公司章程的设计与起草

公司章程的设计与起草一、概述公司章程作为公司治理的自治规则，其能否发挥作用，以及其发挥作用时的程序是怎样的？公司投资者与经营者之间的相互关系以及他们对公司章程的认识、意识等都密切相关。公司章程对于公司来说是公司的“宪法”，但在实践当中，我国公司章程的意识现状以及对公司章程的认识高度都不尽人意。突出表现在，众多投资者包括一些经营者的公司章程意识非常淡薄。

公司章程的目的是为公司设立之后的行为建立规则。但是，其主要目的不是设立，而是为设立后治理、运作公司的整体行为设立规则。因为公司章程规定的是将来的事情，所以其中一些规定可能有时需经过几年、几十年才会用得上，甚至一辈子都用不上。因此，大家对它不重视，不能正确认识和运用公司章程，往往认为公司章程就是几张纸，只是为设立公司而必备的一个申请文件。

也有人认为，章程仅仅是一个约束机制，没有认识到其中关于股东权利、董事权利和管理人员权利的保护机制。基于认识上的不足，在实践中对公司章程不仅不重视，反而有抵触情绪，企业往往因此而陷入治理困境。在频频吃亏之后，才逐渐认识到公司章程的重要性。因此，在实践中我们还需要向客户不断“推销”公司章程的意义及作用。（一）企业的类型既然讲公司章程，我们就从公司、企业类型的角度出发，打个比方，如果公司是一列火车，那么公司章程就是这列火车飞速前进的一个轨道。

第一个问题，企业的类型由公司章程来确认。在设计、起草公司章程时，要根据企业类型来考虑它的结构，来考虑选择适用的法律，选择适用的规范、规制以及支撑公司章程的出发点、思路，它的具体制度、具体安排。要防止混淆不同企业的类型，即把不同企业类型在章程中的特定内容进行混用、错用。

目前在实践中，我国企业的类型主要有以下几类：1.《公司法》项下的公司第一类，《公司法》项下的公司，包括有限责任公司、股份有限公司。股份有限公司又分为上市和非上市股份有限公司。此外，还有《公司法》当中所规定的分公司。2.《外商投资企业法》项下的合资企业、合作企业和外商独资企业第二类，与《公司法》相关的是外商投资企业，即《外商投资企业法》项下的合资企业、合作企业和外商独资企业，现在还有一个是外商投资合伙企业，以及外商投资股份制企业。3.《全民所有制工业企业法》项下的企业第三类，《全民所有制工业企业法》项下的企业。此类企业不是根据《公司法》设立，也不是根据《外商投资企业法》设立的，而是根据我国《全民所有制工业企业法》设立。有时也称作公司，但名称中不带“有限责任”字样，有时称作某某中心或者厂、分公司、企业集团等等。4.《合伙企业法》项下的企业第四类，《合伙企业法》项下的企业，包括：普通合伙、有限合伙、混合制合伙。5.非《公司法》、非企业法项下的事业单位第五类，非《公司法》、非企业法项下的事业单位。此类型单位也是市场经济的主体，经常参与投资，也进行一系列类似公司运作的行为。6.《个人独资企业法》项下的企业第六类，《个人独资企业法》项下的企业。

以上所讲的都是我们在做律师业务过程中经常遇到的企业类型。

我们在设计、起草公司章程时，如果要设立有限责任公司，则有关于公司章程的具体要求；设立股份有限公司，亦是如此。如果公司资本里有外资成分且达到一定比例，那么在设计公司章程时就要考虑适用《外商投资企业法》中关于公司章程的具体规定。

一般来说，现在很少有新设合伙企业，非《公司法》、非企业法项下的事业单位，以及企业法项下的公司等公司类型，但其可以作为投资者投资。那么，在设计公司章程时就需要考虑不同类型公司的特性。（二）什么是公司第二个问题，什么是公司？哥伦比亚大学校长曾经讲过，有限责任公司是近现代最伟大的发明，少了它，蒸汽机和电力的重要性也要降低。由此可见，有限责任公司这一制度创新被提升到了很高的高度。

现代公司是用“有限责任”这只手来界定公司产权，控制公司的投资风险。另外，用会计上的“权责发生制”这只手来衡量和规制公司的财务状况。所谓“权责发生制”就是我们会计上讲的“有借必有贷，借贷必相等”，即通过这个新的会计制度来规制公司。

公司以公司章程为标志，按照一定组织规则组建起来的合约结构，即把资金、人力等资源组合起来，通过章程固定下来的商业组织。该商业组织通过为消费者提供产品、服务而获得利润。比如国美电器，有创业者的创业投资，管理者的管理，员工的劳动技能以及资本市场上的资本，结合起来组成了公司这种形态。公司是全体股东的，股东通过持有并被公司章程所确认的股份（或者股权）对公司行使所有权。

前段时间闹得沸沸扬扬的国美电器股权之争。很多人，包括一些知名人士为黄光裕打抱不平。他们在电视上辩论或者是发表言论，认为国美就是黄光裕的，陈晓的行为是盗窃。黄光裕确实是国美电器的大股东，但不是唯一的股东，他只是拥有国美的部分股权。但是，在国美事件当中有一个非常好的现象，即陈、黄双方都在寻求股东的支持。公司是股东的，管理者、管理层、股东寻求其他股东的支持，这个现象非常好。

