在以东升公司名义经营运输业务期间，为少缴应纳税款，先后从自己承租的远航公司和北仑永兴托运站等五家运输企业接受虚开的表明营业支出的联运发票、浙江省某市公路集装箱运输专用发票和浙江省公路货运发票等运输发票共5l张．价税合计人民币6，744，563．77元，并将上述发票全部入账。用以冲抵其以东升公司名义经营运输业务的营业额，实际偷逃营业税200，379．25元，城建税14，026．55元，企业所得税333。965．4l元，合计逃税548，371．21元。且逃税额占其应纳税额的30％以上。另外．为帮其他联运企业偷逃税款。被告人芦某某将东升公司联运发票的发票联共50张提供给浙江省某县古林运输公司江北托运部等五家运输企业。将远航公司浙江省某市集装箱运输专用发票的发票联3张提供给该市环洋经贸有限公司用于虚开，虚开的发票联金额共计4，145，265．32元，存根联的金额为54，395元。以上虚开的运输发票均已被以上接受发票的运输企业用以冲抵营业额，合计偷逃税款人民币335．876．92元。浙江省某市人民检察院以被告人芦某某犯虚开用于抵扣税款发票罪提起公诉。浙江省某中中级人民法院认为．芦某某虚开用于抵扣税款发票的目的是虚增营业开支，冲抵营业数额，逃避应缴纳税款，因此构成逃税罪。一审判决后，某市人民检察院提起抗诉，坚持认为芦某某的行为已经触犯《刑法》第205条的规定，构成虚开用于抵扣税款发票罪。另查明．本案所有用票单位都是运输企业．无申报抵扣税款资格。问题：你认为芦某某是构成逃税罪．还是构成虚开用于抵扣税款发票罪?为什么?标准答案：芦某某构成逃税罪，不构成虚开用于抵扣税款发票罪。《刑法》第205条第1款规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”对照这一条款的规定，芦某某虚开可以用于抵扣税款发票的行为确实符合虚开用于抵扣税款发票罪的罪状描述。但需要注意的是《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪是一个要求具有特定目的的犯罪，即这一犯罪的行为人必须具有以所开发票骗取税款的目的，否则不构成本罪。就像盗窃罪，如果行为人不具有非法占有的目的就不构成盗窃罪。本案中所有用票单位都是运输企业，无申报抵扣税款资格。因此，本案被告人芦某某为别人虚开或让别人虚开的发票在运输企业入账后。均不可能被用于抵扣税款。被告人芦某某主观上明知所需开的运输发票均不用于抵扣税款，客观上使用虚开发票冲抵营业额的方法偷逃应纳税款，其行为符合逃税罪的构成要件，而不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共2题，每题1.0分，共2分。)某日傍晚。农民甲某与乙某等在晒谷场上联合脱大麦粒．当为乙某家脱第二遍麦粒时，甲某拿起铁叉叉麦草。结果一铁叉戳在躲藏在麦堆里捉迷藏的10岁女孩丙某右太阳穴上，甲某发觉女孩倒地以后血流满面、一声不响。立即放下手中铁叉躲到一边。为了逃避责任．甲某非但没有及时抢救小孩反而佯做不知。直到乙某去拿铁叉时才发现，将丙某送往乡卫生院抢救。但终因伤势过重。贻误了抢救时机，于当晚10时许因失血过多死亡。请问：21、甲某用铁叉戳中女孩丙某的行为是什么主观心态?标准答案：本案中，甲某在劳动时并未看见小女孩在晒谷场上玩，被害人躲到麦垛里，甲某是无法预见的。因此，甲某用铁叉戳中女孩丙某的行为确属意外事件。知识点解析：暂无解析22、甲某对被害人死亡的结果承担什么责任。罪过形式是什么?标准答案：甲某对被害人死亡的结果承担故意杀人罪的刑事责任，罪过形式是间接故意。因为从犯罪主观方面来看．甲某明知是自己戳中了女孩，而且被害人倒地后没有声响，势必伤势不轻，甲某已经预见到如不及时采取抢救措施，可能造成被害人死亡的危害结果。可是，甲某由于怕承担伤害罪责，又见其行为尚未被周围的人发觉，便装作不知，对被害人是死是伤采取放任不管的态度，企图蒙混过去。从犯罪客观方面来看，当甲某由于意外伤害行为造成了被害人可能死亡的危险状态时。甲某就负有防止这种危害结果发生的特定义务，但他基于上述心理因素，不仅不采取积极的抢救措施，反而一声不吭甚至一走了之，从而最终导致被害人因贻误抢救时间而死亡。因此，甲某必须承担间接故意杀人罪的刑事责任。知识点解析：暂无解析三、选答题(本题共1题，每题1.0分，共1分。)23、提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某)；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。问题1：以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果答题要求1．在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3．不少于500字，不必重复案情。《刑法》参考条文：※第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。※第三百六十三条(第一款)以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。※第三百六十四条(第一款)传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。※第三百零一条(第一款)聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。※第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。标准答案：1．从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理干预的自由。