论中国语境下法官职业化的几个基本维度

论中国语境下法官职业化的几个基本维度

法律职业共同体的存在是法治的基本前提。法治与人治的区别不在于是否强调人的作用，任何治理在一定程度上都是人与法相结合的治理。法治与人治的区别在于统治者个人的意志高于法律还是法律高于统治者个人的意志。法律职业是“一类必须具备特殊品质的专门职业。这种品

质植根于一代代法律人的努力而积淀的职业传统，并经由长期

的学习、法律训练和法律实践而悟得。”在法官、律师、检察官、

法学学者组成的法律职业共同体里，法官处于法律职业共同体

的顶端，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”法官

往往是从检察官或者律师中选任的。“与其说法官和律师与检

察官是不同的职业，不如说法官是这个职业的顶峰，谁做律师

做得最优秀的标志之一就是做法官了。法官是法律职业等级系

统中最高层次的一个分支。”学界在如火如荼地讨论法治的

理想之后，司法改革问题再次成为法学界讨论的热点，法官职

业化是司法改革的目标之一，也是解决目前司法诸多问题的一剂良药。

“职业是这样的一种工作，人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的‘聪明能干’，而且还要有一套专门化的但相对（有时则是高度）抽象的科学知识或其他认为该领域内有某种智识结构和体系的知识，例如神学、法律或军事科学。”马克斯？韦伯认为法律共同体是由某种共同的特质维持或形成的其成员间因共识而达成协议的群体，其特征是具有同质性，这种同质性以出生、政治、道德、宗教信仰、生活方式或职业等等社会因素为表现。职业共同体的基本前提是这个共同体的成员分享着同样的知识背景、信仰甚至礼仪等，即同质性。作为法律职业共同体顶端的法官职业共同体，这种同质性应该表现为法治精神。法官的职业化，即“法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。”法官何以职业化？法官这个职业共同体如何与其他职业共同体相区别？“透过任何一项事业的表象，可以在其背后发现有一种无形的、支撑这一事业的时代精神力量；这种以社会精神气质为表现的时代精神，与特定社会文化背景有着某种内在的渊源关系；在一定条件下，这种精神力量决定着这项事业的成败。”在中国语境下，法官职业化意味着什么？

一、维度之一：法官的非大众化

法官的非大众化实际上是法官的精英化，“精英”是与“民众”相对应的概念。“‘法官职业化’的提法显然承继了此前法院内部流行的‘法官精英化’的提法。他们都体现了我国法治建设和司法改革中的一种反思性、批判性的视点转换……”。‘’，当然，法官的精英化不意味着中国的法官应该与民众相脱离，也不意味着中国的司法改革会向着疏远社会、疏远民众的方向发展。法官的精英化给我们指出的是这样一种理念：法律的运作逻辑的确不同于大规模的群众运动的逻辑，“法官职业”的英文是“profession”，是一种必须经过系统学习和训练才能进入的职业，而不是“occpation”，一种无需特殊训练和学习、任何具有正常智识和体力的人就能从事的职业。司法的精密化和细密化要求司法的运作必须是以精英化的法官为主体的运作。“法的形成和适用是一种艺术，这种法是艺术表现为什么样式，取决于谁是艺术家。”“当一个有20人的群体，或2千人，或20万人的群体，为了共同的目标，以一种特定的方式把他们自己约束在一起行动时，他们便创立了一个团体。这个团体不是由法律虚构的，而是事物的本性使然。它不同于组成它的那些个人。”尽管法律不是神秘主义的产物，但法律制度的实施却与专门的训练分不开。在法律职业的训练中，韦伯认为两种不同的方式是有可能的，第一种是将法律作为一种艺术的经验训练；第二种是将法律看作某种系统的形式理性，在特定的学校传授。波斯纳甚至将法律职业化的途径分为两种，一种是用艰涩难懂的语言，第二种方式是规定非常高的教育资格要求。英美法系的法官早期就是一群特殊的群体，如果说，早期的“律师工会”垄断法律职业，并进而垄断法官的来源是基于内在的职业需求的话，那么在现代这样一个利益多元、价值多元的社会，法官职业的确已经不再可能由没有经过专业训练的人来完成。现代社会已经内在地呼唤法官的非大众化-司法活动需要独特的思考论证方式，用美国学者昂格尔的话语，这种方式及其所谓的自主性的方法论是“法律秩序”的重要特征，它具有一种区别于科学解释以及伦理、政治、经济论证的方法或风格。博登海默曾经将法官比作社会的医生，无独有偶，《日本司法制度改革审议会意见书》将法官比喻成“国民社会生活上的医生”，最高人民法院院长肖扬也谈到，“不懂医术的医生会医死人，不懂法律的法官会害死人。”实际上，即便在大陆法系国家，在强调成文法高度确定的现在，严格规则主义仍然是一个无法企及的理想：因为这种理想只有在法律穷尽了所有的可能之后才有可能实现，但人的理性是有限的。的确，法官经常有一些贵族化的色彩，看上去似乎“不食人间烟火”，托克维尔在《论美国的民主》中谈到，美国的民主化不仅没有削弱法官的贵族地位，反而对法官的贵族地位有所加强。