国美之争最后是通过到股东大会上去寻求支持来解决的。为什么在股东大会可以寻求支持呢？这与公司最本源性的内容直接相关。公司最本源性的内容之一就是股东和股东的出资，公司任何一个行为最终都要得到股东大会的认可。所以，国美控制权之争最后到股东大会去寻求支持好过其他形式。无论是黄光裕也好，陈晓也好，双方分歧如何严重，纷争激烈到何种程度，最后还是在公司框架内，按照公司规制、公司章程行事，这就是尊重股东的最高权利。

股东之所以拥有这样的最高权利：第一，法律赋予，法律确认的；第二，公司章程中的具体规范的。国美之争给我们上了一堂很好的现实版公司章程的课程，它告诉我们创始人和公司，和公司的所有人不是一回事，告诉我们刑事责任和民事责任是两回事，告诉我们只有让股东随时、自由地处置自己手中的股份（或者股票），才能真正保护股东的权利，告诉我们从一个具体的公司乃至整个社会，游戏规则是何等重要，强势部门对游戏规则的尊重又是何等重要。国美之争闹得如此严重，那几天几乎各个电视台的财经频道都在报道，但是政府一直保持极大克制，没有过度干预，只有一个联合会出来发表了一个东西，结果被大家批驳得体无完肤。

以上这些说明如果没有良好的规章制度，没有对规章制度的认真遵守，那么很难说国美会成为什么样子。陈、黄之间的争议拿到股东大会上解决，这是公司章程起的作用，是《公司法》起的作用。当然，由于国美电器是在香港注册的上市公司，因此该《公司法》不是中国内地的《公司法》，而是中华人民共和国香港特别行政区的《公司法》起了很大作用。（三）公司章程的效力范围

1.公司章程的时间效力第三个问题，公司章程的效力范围，该效力范围涉及以下三个方面：

第一个方面，公司章程的时间效力。《公司法》对公司章程效力的起始与终止时间没有作明确规定。一般情况下，章程效力的起始时间，包括：

第一，对内的时间效力：公司章程对内的时间效力，从章程签署或者股份有限公司的公司创立大会通过、批准章程时开始生效；

第二，对外的时间效力；章程对外的时间效力，自登记机关签发营业执照时开始生效。签发营业执照说明登记机关对于申报的所有文件，包括最重要的公司章程予以登记。那么，此时章程的对外效力产生。

公司章程效力的终止就是公司终止时章程效力终止。这里要明确，以下两种情况公司章程的效力不终止：第一，公司章程的效力不是从营业执照被吊销之日起终止。公司被吊销后需要进行清算，清算则要根据公司章程中关于清算部分的规定。因此，在公司清算结束、企业被撤销时，章程的效力终止。第二，章程的效力不是公司歇业就终止。公司歇业期间许多事情需要根据公司章程的相应规定进行处理。过去在一些公司的具体争议中就涉及到此类问题，其在公司章程中找到一些根据，另外一方就说，“公司都被工商局吊销了，公司章程早就作废了”。显然，这种说法是不成立的。2.公司章程的对内效力第二个方面，公司章程的对内效力。表面上看，公司章程是设立公司时必备的申请文件，实际上它是公司的“宪法”。公司章程的对内效力体现在：

第一，对公司有效，约束公司；

第二，对股东有效，包括设立时的股东和后来通过增资或转股等方式进来的股东都有效；

第三，对董事有效，对经过合法手续批准、任命的董事有效；

第四，对监事有效，监事要依照公司章程行事，遵守章程所确定的权利和义务；

第五，对公司高级管理人员有效，具有约束力。

公司董事、监事、高管在执行职务时违反公司章程的规定，给公司造成损失，应当依照章程规定承担责任；违反公司章程的规定，损害股东利益，股东还可以向法院起诉，这些都以公司章程为根据。3.公司章程的对外效力第三个方面，公司章程的对外效力。

基于《公司法》明确列举了公司章程的法定内容，那么公司外的第三人对公司章程必须记载的事项有一个注意义务，这一点在实践当中大家都予以认可。作为公司外的第三人对公司章程中属于法定的必备事项有特别注意的义务，如果违反或没有尽到特别注意的义务，将来可能公司章程上的一些规定对于公司外第三人是有作用的。当然，这一点也存在争议。

另外，《公司法》有关股东优先权的设定，公司章程中也有此项设定。那么，以股东优先权为代表的股东权利，也是公司章程对外效力的一种表现。

所以，公司章程是处理公司事务，特别是处理公司纠纷的一个“准据法”。在处理比如公司出资纠纷、股东权确认纠纷、股权转让纠纷、资产并购纠纷、公司担保纠纷以及董事、监事、高管人员的职务侵权纠纷等等在这些纠纷过程中，公司章程起着至关重要的作用。因此，评价当时的权利、义务、责任，除了依据《公司法》之外，必须同时遵守公司章程。所以，大家将来在制定公司章程时要考虑公司章程的这一“准据法”作用。（四）《公司法》与公司章程

1.《公司法》关于公司章程的规定第四个问题，《公司法》与公司章程，其中涉及以下几个方面：我国现行《公司法》共219条，其中涉及公司章程的有48条，占21.92%，这个比例是很高的。也就是说，在219条当中，有21～22%的条款与公司章程有关。

由此可见，公司章程在《公司法》当中的重要地位。《公司法》的规范主要分为两大部分，一部分是任意性的规范，一部分是强制性的规范。其中，任意性的规范由三部分构成。第一，推定性规范；第二，选择性规范；第三，授权性规范。公司章程实际上也是围绕《公司法》这些任意性规范来展开。因此，在设计章程时要考虑到这些规范。