法律对自由的干预，就是法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。因此，在针对“裸聊”问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法律不能涉入其个人活动空间；但是，如果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由和其他权利，或者作出了违背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范围。2．罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。设立此原则的目的就在于保障人权，防止司法擅断，保护无罪的人不受刑事追究，保护犯罪嫌疑人、被告人不受滥刑滥罚。依照该原则，要将任何行为认定为犯罪，都必须有法律的明确规定；无论该行为有多么恶劣，对社会造成了多么严重的危害，只要法律没有事先将其规定为犯罪，也只能作无罪处理。我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，一种行为是否构成犯罪，就应当仅仅取决于我国刑法是否已经将其规定为犯罪，网上“裸聊”也概莫能外。在题目给出的两个案件中，网上“裸聊”行为共涉及到传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪和聚众淫乱罪三个罪名，下文将一一分析。首先，网上“裸聊”行为不构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。依照《刑法》第363条、第364条和第367条的规定，传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，传播的都是淫秽物品，而淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而裸聊则是将自己的身体裸露给他人看。那么“人的身体”是否能解释为“其他淫秽物品’’呢?显然，依照社会的一般概念，物品的通常含义不能包含“人的身体”，如果将“人的身体”强行解释为“物品”，则有类推解释之嫌，这是对罪刑法定原则的公然违反。当然，如果行为人展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则有可能构成传播淫秽物品罪。其次，网上“裸聊”行为不构成聚众淫乱罪。聚众淫乱罪是指聚众进行淫乱活动的行为，本罪侵犯的法益是社会的风化。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于相互同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。网络虽然有空间之名，但无空间之实。“裸聊’’者在这个虚拟的空间里进行淫乱活动，具有一定的私密性，且不具有空间的一致性，并不能构成聚众淫乱罪。由此可见，案例一中的检察院撤回起诉的决定是合法的，而案例二中的法院则作出了有悖罪刑法定原则的判罚。罪刑法定原则是民主和人权在刑法领域的具体体现，具有至高无上的价值和意义，必须得到彻底的遵循。随着时间的发展，法律会体现出一定的滞后性，甚至显现出一定的漏洞。即使在这种情况下，也必须通过立法进行修补，而不能由司法机关越俎代庖。如此一来可能会放纵一些严重危害社会的犯罪，但这是建设法治国家所必须付出的代价。知识点解析：暂无解析国家司法考试（卷四）模拟考试第2套一、分析题(本题共24题，每题1.0分，共24分。)严某打算开一家餐厅，并即开始着手选址、装修、聘请人手、进行培训等工作。同时向工商局提交了申办营业执照的申请，后有朋友告知还须申请卫生许可证，严某便按照要求，向卫生局提交了卫生许可证的申请，但迟迟没有回复，而与他同期提交申请的张某早已拿到卫生许可证。严某向其打听，方知卫生局已经将卫生许可证的审批权限委托给了某卫生防疫站。严某便重新向卫生防疫站提出申请。而工商局在审查严某申请的过程中，发现严某的餐厅坐落在居民楼下，附近居民甚众。根据案情，请回答下列问题：1、卫生局的做法是否正确。如果不正确，如何更正?标准答案：卫生局的做法不正确。如卫生局已经将权限委托给卫生防疫站，应履行告知义务，或者将严某的申请材料直接转交给卫生防疫站。《行政许可法》第32条规定：申请事项不属于行政机关职权范围的，应当及时作出不予受理决定，并告知当事人向有关行政机关申请。结合本案分析，卫生局将本属于自己的职权委托给卫生防疫站后，应履行告知义务或转交义务，以使相对人严某的申请能得到及时的处理，否则，卫生局的懈怠即构成了一种不作为，是对自己本该履行的义务的违反。知识点解析：暂无解析2、设有居民王某、刘某住在严某打算开办的餐厅隔壁，认为其餐厅将会导致噪音、油烟、污染物等，干扰他们的日常生活，请问他们有什么权利，应如何主张?标准答案：王某、刘某若认为严某开办餐厅将影响他们的日常生活，可以向颁发营业执照的工商局进行陈述和申辩，主张权利。《行政许可法》第36条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。结合本案分析，王某、刘某认为严某的餐厅将会影响他们的日常生活，这样工商局颁发给严某营业执照的行为直接关系了他们的重大利益，王某、刘某也成为了工商局行政许可行为的利害关系人，工商局应当告知他们有陈述自己意见的权利，而且工商局也应当同时听取申请人和利害关系人王某、刘某的意见，并且在做出相关行政决定的时候参考该意见。知识点解析：暂无解析3、卫生防疫站通过调查，觉得严某拟建的餐厅有卫生不合格之虞，在卫生防疫站正式做出不予许可的决定之前，严某应如何申请救济?标准答案：严某可以申请听证。