当然，法官的职业也面临着一个社会认同的问题，没有得到社会认同的司法权力运作需要极高的社会成本。我国的台湾地区司法改革的重要目标之一就是如何获得民众对司法的认同。“以最生活化的方式，让民众无障碍地自我教育，逐渐了解法官、检察官、律师等审判程序中的角色与其功能，从认知而认同，达到社会化的目的。”“”中国的法治进程同样有一个社会认同的问题，尽管职业法律共同体的智识贡献对法治进程的影响我们须臾不敢小觑，但如果法治没有变成老百姓日常生活的基本范式，法治事业很难说是成功的。但民众对司法的认同不是通过法官的大众化来完成的，法官的大众化反而不容易得到民众的认同。法官与社会的必要阻隔是十分必要的。法官要解决的纠纷是普通人与普通人的纠纷，是普通人自己已经解决不了的纠纷。如何让普通人相信法官的判决？至少，在形式上法官必须是超越某种大众化形象的精英。马锡武审判方式在特定的历史时期有其特殊的历史意义，但绝对不是一种普遍性的让民众接受的方式。在《法官法》实施以前，选任法官几乎没有任何职业资历要求，很多人无须经过严格的选拔就可以进入法院；复员军人，在法院长期工作的司机、警卫，需要提拔的书记员都可能成为法官。法官在某种程度上还是一种行政待遇，许多并不具备法律专业知识的行政官员被“提升”到法院的领导岗位，以致有的法院院长不无忧虑地说道：“据统计，我国法官已达27万之多，堪称世界之最。而这并没有显示其任何优势，相反却孵化着标准混乱、诉讼拖延、裁判不公、效率低下等种种弊端。而在另一方面又令-人惋惜地将一部分优秀人员的能力扼杀或淹没了。”《法官法》为法官的进入设置了最低的门槛，统一的司法资格考试保障法官职业同质性的良好开端。

二、维度之二：法官的非行政化

法官的行政化并不是中国独有的产物，欧洲历史上也有过法官行政化的历史。18世纪，欧洲的“司法开始独立于国家的一般行政机构，但仍保持着行政的性质”，普鲁士、奥地利和法兰西帝国的法官们“都把自己视为国家公务员”。德国在相当长一段时间里，一直存在着这样的观念，即认为“法律属于国家官僚机构的一种职能，而司法官则是国家行政人员的组成部分。”但在资产阶级革命之后，这些国家就逐步摆脱了法官行政化的倾向。法官与公务员异质化的过程对欧洲近代化的过程曾经产生过决定意义的影响。法官行政化是不符合司法权运作的规律和本质的：现代司法要求的专业性法官与现代公务员制度要求的技术官僚有天壤之别，这种天壤之别在遴选的制度设计上就可以初窥端倪：公务员更多地要求通才，而法官更多地要求专才。另外，行政机关要求首长负责制，公务员更多地要求贯彻首长的意旨；而司法机关的首长负责制几乎是无法操作的：“司法是一种讲求亲历性的活动，对当事人言词的判断，对证人所作证词可信性的判断，都离不开判断者对于被判断者的近距离观察。”现代诉讼程序的直接言词原则就反映了诉讼活动的这种内在要求。司法的亲历性要求判决的法官必须是直接参与审判的法官，而法院的院长不可能亲历每一个具体的案件。行政机关中，行政机关与公务员之间存在着特别权力关系，而法院和法官之间不存在着这种关系。因为不存在这种特别权力关系，所以法官更少依赖性，法官的训练方法与公务员的训练方法存在着明显的区别。法官非行政化的另一个原因是社会对公正的要求：社会对法官的素质有一种近乎苛刻的要求，要求法官本身应当成为公正的化身。如果允许法官的行政化运作方式，司法公开也必然受到挑战-因为判决案件的法官可能是并没有审理该案件的法院院长、庭长，他们的行为是没有暴露在公众之前的。

我国司法制度中法官的行政化色彩十分严重：法院在国家中的地位被行政“格式化”，法官也被定义在某个行政级别；法院之间的关系也与行政机关之间的关系几乎是一模一样-下级法院向上一级法院就某一个具体的案件向上一级法院请示，凡此种种。法官行政化的弊端已经渐渐显露，司法腐败成为本世纪初的热门话题。当然，司法腐败的原因是多方面，但司法行政化无疑是极其重要的原因之一。

法官非行政化的另一层含义是法官摆脱来自行政机关的干预。法官有相对于行政机关的独立性。《全球司法独立宣言》第2条第1款明确规定，“司法的目标及任务应包括：在人民间以及人民与政府间公平执行法律；在司法职务的适当限制下，促进人权的遵守与实现；在法治条件下确保所有人平安生活。如果司法机关没有相对于行政机关的独立，所有的公法诉讼实际上都是无法进行的。