任意性规范与《公司法》的关系分述如下：

第一个是推定性规范。除非公司关系人（一般是股东）选择排除适用，否则就推定该规范对公司关系人具有约束力，这样的《公司法》规范即属于推定性规范。比如《公司法》第四十三条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。但是公司章程另有规定的除外，即只要公司章程没有另作制度安排，就推定公司关系人适用“但书”之前《公司法》安排的制度。

从具体立法中大家可以看出，公司自治规范对于《公司法》当中的推定性规范具有优先效力和排除效力,即《公司法》规定了股东会的表决方式。但是，公司章程另有规定的除外，这说明公司自治性规范优先适用。如果公司章程中规定另外一种表决方式，那么《公司法》当中设置的相应制度就排除适用。

因此，公司管理人员增减、删改《公司法》当中的推定性规范，只要不违反《公司法》、不违反公司其他关系人的合理预期，就应该保持沉默，不予干预。

《公司法》（第四十三条）规定按出资比例行使表决权，公司章程规定按另一种方式行使表决权，对此应该优先适用公司章程的规定，这就是推定性规范。

第二个是选择性规范。《公司法》当中存在很多选择性规范，即针对同一事项设计多种制度予以调整，各项制度之间具有同质性和可替代性，公司关系人可以选择适用其一。

《公司法》第三十八条规定对前款所列事项（即股东会的十一项职权），股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。这项规定即是选择性规范——既可以选择传统的会议形式，即把股东召集在一起开会；也可以选择对于所议事项大家一致同意，直接作出决定，大家都签字盖章。在实践中，我们经常遇到股东会决议写好后拿到各股东那里传签，大家都签字同意后，公司决议生效。即是有限责任公司可以选择以全体股东书面同意的方式代替传统的召开股东会的方式来作出决议。设计这一制度的效果是——无论公司关系人选择哪种规则，产生的法律效果都是相同的。

如果没有选择采取选择性规范所提供的行为方式，比如规定了要么开会，要么大家一致同意都签字这两种方式，如果既不选择这种方式，也不选择那种方式，那么必然导致违法的结果。我不开会，但是我采取大家签字，签字又不是全体股东都签字，一个持有0.01%股份的小股东不签字，那么该股东会决议无效。如果采取开会的方式，0.01%决定不了什么，无论规定要求1/2、2/3、4/5通过都没有问题，肯定都能通过；但如果选择传签的方式，就要求必须一致通过。

所以，在设计公司章程时，根据《公司法》设了这个选择性规范，就必须从两种法定规范中选择一种。换言之，公司自治规范当中对于选择性规范的运用，律师只能选择，不能创造。

选择性规范具有一定的强制性（或称半强制性），公司章程只能在划出的范围里行事，律师也只能从该范围里面选择其一，而不能自己创造，这是选择性的规范。

第三个是授权性规范，即当法律对特定事项规范列举不足时，授权公司关系人通过章程或者其他自治规范予以补充的规范。例如《公司法》第一百零一条、第四十九条、第五十六条，其中关于公司章程的规定，都有一项为“公司章程规定的其他情形”或者是“除本法有规定的外，由公司章程规定”，此类规范即属于授权性的规范。

那么，这种制度规范的适用效果是补充性的，也就是设计自治规范以弥补《公司法》规范的不足，以此为前提就规范的条件、模式等进行补充。所以，自治规范的补充部分不具有排除《公司法》规范的效力。在《公司法》设计了很多规范的前提下，可以再进行补充，但不能通过补充规范来排除既定规范，不能作出与《公司法》相反的自治规范。

上述三类任意性规范为公司章程的设计与起草预留了巨大空间，同时也规定了很多要求，在此范围内，沿着划出的一条条道道，是律师发挥专业服务技能的基础和舞台。2.《公司法》司法解释二《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法》司法解释二）已经颁布生效了，其中涉及公司章程的有两项规定。

《公司法（司法解释二）》第一条，单独或合并持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东（大）会决议，公司经营管理发生严重困难等事由，并且符合《公司法》第一百八十三条规定的，就可以到法院起诉，法院应该受理。

《公司法（司法解释二）》第二十三条规定清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失。公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

以上是《公司法（司法解释二）》中涉及到公司章程的两项规定。3.《公司法》司法解释三《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》当中涉及公司章程的有九项规定，因为其尚未颁布，所以我们就不展开讲了。4.新旧《公司法》比较《公司法》与公司章程紧密相关，公司章程依照《公司法》来制定。现行的《公司法》扩大了以公司章程为核心的一些任意性的规范或者授权性的规范，给投资人以更多的选择和更大的设计空间。

第一，确立了公司章程的效力范围，与旧的《公司法》相比，这个效力范围有所增加和扩大；

第二，对公司法定代表人的选择和选择性作出了新的规范。以往董事长就是法定代表人，现在董事长、经理、执行董事均可；

第三，《公司法》当中对于对外担保权利的行使程序及限制也作出了规定，授权公司章程作出一定的具体安排；

第四，改变了由出资比例确定分红比例的唯一性。

第五，议事程序、表决程序由法定的变为任意性等等。

以上是《公司法》给公司章程规定了一个空间。5.公司章程可否改变股东会、董事会的法定职权在设计、起草公司章程过程中经常遇到的问题是——可否以公司章程来改变《公司法》对股东会的权利、董事会的权利这两项职权的规定？在实践当中，公司章程进行部分调整经常发生，有的出现争议起诉到法院，被法院支持了，有的没有被支持。那么，在设计、起草公司章程时，怎样做到既可以根据实际情况作出适当调整，又能在将来得到司法最终确认？这确实是个考验。