《行政许可法》第46条规定：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，应当举行听证；该法第47条规定：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在做出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。听证制度是一项符合民主、公正、公开要求的制度，它保证公民在可能遭到行政机关做出对其不利决定时，有权通过听证制度进行陈述和申辩。结合本案分析，工商局不拟颁发营业执照的行为与申请人严某利害关系甚巨，所以在做出这一不利决定之前，要告知申请人严某有要求听证的权利，严某也可以主动要求。知识点解析：暂无解析4、如果卫生防疫站经过调查，正式对严某做出不颁发卫生许可证的决定，严某不服，打算提起诉讼，该以谁为被告?理由何在?标准答案：严某应该以卫生局作为被告，来提起诉讼。本案是严某认为卫生防疫站的不予颁发许可证这一具体行政行为侵犯了他的合法权益而提起的行政诉讼。根据《行政诉讼法》25条规定：由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，卫生防疫站是受卫生局委托行使相关职权，其行为的后果属于委托机关卫生局，在诉讼中也由卫生局作为被告来参与诉讼法律关系。知识点解析：暂无解析5、如果严某不打算提起诉讼，想请求复议，该向谁提起?标准答案：严某申请复议，应该向所在卫生局的人民政府或卫生局的上一级主管部门提起。受托机关的行政行为的后果归属于委托机关，防疫站颁发许可证的行为的效果归属于卫生局。如要对该行为提出复议，则等同于对卫生局自身做出的行政行为提出复议．而根据《行政复议法》第12条规定：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级别人民政府申请复议，也可向上一级主管部门申请行政复议。所以本题中严某如请求复议，该向卫生局所属的同级人民政府或卫生局的上一级主管部门提起。知识点解析：暂无解析案情：被告人刘某系刘庄农民，刘父经营毛皮业务。税务所于4月20日通知刘父于4月22日缴纳定额税150元。4月22日税管所会计常某去刘庄村清理农村零散税款，大部分纳税户于4月22日上午缴纳了税款，只剩下3户未交，其中包括刘父。村委会派人去刘家催款，经查得知刘父因病外出医治未归，村里利用广播喇叭通知寻找。正赶上刘父之女(已出嫁)回娘家，听到广播找其父纳税；刘女找到了纳税地点，要求常某少征其父的税款，常未答应，发生口角。其女即邀其弟刘某殴打常某，因村干部拉开，幸好未造成伤害，还扬言税款一分钱也不交，让常出不了刘庄村。后被村干部甲某拉开，由村干部将常护送出村。致使刘庄村的农村零散税款无法正常进行征收，影响很坏。问题：6、刘某的行为构成了什么罪?标准答案：刘某的行为构成妨害公务罪。因为刘某主观方面是故意，即明知是国家机关工作人员正在依法执行职务，而使用暴力手段进行阻碍其依法执行公务。知识点解析：根据《刑法》第277条，本题中刘某明知常某是国家机关工作人员，正在执行征税职务，而故意采用暴力手段，将常某打伤，并对刘庄村的税款正常征收造成很坏影响，构成了妨害公务罪。而本罪之所以不构成抗税罪，是因为刘某和其姐姐都不是纳税义务人或扣缴义务人，而且不是和纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，因此不符合抗税罪的主体要求。参见《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：“实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。”7、假设刘父回来后听说了这样的事情，在常某又来收税时，也拒不缴纳税款，还殴打常某，致使常某重伤。则刘父构成什么罪?标准答案：刘父的行为构成故意伤害罪。刘父采用威胁的手段拒不缴纳税款，符合抗税罪的犯罪构成，但由于其暴力行为已经构成故意伤害罪，应当按故意伤害罪定罪处罚。知识点解析：参见《刑法》第202条：“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。”《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：“实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。”8、假如刘某组织起刘庄30多户纳税户到乡政府前静坐，不服从解散命令，严重妨害了乡政府的正常办公，则应定什么罪?标准答案：构成非法集会、游行、示威罪。本题中刘某未依照法律申请，就组织30多人在乡政府前静坐集会，又拒不服从解散命令，已经严重破坏了国家对集会和游行示威的管理秩序。知识点解析：根据《刑法》第296条规定，举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的是非法集会、游行、示威罪。注意本题中行为并不属于刑法第290条第2款规定的聚众冲击国家机关罪。两罪犯罪构成中客观方面不同。9、假如刘某认为是村干部甲某故意刁难他家，就组织起一班人到甲某家“打砸抢”，大肆摔打，最后甲某被打成重伤，甲某的摩托车、电冰箱等贵重家具被损毁或抢走，则对刘某应如何处理?标准答案：对刘某的行为应认定为故意伤害罪和抢劫罪，实行数罪并罚。刘某属于聚众“打砸抢”的行为，按照行为的结果定罪，致人伤残的，定故意伤害罪；毁坏或者抢走公私财物的，刘某作为首要分子，定抢劫罪，数罪并罚。知识点解析：《刑法》第289条：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第263条：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)人户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”10、假如刘某是某黑社会性质的组织的组织领导者，纠集了一班参加者去“打砸抢”，造成4的结果，则对刘某应如何处理?