中国法官行政化有一部分来自最高人民法院正式的制度设计。最高人民法院1998年9月3日公布了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法。（试行）》，这是人民法院系统错案责任追究的基本规范，这个规范进一步强化了法官对于法院，下级人民法院对于上级人民法院的依赖性。因为被上级人民法院否定的案件、国家赔偿的案件就是错案。更进一步，审判委员会制度对强化法官的行政化色彩也起到了推波助澜的作用。“审判委员会对重大、疑难、复杂案件有讨论和决定权，而由于法律对‘重大、疑难案件’的范围并没有予以明确界定，法院在司法实务中往往把院长、庭长与合议庭意见不一致的案件均列入其中，因而审判委员会实际讨论和裁决的案件范围很大，在有些地方基本达到半数以上。”尽管这一制度在中国法治语境下有其正面的功能，如弱化法官的责任，从而有可能抵御来自法院以外的各种压力，但弱化法官的责任和法官职业化的路径是背道而驰的-法官的职业化要求法官独自对审判负责。这种机制在保护法官的同时，我们不可忽视它的负面功能：总将审判责任推卸给审判委员会的法官何时能走进职业法官的队伍？

三、维度之三：法官的非政党化

法官职业共同体的自治性要求法官不能政党化。政党政治是现代民主政治的主要形态，那么如何保障法官的非政党化？

政治中立是许多国家法官非政党化的路径。司法永远与政治有着适度的距离，法官的中立性要求法官不能卷入任何政治纠纷。“法官除了法律就没有别的上司。……如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是不切实际的幻想。”政党是某种共同的政治利益结合在一起的产物，有自己独立的主张和政治利益，有明显的政治偏好，如果法官倾向于某一政治偏好，司法公正就不可能了。

日本宪法规定了法官必须政治中立。“独立、超然和理性是专业法官的职业本色”，法官执行司法职务时，除了受法律及其良知拘束外，不受任何干涉。法官的思维方式也决定了法官不能政党化：法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的权衡特点，政党必须权衡，政治的艺术就是妥协的艺术。

中国法官的非政党化不是政治中立，中国法官的非政党化有自己的特点，即党委不能越权于预司法，其最终目的是强化和完善党对司法工作的领导。“中国共产党是依靠武装斗争最后夺取政权的，在国共的政权争夺战中，起决定性作用的是武装力量，党的组织能力以及人民的支持，而不是司法机关依照宪法和法律所做出的判决。所以中国共产党不可能象西方发达国家的政党那样，将司法裁判放在一个极具权威性甚至是最终极权威性的地位。在西方发达国家里，政党轮替、政权转移是以和平的方式，在法治和民主的轨道上进行的。作为适用法律的司法机关在这种环境中，自然处于居中裁决的权威地位，而各种政治力量的均势也迫使他们不得不以司法裁决为最终极的评判。”这就决定了中国法官的非政党化与西方语境中法官的非政党化具有不同的政治意蕴，这种不同的政治意蕴决定了不同的制度设计。在中国政治语境下，法官的非政党化并不是意味着法官的政治中立，法官应该毫无疑问地接受党的领导，坚持党的方针、路线和政策。法官的非政党化实际上是一个如何接受党的领导的问题，是一个党的领导方式问题。党可以通过多种方式实现对司法工作的领导，问题在于：党如何领导司法机关才能最大限度地将自己的意志贯彻到司法工作中去？最有效的方式应该是通过将自己的意志变为国家意志，即法律，司法的过程就是将法律贯彻到个案中的过程，也即将执政党的意志贯彻的过程。从这个层面来看，法官的非政党化恰恰最大限度地体现了党对司法工作的领导。我国20世纪80年代初命令废止了党委审批具体案件的制度，党对司法工作的领导是思想和政治原则上的领导，而不是具体司法业务上的领导，“不是包办，不是遇事干涉，不是党权高与一切。”

强调法官的非政党化并不等于否认党对司法工作的领导，法官的非政党化更能将党的政策体现到司法工作中去。司法的过程是一个将一般性法律贯彻到个案的过程，当然其中有法官能动性的才智发挥。党的意志已经通过立法体现，将法律实现的过程就是将党的意志落实的过程。恩格斯曾经讲到“从某一共同的阶级利益中产生的要求，只有通过下述办法才能实现，即由这一阶级夺取政权，并用法律的形式赋予这些要求普遍的效力。因此，每个正在进行斗争的阶级都必须在纲领中用法权要求的形式来表述自己的要求。”“所有通过革命取得政权的政党或阶级，就其本性来说，都要求由革命创造的新的法制基础得到绝对承认，并被奉为神圣的东西。”

四、维度之四：法官的非地方化

“独立、超然和理性三方面是专业法官的职业本色，也是专业法官威信之基础。独立是指地位意义上的，超然是行动意义上的，理性是思想意义上的。”法官的独立不仅仅意味着法官的非行政化和非政党化，还意味着法官的非地方化。法官作为职业共同体的顶端，不是以法官的地方化为依托的。尽管有的学者认为法律不过是一种地域性知识，但法官却不能是地方化的法官。使法官成为法律共同体一员的是法律职业的伦理、法律职业特有的技能，而不是地方性知识。法官的地方化必然影响