这一问题在实践中经常会遇到，有时客户也有此要求。对此，我们可以从以下几方面进行考虑：

第一，公司章程的性质。公司章程是规范公司组织和活动的基本规则，是股东、发起人对公司重要事务所作出的规范性和长期性的安排。既然公司章程是公司治理性、自治性的规范，那么其可以就公司内部股东会和董事会的职权作出规定。

第二，《公司法》关于股东会和董事会职权规定的性质。《公司法》中关于股东会和董事会职权规定的性质是属于强制性规范还是任意性规范？我们需要进行判断。我的理解是：《公司法》对于董事会、股东会的职权在有限责任公司部分和股份有限公司部分是有区别的。尽管措词上看不出，但从两类公司本质上来讲是有一定区别的。有限责任公司的规范是非强制性规范，股份有限公司的规范应该是强制性的。所以，在有限责任公司部分可以作出适当调整，但是还要考虑以下将谈到的第三个因素。

第三，区分股东权利的性质。由于是进行股东会和董事会的职权划分，因此要考虑哪些权利是股东的本源性权利。股东的本源性权利包括：（1）收益权，我们称其为股东自益权；（2）管理权，这是股东的共益权；（3）选择权，这也是股东的自益权。此外，还有股东救济性权利。股东的本源性权利和救济性权利应该交给股东，由股东在股东会上行使，其他权利可以考虑授权给董事会行使。

所以，《公司法》关于有限责任公司权利分配的结构规范一般可以调整，对于股份有限公司的权利规范是不能调整的；对股东本源性的权利规范不能任意调整，对于非本源性的权利规范是可以调整的。

比如，《公司法》规定，股东会有制定公司经营方针、投资计划等权利，董事会的权利当中又有制定公司经营计划、投资方案等，我觉得这些都可能调整。（五）出资合同与公司章程

1.出资合同与公司章程的异同第五个问题，出资合同与公司章程的关系。出资合同与公司章程都以设立公司为目的的法律文件，二者在内容上多有交叉和重叠。同时，出资合同与公司章程的作用完全不同，主要体现在以下几点：

第一，解决问题的侧重点不同。出资合同(或者叫设立合同)，主要是解决公司设立的问题；公司章程主要是解决公司治理的问题，两者侧重点不同。把公司设立合同的内容都抄到公司章程当中是不可能的。在设计公司章程时，可能需要参照公司设立合同中所约定的某些内容。

第二，适用法律不同。出资合同不是设立公司的必备文件，也不是设立申请必备的文件。如果投资人之间相互信任，没有任何争议，亦或是我们在实践中经常遇到的一种情况，一个拥有公司95%甚至99%股份的大股东和一个拥有1%股份的小股东，这个大股东与小股东之间通常不设出资合同，直接就进公司章程。

过去工商登记时，要求必须提交出资合同和公司章程，现在不要求提交出资合同。而公司章程是申请文件当中必备文件之一，这一点是出资合同与公司章程很重要的区别，但这只是表面区别。

实质上，出资合同不是要式行为，内容自定，适用《合同法》。公司章程是要式法律行为，适用《公司法》。《公司法》要求公司章程必须记载法定事项，不能缺少法定事项，此外还要报送备案、登记备案。这是出资合同与公司章程之间一个实质上的区别。

第三，效力不同。出资合同（设立合同）在效力上具有相对性，其只对合同的当事人有效。《合同法》规定：合同只约束合同当事人，不能约束合同以外的当事人，也不能为合同以外的其他人设定任何义务。

公司章程的效力不仅基于股东，还基于董事、监事、高管。而在公司章程签署、公司设立时，董事、监事、高管往往还没产生或者即便产生了，也可能在后来发生各种变换，公司章程对其都有约束力。公司章程不仅约束签署章程的股东，约束公司，还约束这些后来人。当然，增资合同、股权转让合同、合并分立合同和公司章程都有类似关系，这里就不作展开了。

之所以在讲设计、起草公司章程时对出资合同与公司章程的关系进行说明，是要解决我们在实践中经常出现的误解。或许大家经常看到，出资合同约定的内容与公司章程的内容一样。以往是把出资合同稍作修改就变成公司章程，现在的公司章程只要按照工商局提供的格式填空就可以了。这种情况导致公司一旦出现争议、纠纷，不明确的事项，甚至是僵局。2.关于责任追究的依据涉及出资合同与公司章程的若干问题，比如追究公司股东的出资责任、出资义务，是依照出资合同还是依照公司章程来追究，在实践中存在很大争议。包括在一些诉讼案件中，当事人是依照出资合同追究，还是依照公司章程追究，有时也出现混乱。

第一，股东间追究责任的依据。股东追究其他未履行或者未完全履行出资义务的股东的责任时，主要依据出资合同。股东之间追究责任是依照出资合同，涉及违约责任也需要依照出资合同。因为，公司章程不规定违约及违约金，只规定赔偿责任。

第二，第三人追究股东出资义务的依据。第三人追究股东未出资或出资不到位，或未完全履行出资义务的责任，应该依据公司章程，而不能依据出资合同或者设立合同。《公司法》当中也规定了未出资或者未完全履行出资义务的股东，其出资的填补责任以及其他发起人、其他股东的连带认缴责任，这根据的是公司章程。