标准答案：应认定刘某的行为构成组织、领导黑社会性质的组织罪、故意伤害罪和抢劫罪，依照数罪并罚的规定处罚。因为刘某组织领导黑社会性质组织进行犯罪，已经构成组织、领导黑社会性质的组织罪；而同时进行聚众“打砸抢”犯罪行为，应当数罪并罚。知识点解析：《刑法》第294条：“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”注意本条第3款规定的数罪并罚。4月1日，某建筑公司为买进一批水泥，分别向甲水泥厂和乙水泥厂发出了信函，内容如下：我公司急需某型号水泥100吨，如果你厂有货，请来函告知，具体价格面议。甲水泥厂收到该信后，给建筑公司回了一封信，内容是：你公司所需的某型号水泥我厂有现货，每吨的价格600元，如果需要的话，请先预付货款1万元，余款货到后支付。如果我厂在4月10日没有收到贵公司的回信的，即表示你公司同意我厂提出的条件，我厂将径直发货至你公司。建筑公司收到甲水泥厂的回信后，认为甲水泥厂提供的货款支付方式可以接受，但是希望每吨价格为550元，于是，向甲水泥厂发出了第二封信，内容是：我公司愿意和你厂达成这笔交易，但每吨价格能否为550元，货款支付方式我公司都接受，但是希望你厂能送货上门，并在本月15日之前给予答复。某建筑公司于4月10收到乙厂报价信函，内容为：我厂有你公司需要的水泥，价格为450元，如果同意购买，请在4月20日之前给予答复。建筑公司认为乙水泥厂的价格合理，于是4月12日向乙厂发出表示同意乙厂的条件的信函。11、哪些信件属于要约?为什么?标准答案：在本案例中，甲水泥厂向建筑公司发出的信函、建筑公司发给甲水泥厂的第二封信、乙水泥厂发给建筑公司的信为要约，因为根据合同法，要约是以订立合同为目的而由相对人受领的意思表示。以上信件符合要约的要件。知识点解析：暂无解析12、建筑公司发给甲水泥厂和乙水泥厂的信函在合同法上被称为什么?标准答案：要约邀请。知识点解析：暂无解析13、如果建筑公司未能在4月10日给甲水泥厂回信的，该买卖合同是否成立?为什么?标准答案：买卖合同不成立，因为要约的意思表示对受要约人的效力是：要约到达受要约人后，受要约人没有在要约人规定的期限内承诺的义务，同时也没有告知要约人其是否承诺的义务，要约对受要约人的效力是赋予受要约人承诺的权利。要约人在要约中表示如果不在规定期限内答复的合同成立的意思表示对受要约人没有拘束力。知识点解析：暂无解析14、如果甲水泥厂收到建筑公司的信后，积极备货，并准备了与送货有关的事宜，但是没有在建筑公司规定的时间内给予答复的。建筑公司以已与乙水泥厂订立了买卖合同为由，拒绝与之订立合同的。甲水泥厂是否有权要求建筑公司赔偿损失?为什么?标准答案：不可以请求赔偿。因为甲水泥厂向建筑公司发出要约后，建筑公司并没有承诺，而是向甲水泥厂发出了反要约，而甲水泥厂没有在规定时间内给予答复的，尽管积极备货，并准备了与送货有关的事宜，但是这些行为并不是承诺，因此买卖合同不成立。而且建筑公司的要约并没有使甲水泥厂产生了要约不可撤销的信赖，因此甲水泥厂的损失不能要求建筑公司赔偿。知识点解析：暂无解析15、如果甲水泥厂在4月15日给予建筑公司答复，表示同意的，可建筑公司发给甲水泥厂表示不购买该厂的水泥的信函于4月16日到达甲水泥厂的，甲水泥厂与建筑公司间的合同是否成立，建筑公司可否以发出拒绝的信函为由否认合同的成立?请说明理由。标准答案：不能否认合同成立。因为甲水泥厂给予建筑公司的答复是对要约的承诺，买卖合同已经有效成立。建筑公司发给甲水泥厂表示不购买该厂的水泥的信函为撤销要约的意思表示，撤销要约的意思表示应该在承诺发出之前到达受要约人，而于4月16日到达甲水泥厂时承诺已经发出，因此该表示并不能阻却合同成立的效力。知识点解析：暂无解析16、如果建筑公司发给乙水泥厂的信由于邮局的原因而没能在4月20日送达给乙水泥厂的，乙水泥厂并没有表示是否接受这封迟到的信函。建筑公司和乙水泥厂的买卖合同是否成立?请说明理由。标准答案：买卖合同成立。承诺的迟延是由于承诺的迟延是未迟发而迟到的承诺。承诺的迟延，要约人负有及时通知的义务，如果要约人对于迟延的承诺怠于通知，承诺视为未迟到，合同成立。本案例中，建筑公司在4月12日发出承诺，按正常情况应该能在要约规定的时间内到达，但是由于邮局的原因承诺迟延，而乙公司并没有履行通知义务，因此买卖合同成立。知识点解析：暂无解析案情：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自己10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了。”李某不得已将10万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。(卷四真题试卷第2题)问题：17、陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪?为什么?标准答案：构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。知识点解析：陈某扣押赵某向赵某索要财物的行为，容易与绑架罪相混同。但绑架罪索要的赎金，是行为人利用他人对被绑架人的生命安全表示的担忧来索要财物。在本题中，送钱的公司出纳李某并不知道赵某被绑架，因而陈某的行为不构成绑架罪。这种直接向被害人强行索要财物的行为构成抢劫罪。18、高某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪?为什么?标准答案：构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。知识点解析：高某听信陈某说的赵某欠其货款的谎言参与扣押赵某。根据《刑法》第238条第4款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，应以非法拘禁罪论处。19、陈某与高某是否构成共同犯罪?为什么?标准答案：构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。知识点解析：陈某与高某分别构成抢劫罪与非法拘禁罪，但陈某是利用扣押赵某这一非法拘禁行为来实施抢劫，尽管二人之间罪名不同，但根据部分犯罪共同说，仍然成立共同犯罪。20、高某在公园取得李某10万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪?为什么?标准答案：不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。知识点解析：高某在公园取得李某的财物时，虽然对李某进行了威胁，但这一威胁行为不另外构成敲诈勒索罪，而是高某拘禁他人之后索取债务的行为。21、陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任?为什么?标准答案：不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。知识点解析：陈某将爬窗逃跑的赵某击伤致死的行为，是抢劫罪的一部分，包含在抢劫罪当中，不另行构成故意杀人罪。关于这个问题，2001年5月23日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》明确指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪处罚。”22、高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任?为什么?标准答案：不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。知识点解析：高某对赵某的死亡并不知情，也不包含在事先的预谋之中。因此，高某对此不负刑事责任。23、高某的投案行为是否成立自首与立功?为什么?标准答案：成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。知识点解析：高某向公安机关投案并协助司法机关将陈某抓获归案，其行为成立自首与立功。因为被检举人陈某可能被判处无期徒刑以上的刑罚，因此高某的立功属于重大立功。24、[案情]2007年1月，甲不慎遗失其手袋，内有其名贵玉镯一只。乙拾得后，按照手袋内的名片所示积极寻找失主，与甲取得了联系，将玉镯归还给了甲。2007年5月，甲与丙结婚。甲、丙合计开设一家茶馆，茶馆办理工商登记注明的开办人为甲。因急需资金，甲持玉镯到信达典当行典当，经商议，玉镯出典，获资金8万元，约定3个月后赎回。因缺乏经验，茶馆惨淡经营，终致难以为继，2008年8月甲、丙决定关闭茶馆。此时茶馆对外负债2万元。同年9月，甲、丙自觉缘分已尽，协议离婚。(2008年—卷四—4)[问题]1．设，在乙向甲交还玉镯之前，乙不慎将玉镯摔裂，乙是否应当承担赔偿责任?为什么?2．设，甲在丢失玉镯后焦急万分，遂在遗失场所张贴数份启事，称若有人能够找到玉镯并送还，愿以现金5000元酬谢。乙依此启事要求甲支付5000元时，甲提出，由于此玉是祖传，丢失之际一时心急才张贴启事，实非内心真实意愿，故请乙给予谅解，不能支付该笔酬金。在此情况下，乙的请求应否得到支持?为什么?3．设，甲并未张贴上述启事，乙寻找到甲，将玉镯奉还，但要求甲承担其为寻找失主所花费的电话费、车费、工时费320元。在此情况下，乙的行为性质应如何认定?为什么?其请求应否得到支持?4．设，乙拾得玉镯后将其以5万元卖给不知情的第三人丁，甲三年后得知此事，可否请求丁返还?为什么?丁如何保护自己的权益?5．甲将玉镯典给典当行，形成什么性质的法律关系?若3个月后甲未去赎回玉镯，将产生什么样的法律后果?6．甲、丙离婚时茶馆对外所欠2万元债务仍未清偿。在此情况下，债权人如何主张自己的权益?标准答案：1．乙不承担赔偿责任。《物权法》第111条规定：拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。本题中，拾得人乙仅系一般过失，故不负赔偿责任。2．乙的请求应当得到支持。《物权法》第112规定：权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。甲张贴启事的行为属于悬赏广告，具有约束力，故乙有权要求甲支付悬赏广告的赏金。3．乙的行为属于无因管理。其请求应当得到支持，因其属于实施无因管理行为所发生的合理或必要费用。4．可以。《物权法》第107条规定：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物。遗失物不适用善意取得，故只要失主在知道受让人之日起2年内要求受让人返还，此权利即可实现，故本题中，甲刚刚得知此事，得要求受让人返还。丁可以向乙请求赔偿。5．形成动产质押法律关系，属于动产质押中的营业质。若甲不能按期赎回，玉镯归典当行所有。6．债权人可向甲、丙主张连带清偿责任。甲、丙开的饭店性质为个人合伙，合伙的最明显特征就是全体合伙人对合伙债务承担连带责任，所以，即便甲、丙已经离婚，仍对茶馆的债务承担连带责任，债权人可选择二人中任意一人主张债权。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共1题，每题1.0分，共1分。)25、案情：2004年9月，法院判决被告方“于本判决生效之日起十日内”赔偿(某地一企业主)王颖65万元。