第三，股权认定的依据。对于股权认定，包括股权转让和处置等依据的是公司章程，而非出资合同。根据出资合同来认定是否是股东是不对的，股东身份应该根据公司章程来确定。当然，公司章程仅是确定股东身份的标志之一。公司章程的设计与起草（一）《公司法》的逻辑性规则公司是人和财产的结合，因此根据《公司法》中规范的性质，可以分为强制性规范和任意性规范。其中，任意性规范包括：推定性规范、选择性规范、授权性规范。《公司法》当中的规则，从立法的逻辑结构上来讲，可以分为三个类型：结构性规则、分配性规则和信义性规则。1.结构性规则结构性规则是指有关决策权在公司相关机关中的配置，决策权行使的条件以及对机关控制权的配置等等，即决策权如何配置、如何行使。2.分配性规则分配性规则是对股东财产进行分配等规则。《公司法》当中的规范多为此类。3.信义性规则信义性规则是指调整经理人和控制股东的义务等规则。大股东不能利用其大股东的地位过度控制公司，不能利用公司侵害小股东的利益；经理人，不管是信托义务也好，代理义务也好，怎么样来做等等一些规则。

上述《公司法》逻辑上的规则，无一例外都体现在公司章程的设计当中。实际上，公司章程也是由结构性规则、分配性规则和信义性规则构成的。其中，百分之九十以上条款都可以归纳到这三类规则当中。因此，这三类规则即成为我们在设计、起草公司章程过程中需要把握的基本内在结构。（二）公司的要素设计、起草公司章程必须了解公司的基本要素。只有这样，才能把公司的基本要素在设计公司章程时添加并分配到结构性规则、分配性规则和信义性规则当中。

公司主要有六大要素，在设计、起草公司章程时，要紧紧围绕这六个要素来进行。1.股东和实际控制人第一个要素，股东和实际控制人，这是公司的首要要素。该要素解决的是公司从哪里来的问题，解决公司的最终权利人问题，解决公司股东会的权利问题，解决股东的权利问题，也解决公司董事长、总经理是否为公司控制人的问题。因此，股东和实际控制人在设计、起草公司章程时是必须予以考虑的。

公司股东的构成，一般来讲，有法人、自然人、还有非法人的其它经济组织等等，我们现在讨论的不是从这个角度来分的。由于不同的人其诉求不同，因此在设计、起草公司章程过程中对此问题必须要予以注意。

在实践中，我们把公司股东归纳为三个类型：

第一类，产业投资者。作为产业投资人，股东可能是自然人、法人、也可能是非法人经济组织。产业投资者看中的是企业价值，致力于与公司主营业务长期相伴、相生、相存，并且通过经营公司主营业务来获得投资回报。打个比方，我是电脑制造商，我投资一家电脑公司，同时还制造电脑，盈利是将生产出的电脑产品销售以后这百分之十至十五的利润回报。对企业的期望，最好做成百年老店、千年老店，我一直伴随下去。这一类型投资者希望可以控制公司。其特点是准备与公司长期相伴相生，因此最好在公司里说了算，把公司看作自己的孩子。因此，对于此类投资者的要求或者你的委托人是这一类型的人，在设计公司章程过程中要注意其特点。

第二类，财务投资者，也称策略投资者。因分类不同，叫法也不同。财务投资者主要以获利为导向，但不是以卖产品获利。这一类型投资者对公司是否卖产品并不关心，并非指望公司制造手表，来年销售，然后明年盈利5块钱，后年盈利10块钱；而是看重公司价值如何能够提高，然后可以把股权卖掉。财务投资者最关心的是：第一，退出渠道，即有无顺畅的退出渠道；第二，资金的使用。投资后资金的使用是否按照公司章程或者他们约定的方向使用。其关心的是企业价值，股权价值的整体升值。

因此，这一类型投资者的选择有两点需要特别注意：第一，其通常考虑在未来的36个月甚至24个月之内能否退出。他考虑投资进来后，公司有无发展前景，是否可以做IPO（首次公开募股），将来是否可以通过股权转让、收购、并购等方式退出，还要考虑产业投资人在某种情况下是否要进行回购。因此，作为此类财务投资人的律师，在设计、起草公司章程时就需要考虑他的利益。财务投资人不考虑公司未来发展有10～15%的利润，不考虑经营公司五、六十年；他考虑的是经过几十个月，一般最长是三十六个月，能否退出，退出时把股权一卖，能否一次实现未来二三十年的利润。

所以，这一类型投资者考虑的是，在主营与发展的前景下，在未来一个可以接受的时间，高出其出资，高价出售股份，而不是利润分配。因此，这类投资人进来以后，企业挺害怕的。公司营利后不进行分配，要求扩大规模，造影响，总而言之不要求分配。其认为，三十六个月我把股权都卖了，利润分配后公司发展不起来，不分配钱都在那儿，直接滚动。让你把企业在短时间内做大做强做好，我的股权价值（股份价值）升值了，然后把它卖出去。因此，在设计、起草公司章程时对这个问题要予以考虑。

对于财务投资者，还要考虑到其在公司章程中可能会设立对赌要求、股权激励要求等内容。这一类型投资者肯拿出钱（或者股份）来鼓励高管、董事会、董事长给其经营，要求在两年之内达到何种指标。总之，你让我的股权价值极具增值，我不控制公司，我明儿就退出。

所以，大家要注意这一类型投资者并非真正想控制公司。比如国美之争中的贝恩资本、JP摩根、摩根士丹利等诸如此类的投资人，实际上其并不想控制公司。也不具备经营这个公司的人才储备和能力，但其具有资本运作能力。其投资进来后，经过几年肯定是要退出的，什么时间好它就走，流动性极强。

财务投资者认可的是退出渠道，财务安排，能否短时间内激励公司发展，将来退出有无障碍等内容。作为这类财务投资人的律师，在章程中设计董事会安排多少董事进行经营管理，经理你派多少，什么你都控制，你与公司共生存、共患难，那就南辕北辙了。