10月，王颖向法院申请强制执行，但一直执行不下来。无奈之下，王颖只有手持“低价贱卖生效判决”的牌子，在街头叫嚷：“谁买判决书?值60多万，给40万您拿走。”她挥了挥手中的判决书说道：“还不如多少换点钱。我办不成的事，人家有关系的人说不定一点劲儿不费就能办成。他得利，我也受益。”判决无法执行，原因无外乎债务人有意回避，找不到人；被执行人有意转移财产，无执行标的；各种各样的行政干扰，地方保护主义和部门保护主义在作祟；“一个电话”就能阻止执行；法院人手不够，执行不过来等。当事人纷纷“对这样的执行力度失去信心”，而且无一例外地“贱卖”债权，多数只“‘奢望”拿到一半“就知足了”。他们有的自己当街叫卖，有的在报上登出广告，有的请拍卖公司代劳。这其中，有自然人，也有法人。请谈谈你对此事的看法。运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由。答题要求：1．运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由；2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3．不少于500字。标准答案：判决当街卖只为执行难2004年，某地一企业主在一起诉讼中胜诉，法烷判决被告方“于本判决生效之日起十日内”赔偿其65万元，但被告迟迟不履行生效判决，当事人申请法院强制执行未果，一份本可以带来希望的判决成了一张“法律白条”，无奈之下，当事人只好将生效判决沿街叫卖，一时间沸沸扬扬。生效的判决是法院代表国家行使审判权做出的具有国家强制力的法律文书，是对是非曲直的最终裁判。但是如果这种最终裁判无法兑现，就成了一纸空文。低价出卖判决书是当事人的一种无奈，这种无奈使我们不得不反思一个长期困扰我们的问题：执行难。执行为什么难?一是人们法制观念淡漠，缺乏诚信意识。当事人没有把遵从法律，履行判决作为自己应当履行的义务，相反，一旦判决对自己不利，就想方设法隐匿财产，甚至一逃了事。二是法院的原因。由于各种各样的原因，我们法官的素质一直未能得到有效的提高，在审判阶段的判决如果不能以理服人，在执行阶段必然加大了难度。有关调查显示，败诉方之所以不愿履行判决，原因就在于认为“判决不公”。还有就是执行方法单一，力度不够，不能形成对赖账不还的“老赖”形成震慑力。三是法院执行工作遇到各种各样的阻力和压力。长期以来，我们的法院并不能真正做到“审判独立”，地方保护主义横行，这种问题在执行工作中同样存在。如何破解执行难?我们认为首先要加强法制教育，在全社会形成一种尊重法律、尊重法院判决的良好氛围和传统；其次，进一步提高法院法官素质，提升审判质量，不但要做出公正的判决，还要使判决“以理服人”，力口强执行队伍建设，加强执行力度；三是要真正确保法院独立办案，杜绝打招呼、递条子，杜绝地方保护主义，使法院判决真正成为保护人民群众权益的最后一道防线。知识点解析：暂无解析三、选答题(本题共2题，每题1.0分，共2分。)提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。26、甲题：案情：2006年4月21日，山西青年许霆利用位于广州黄埔大道西平云路163号广州市商业银行ATM机故障，进行恶意提款。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪。而潜逃1年的许霆，于2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年11月6日许霆经广州市中级人民法院审理后认为，被告许霆的行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴被告人许霆的违法所得17.5万元归还广州市商业银行。2008年1月9日广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州市中级人民法院重新审理该案。2008年2月22日，“许霆案”在广州市中级人民院再次开庭审理。在开庭审理过程中，控辩双方围绕是否构成犯罪展开了激烈的辩论，争论的焦点是实名取款是不是盗窃?ATM机算不算金融机构?3月31日下午广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，罚金2万元，追讨其取发的173826元。此案在法庭之外引发了广泛的思考和争论。广东省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云指出，当前广东正处于社会转型期，社会结构、思想观念都存在很大变化。“许霆案”成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，法院如何审判是对社会价值的一种引导。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长说，“许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。同时姜兴长表示，最高人民法院将研究“许霆案”暴露出的法律问题。请谈谈对此案例的看法。答题要求：1．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2．说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3．字数不少于500字。标准答案：甲题范文：我想从法与社会的角度，谈谈对此案的看法。法与社会的一般关系是：(1)法以社会为基础，社会决定了法律的性质和功能，社会的发展决定了法律的变迁。社会的发展，社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，引导着法的实施——司法的方向。同时，“许霆案”引起社会广泛关注，必将推动立法者对此案暴露出的法律本身存在的问题加以修复。(2)法律可以调整社会，因为法律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序。“许霆案”从案发到判决，就是法的实施过程，是法调整社会利益冲突，维护社会秩序的体现。构建和谐社会，首先必须建立理性的法律，即在以人为本的科学发展观指导下建立起保障自由、平等、体现公平和正义以及保护人权等的法律，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。程序内容完善是指法不溯及既往、法的明确性、公开性、法的普遍性(不得制定针对具体个人的立法)，不矛盾性(法律不得相互矛盾)、法的可操作性、法的稳定性等。然而，法的作用具有有限性，主要体现为：(1)不是概括性的规范，不可能涵盖所有应当由法加以调整的方面。(2)法由人创制，会存在某种不合理、不科学之处。(3)法具有稳定性和保守性，落后于现实生活的变化。(4)法讲究程序规范，缺乏对社会事件及时处理。“许霆案”就暴露出法律自身存在的一些问题和不足。为了实现法与社会的有效调整，一方面要完善法律，尽可能做到各种行为都有法可依；另一方面，必须使法律与其他资源分配系统进行配合。俗话说，“徒法不足以自行”，就是在讲法的作用的局限性。由于法本身是会存有一些漏洞和空白，社会生活总存在一些法触及不到的领域，法作为一种社会规范必然要受到其他社会规范的制约，这就要将法律与道德、政策、人权等因素相结合，充分发挥对社会的调节作用。知识点解析：暂无解析27、乙题：“在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本不是合体并存的。不管是中国古代的《法经》、《唐律》，还是西方古罗马的《十二铜表法》、中世纪的《加格林纳法典》都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。只不过是近代，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化实践。”“罗马《十二铜表法》的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及缴纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼法，从第四表到第十表的内容才属于实体法。”作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答题要求：1．用相关的法学知识阐述你的观点和理由；2．说理充分，逻辑严密，语言流畅，表达准确；3．答题文体不限，字数不少于500字。标准答案：乙题范文：程序价值重要性之我见程序法和实体法两者在法律的进程中是相辅相成、互为促进豹，而且在一定程度上，程序法要重要于实体法，因为程序法所代表的程序价值是法律更加重视的价值。首先，我们之所以重视法律中的程序，是因为程序法的公正是法律公正的必要条件，它是维护社会正义的最后一道屏障；是体现社会正义的窗口。程序的存在，使得每个人都必须按程序办事，人的恣意行为得到了控制，社会秩序得到了维护，这也是法律程序的基础价值。其次，公正法律程序能达到一定程度的形式合理性和形式正义。因为实质正义本身是一个很难界定的抽象范畴，由于社会价值观念的不断变迁，法律实施过程中存在的偶然性、巧合性和特殊性的事实和情况，所以使得真正的实体争议很难如期实现。而只要法律行为的程序具有正当性、合理性，行为的结果就应视为正当和合理，也就造就了一种为大众认可的形式正义。同时，公正法律程序保障了所有参加诉讼的人的权利，限制了国家权力的滥用。使得通过程序所得出的结果更加合理，更加能被当事人接受。再次，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。没有时间限度的正义保护是不必要的，也是不可能的。法律所保护的永远只能是特定时间内的实体权利；法律也没有永远的责任，超过了一定的时间限度，责任也将消逝。如果为了保证个别正义的实现而不顾及为此付出的代价——整个社会的稳定、秩序和安全，其实是对法的真正价值追求的背离。最后，公正法律程序的完善是依法治国的必然要求。法治的核心问题就是程序问题，程序可以为所有社会问题的解决提供正常、合理、有效率的渠道和途径，在现代法治国家电，一个程序制度化的体系已然形成，一个有组织、有秩序的法治社会，必定是一个具有各方面程序制度的社会或者是一个有足够程序和制度以处理人们内部以及外部关系的社会。程序体系的严密化可以促进法的发展，而随着程序化法律操作过程的展开，依法治国也更容易实现。综上所述，程序的存在，是注重过程价值，而不是结果价值，而这正是法能够最终维护社会正义、安定、秩序的原因，所以程序法的重要性要大于实体法的重要性。在建设社会主义法治国家的过程中，这同时也要求我们，要重视程序法的作用，不断对其进行完善。知识点解析：暂无解析国家司法考试（卷四）模拟考试第3套一、分析题(本题共23题，每题1.0分，共23分。)案情：吕某1993年曾因投机倒把罪曾被判2年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于1995年11月刑满释放。1999年5月，吕某在某市开设了一家娱乐城，自任总经理，但生意不甚景气。为谋利，吕某于1999年8月开始设法在其娱乐城内开设色情服务项目。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，吕某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期检查身体和发放避孕工具等措施，其中对不愿意卖淫的本娱乐城女服务员杜某实施强暴、奸污等软硬兼施的手段，迫使其卖淫。