第三类，战略投资者。战略投资者对公司的主营、利润均不感兴趣，其感兴趣的是与公司相伴而生，并且持续发展的关联交易。即，通过协议获得独家采购、供应、销售、使用、技术等等，并且希望长期伴随下去。

例如有个酒类销售商到一家中国顶级白酒品牌的公司入股，他不想造酒，对酒厂分配利润没兴趣。他唯一感兴趣的是顶级白酒的分配额度，通过这个分配额度在市场销售上盈利。他实际的盈利点、投资目的是希望发生这样的关连交易。如果你代表这一类型投资者,在起草公司章程时，设置很多禁止或者是对关联交易很严格的条款，那就与你的委托人的意志背道而驰了。

当然，在设计、起草公司章程时不但要知道自己的委托人是属于哪一类型，而且还要平衡各类人之间的关系。如果完全站在某一类人的立场上设计公司章程，那么其他人不会同意，也不可能强行要求人家签字同意。以上是公司的第一个要素。2.主营业务第二个要素，主营业务。公司章程当中，经营范围是一个法定必备条款。如果公司章程中没有规定经营范围，那么该章程不完整，工商局是不会准予登记。主营业务作为公司主要要素，其直接关系到公司的盈利模式，而投资人主要关心的这家公司准备做什么、如何盈利。因此，主营业务作为公司的一个要素，我们在设计公司章程时要予以注意。

当然，其对公司章程的合法性，目的合法性等顺便进行审核了。如果公司章程中的主营业务涉嫌违法，你律师就退出，不惹麻烦。3.净资产第三个要素，净资产。公司设立之初，其净资产主要是出资。所谓净资产，就是公司的总资产减去总负债所余下来的净值。在公司设立初期，由于没有多少支出，所以注册资本基本上即是净资产。对此，我们要关心其到底注册了多少钱。4.管理当局第四个要素，管理当局。所谓管理当局，就是公司管理层。在公司章程当中这是很核心的一个部分，特别是当股权分散时，就会容易出现内部人控制，也就是管理当局控制公司。对此大家要特别注意，股权分散时，经常会涉及比如恶意收购时的“降落伞”计划，组织结构中的权利让度等问题。5.员工第五个要素，员工。在设计、起草公司章程过程中，员工是一定要考虑的要素。《公司法》第四十五条第二款规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。而股份有限公司不是强制性要求是可以。这里都涉及到员工，其是公司章程中必备的一项。6.公司治理结构第六个要素，公司的治理结构。在公司章程中各个机构之间、权利职能部门之间是怎样的结构。众所周知，公司的治理结构实际上是公司利益关系人相互妥协的产物，既要达到制衡，又要妥协。以上是关于公司的基本要素。（三）公司章程的核心有限责任公司与股份有限公司章程的内容不同。《公司法》第二十五条和第八十二条采取菜单列举的方式，分别对有限责任公司和股份有限公司章程中应当载明的内容作出规定。但是所列事项的具体规则，《公司法》当中没有现成答案，需要公司章程来细化。

此外，《公司法》对有限责任公司与股份有限公司章程的要求不同。实践中我们经常会遇到，公司章程也作了一些规定，但是这些规定把股份有限公司和有限责任公司混淆了，有时在审查公司章程时也会发现同样的问题。为此，我对股份有限公司与有限责任公司章程的区别进行了归纳，希望对大家有所帮助。1.股份有限公司和有限责任公司章程的异同第一，两类公司章程均应具备的事项。根据《公司法》规定，两类公司章程当中都应该具备以下六项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）出资方式和出资时间；（5）公司法定代表人；（6）股东会会议认为需要规定的其他事项。

第二，《公司法》规定有限责任公司章程应当特别载明的事项，包括三项：（1）股东的姓名或者名称；（2）股东的出资额；（3）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。

第三，《公司法》规定股份有限公司章程应当载明的事项。股份有限责任公司章程应当具备九项内容：（1）公司设立方式；（2）公司股份总数、每股金额；（3）发起人的姓名或者名称；（4）认购的股份数；（5）董事会的组成、职权和议事规则；（6）监事会的组成、职权、任期和议事规则；（7）公司利润分配办法；（8）公司的解散事由与清算办法；（9）公司的通知和公告办法。

因此，我们在设计、起草公司章程时，要注意两类型公司章程的异同。有的事项是共有的，有的事项是特有的，当然这里也存在一些措词上的不同。2.公司章程的核心内容如前所述，公司章程是规范公司治理的一个重要的妥协形式。当然，不同的公司、不同的投资人，由于其诉求不同，可能在其他一些问题上也会提出特别要求，因而成为章程中很重要、很核心的内容。但从普遍意义上来讲，公司章程的核心内容涉及四个方面。

比如一家公司委托你起草公司章程，起草完成后要向各个股东进行汇报。但是股东说其时间不够，其中一个股东马上要走，只有很短的时间听汇报。因此，就需要挑选最核心、最重要的来讲。这便涉及公司章程以下四个方面的核心内容。

第一个核心内容，出资事项。包括出资人、注册资本、股份数、每个股东的出资额或者每股金额（股份公司、有限责任公司叫法不同）、出资形式、出资时间，这些都属于出资事项。特别是还涉及到出资方式，是货币出资、实物出资，还是无形资产出资如知识产权等等。

第二个核心内容，权利分配事项，也就是事权和表决权。

权利分配事项主要包括：

第一，选择权，也就是席位权，即公司董事、监事、高管的席位。昨天我遇到一个问题，我是一家公司的独立董事，公司的董事长秘书和首席风险控制官向我咨询几个问题。第一个问题——职工董事可否担任董事长，可否担任公司的法定代表人？第二个问题——公司总裁是否可以被职代会、职工大会或者其他民主形式推举为职工董事？公司职工一致选举总裁担任职工董事，行不行？对此，法律上确实没有明确规定，这就变成一个讨论的问题，需要从其他角度来考虑。