吕某还聘请李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有黄某等三名妇女卖淫，尔后发展十余名妇女卖淫，黄某又将一名刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫。吕某的朋友、在本市开出租车的罗某也经常“光顾”吕某的娱乐城，一次，罗某得知公安机关晚上要检查全市的娱乐场所，便给吕某报信，使娱乐城躲过了公安机关的查处。后经公安机关严密侦查，于2000年3月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和卖淫嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在一个月前被检查出患有严重性病，但每次都使用安全套，不会传染他人，因此，一边治疗，一边还是经常嫖娼。听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，他还嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与陈某嫖宿过。问题：1、对吕某应以何罪定罪处罚?标准答案：对吕某应以组织卖淫罪定罪处罚。根据《刑法》第358条的规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。吕某的行为属于组织妇女卖淫的行为，应当构成组织卖淫罪。其中，组织卖淫的行为本身包含着引诱、介绍、容留甚至强迫的方法，在刑法意义上这些行为属于组织行为的一部分，而不能单独定罪。知识点解析：暂无解析2、吕某强行奸污杜某的行为如何处理?标准答案：根据《刑法》第358条的第1款第(四)项的规定，在实施组织卖淫犯罪活动中，以强奸的手段迫使被害妇女进行卖淫的，应当作为组织卖淫罪的法定加重处罚情形。所以，吕某强行奸污杜某的行为不应单独定罪，而应当作为组织卖淫罪的加重构成，在10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑幅度内量刑。知识点解析：暂无解析3、对李某和赵某的行为如何定性?标准答案：李某与赵某受吕某聘请，负责保安与协助管理卖淫妇女的行为属于协助组织卖淫行为，二者应以协助组织卖淫罪定罪处罚。根据《刑法》第358条第3款之规定，协助组织他人卖淫的，构成协助组织卖淫罪。李某被吕某聘请负责保安，赵某被其聘请协助管理卖淫妇女，二人都具有协助吕某组织妇女卖淫的行为，构成协助组织卖淫罪。值得注意的是协助组织卖淫的行为并不作为组织卖淫罪的帮助犯而定组织卖淫罪，因为《刑法》第358条第3款已对该行为规定了独立的法定刑。知识点解析：暂无解析4、卖淫妇女黄某是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪?标准答案：卖淫妇女黄某将刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫的行为构成犯罪，应当构成引诱幼女卖淫罪。黄某自己卖淫的行为虽然在刑法上不构成犯罪，但其明知林某为不满14周岁的幼女，而引诱其卖淫的行为却应依法构成犯罪，即应当构成《刑法》第359条规定的引诱幼女卖淫罪。知识点解析：暂无解析5、罗某通风报信的行为是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪?标准答案：罗某为吕某通风报信的行为构成犯罪，应当构成包庇罪。根据《刑法》第362条的规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定即以包庇罪定罪处罚。”本题中，由于吕某组织十余名妇女(其中还包括幼女)卖淫，时间长达半年之久，可谓案情重大、情节严重，所以罗某为吕某通风报信的行为也可谓情节严重，应当构成犯罪，即包庇罪。这里应注意的是，为卖淫、嫖娼的违法犯罪分子通风报信的行为构成包庇罪是《刑法》第362条的特殊规定，而非《刑法》第310条的规定。知识点解析：暂无解析6、嫖客陈某是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪?标准答案：嫖客陈某构成犯罪，应当构成传播性病罪与嫖宿幼女罪。就嫖客陈某的行为而言，首先，其明知自己患有严重性病而又进行嫖娼，构成《刑法》第360条第1款规定的传播性病罪。其次，明知林某是不满14周岁的幼女，而对林某进行嫖宿，构成《刑法》第360条第2款的嫖宿幼女罪。这里值得注意的是，第360条第1款规定的传播性病罪是行为犯(有的认为是危险犯)，而不是结果犯，即并不要求必须出现造成性病传播的后果才构成犯罪。所以，陈某虽然采取了一定的措施(如每次使用安全套)，但这并不妨碍传播性病罪的构成。知识点解析：暂无解析7、对吕某定罪量刑时应当注意考虑哪些法定处罚情节?标准答案：吕某的法定量刑情节主要有：一是其构成累犯；二是其本人为该娱乐城的主要负责人。首先，吕某1993年犯投机倒把罪被3年有期徒刑，经过减刑于1995年11月刑满释放，1999年8月开始又实施组织卖淫犯罪行为，根据《刑法》第65条关于累犯的成立条件，其前后两罪都是故意犯罪，而后罪——组织卖淫行为具有法定的加重构成情形即肯定被判处有期徒刑以上的刑罚，所以前后两罪都被或应被判处有期徒刑以上的刑罚。再看时间间隔条件，后罪发生在前罪刑满释放后的第4年，而且前后两罪跨越了1997年10月1日新刑法生效之机：一者发生新刑法实施前，一者发生在新刑法实施后，那么是适用旧《刑法》第61条的“3年”规定，还是适用新《刑法》第65条的“5年”规定则是解答该问题的关键所在，这里应当依据最高人民法院1997年