另外，有的公司章程规定持股百分之多少以上的才有权推荐董事人选或者出资额达到多少数额，才有权推举董事。还有的公司章程对董事席位作了划分，公司董事的分配是，职工董事一名、总裁担任董事一名、股东推举的董事若干名，独立董事若干名。这些大家在实践中，设计公司章程过程中要根据具体情况来把握。

第二，投票权。投票权是权利分配事项中很重要的一项。一般情况下，按照出资比例或者按照所持有的股份数来行使表决权。在设计、起草公司章程时，我们要注意区别量上的表决权和程序上的表决权。

量上的表决权，即在公司章程里规定的表决比例，这个表决比例或许与出资比例不同，如果涉及一些特殊事项，还有特殊事项的表决比例，比如1/2、2/3、1/4、一致通过，这是量上的表决权。

程序上的表决权，当公司陷入僵局或者公司的机构运行陷入瘫痪时，股东会、董事会长期不能开会，不能议事，不能作出决议，甚至不能作出表决时，怎样解决公司权利分配事项。

公司为此形成僵局的过去没有，现在还是蛮多的。有家上市公司几年选不了总经理，董事长一直代行总经理的职权，每次都胆战心惊，担心其是否能代理，是否能行使权利，行使将来会不会追究其责任等等，这些就是公司形成的各种形式的僵局。所以，公司章程有时要对此问题作出一些安排。

第三，特别约定的权利，包括积极的，消极的。比如对某些事项享有某种特殊表决权，有的公司在章程中规定财务投资人的特别表决权。关于关联交易，关联方股东、关联董事回避，这些都是特别约定的权利问题，是根据公司实际情况作出的决定。

第三个核心内容，财产权益事项。也就是通常所说的划财权、财权。公司的财权主要包括以下内容：（1）利润分配，划财权最主要的一个就是利润分配；（2）公司资产、财产的处置权。比如，闲置财产、运营资产如何处置，公司章程对此要作出安排；（3）剩余财产的清算分配权利；（4）财务投资人在一定条件下给予或者按照特定价格给予高管或董事一定的财产权或者股权，这样的一些财产权益事项。

比如公司章程约定公司可以制订股权激励计划。在股权激励计划启动时，财务投资人要拿出多少股权作为激励计划的启动股份。另外，在此过程中财务投资人享有何种权利，承担何种义务等等，均需作出规定。

第四个核心内容，程序安排。有学者认为公司法是程序法，有一定道理。因为《公司法》规定了很多有关程序方面的问题。同样，公司章程也规定了很多程序问题，因此我们在公司章程中要规定公司组织、机构的运营安排。比如，股东会、董事会、监事会（“三会”）如何召开，各自的议事规则如何制订，怎么样的原则，以及公司的解体、终止、清算程序等等，这些都属于程序性安排。3.公司章程的个性化规定和《公司法》之间的关系我们希望公司章程当中有一些适合公司的个性化规定，不能千篇一律。章程的个性化规定与《公司法》之间的关系在这里我们向大家做一个介绍。公司章程的规定和《公司法》具体条款之间的关系，大致可以归纳为以下三种情况：

第一种情况，《公司法》特许公司章程优先。当公司章程与《公司法》均对某一种制度作出规定时，以公司章程为准。即当公司章程没有规定时，遵照《公司法》的规定。公司章程有规定时，以公司章程的规定为准。其根据是《公司法》很多条款规定：“公司章程另有规定的除外”。凡是《公司法》规定“公司章程另有规定的除外”，此类条款涉及的事项，在公司章程中均可以作出设计和安排。

第二种情况，《公司法》直接授权公司章程规定。《公司法》本身不作具体规定，但是明确授权由公司章程作出规定。其根据是在《公司法》中有许多此类条款，其立法表述是“某某事项由公司章程规定”。

但是，在实践中遇到很尴尬的问题是——《公司法》没规定，公司章程也没规定。所以，经常有人抱怨《公司法》有立法空白。

我们认为《公司法》没有空白，其规定很明确“某某事项授权公司章程规定”，你不规定那是你的事；或者律师要求起草并提示当事人但当事人不接受，他愿意空白，那是他的事。通常这个内容又被工商局的格式章程所忽略。立法表述“某某事项由公司章程规定”，工商局的格式章程里面没有。然后这一项就真的空白了，日后出现问题就会很麻烦。

第三种情况，允许公司章程另行规定，但不得与《公司法》相冲突。这个在前面我们介绍的几类规范条款的性质那一部分已经涉及到了。4.《公司法》允许公司章程规定的事项下面我向大家介绍一下《公司法》当中允许股东通过公司章程进行规定的事项。《公司法》明确规定允许股东通过公司章程进行规定的事项，包括以下25项。

第一，《公司法》总则部分，涉及两项。

《公司法》第十三条是公司法定代表人的人选问题，这是允许公司章程作出选择性的规定。是董事长，还是总经理，如果只设执行董事，那么执行董事就是法定代表人。第十六条，是公司向其他企业投资或者为其他人提供担保的经营意识、决策机构，是董事会还是股东会，或者是股东大会。

这里我再讲一下关于股东会与股东大会的问题。《公司法》当中，有限责任公司称为股东会，股份有限公司称为股东大会，有时我们在做文件时会混用。当然，一般不会有太大问题，但是作为律师，我想还是需要规范一下。

第二，关于有限责任公司部分，《公司法》涉及十八项。

《公司法》第三十五条，即是否按照出资比例来分配红利和优先认缴出资的问题。第三十八条，股东会十项职权以外的其他职权可以另外约定。第四十条，股东会定期会议召开时间可以约定。第四十二条，召开股东会应提前多少天通知全体股东的事项可以约定。第四十三条，有限责任公司股东是否按照出资比例行使表决权的问题。

第四十四条，股东会的议事方式、表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。比如修改公司章程、增减资本等事项，必须经过2/3以上，即2/3是底线，你可以约定比2/3还高。1/2也是底线，不能突破这个底线，但是可以提高。之所以要提高，可能在起草公司章程时，对小股东利益或者大股东的利益的考虑不同。第四十五条，董事长、副董事长的产生方法。第四十六条，董事的任期。第四十七条，董事会十项职权以外的其他职权。第四十九条，董事会的议事方式、表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。第五十条，公司经理的职权。第五十一条，执行董事的职权。第五十二条，监事中股东代表和职工代表的具体比例，不低于1/3。1/3以上也可以，但是不得低于1/3。

第五十四条，监事会六项职权以外的其他职权。第五十六条，监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。第七十一条，国有独资公司监事的问题。第七十二条，有限责任公司股权转让的具体方式、程序和限制的问题。第七十六条，有限责任公司股权继承的问题。

以上十八项内容是《公司法》给有限责任公司章程预留的空间。律师在审查或起草公司章程时要注意这些问题，《公司法》已授权给你并预留了空间，你是否也留有空白给客户？

第三，关于股份有限公司部分，《公司法》涉及两项。

《公司法》第一百零一条规定召开临时股东大会所规定的五种情况以外的其他情况，可以约定。第一百零五条规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议，以及重大资产的界定，可以约定。由于国家立法给股份有限公司的空间较小，因此，公司章程仅对这两项可以进行规定。

第四，《公司法》对两类型公司均授权。

《公司法》第一百七十条规定公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。第一百八十一条，营业期限届满之外的公司解散事由。第二百一十七条规定除公司经理、财务人员、高管以外，高管还包括哪些人。

上述二十五项是《公司法》给公司章程的空间。要改变公司章程千篇一律，保证公司形式、内容统一等问题，就要进行公司章程的个性化设计和规范。股东大会、会议形式与程序（一）股东与股东大会——股东的权利第三个大问题：股东会、股东大会，以及它的决议形式等内容，这里列举了以下几个问题：有限责任公司和股份有限责任公司股东的权利是不同的，有限责任公司的股东享有10大类、25项权利，股份有限公司的股东享有10类、24项权利。

如果在座的律师准备长期做公司业务，我建议将这些权利分别列出，将来在涉及到这些问题时，就一目了然了。

股东的权利有十二大类，但是有限公司和股份有限公司各有不同，其包括：第一，知情权；第二，会议提议或者议案提出权；第三，临时提案权；第四，退出权；第五，公司解散申请权；第六，公司章程修改权；第七，确认议案无效和要求撤销决议的诉讼权；第八，提起股东代表诉讼权；第九，股权转让权与优先购买权；第十，取得红利权；第十一，增资优先权；第十二，股票挂失权。

以上这十二类权利对股东来讲很重要。对于律师来讲，在设计、起草公司章程时，可以对其拥有哪些权利作出一定的规范和要求（二）股东资格确认股东召开会议，要进行表决，要行使其权利，因此首先要确定股东资格。股东资格确认是公司章程中一项很重要的内容，也是我们业务实践中很重要也很棘手的一项内容。实践中，经常发生股东资格的纠纷，请求法院来确认。我们在这里将分成两部分来介绍。1.关于股东资格的判断股东资格确认对外应适用外观主义，即工商局登记。公司外的第三人判定某人是否系该公司股东，或者其想了解该公司的股东成员，根据的是工商登记。因为，第三人非公司内部人员，不可能直接获得公司内部资料。

但是，外观主义有一个前提，即必须是善意的。换言之，明知或应该知道内在事实的人，不能适用。比如我知道这家公司实际股东是谁，我明知公司的股东是谁，但是偏要根据外观主义来确认股东，来设定权利义务，来进行法律行为或者进行追诉，这是不可以的。即外观主义仅对公司外的第三人适用，其凭借对外观的信赖来判定股东。股东资格确认对内适用内在主义。

在此强调的一点，股东权利和对抗不以工商登记为唯一证据。过去我们都是以工商登记作为唯一证据，登记谁是股东就谁是股东。但是，现在大家的普遍共识是不以工商登记为唯一证据。在对抗第三人时，以工商登记为准。股东之间，股东和公司之间，股东和高管之间应该按照谁投资、谁受益的原则来确定股东权利和股东资格。2.股东身份的确认方式实践中确定股东身份的方式：（1）公司章程；（2）股东名册；（3）出资证明；（4）工商登记资料的记载；（5）验资报告；（6）银行往来凭证，入资时银行往来凭证；（7）公司帐目。公司台帐中记载有公司实收资本或者公司帐目中实收资本的来源；（8）实际参加股东会并表决，然后在决议上签字或者授权签字的事实；（9）获得利润分配；（10）其他股东的意思表示。以上这些都可以作为公司股东身份的标志。

严格意义上讲，如果公司的股东身份、股东资格没有问题，大家对这些标志的感觉会是一致的。但是，在实践过程中，确实存在很多不一致的情况，那么就要对其权重作具体判断。

去年我们做了一个尽职调查，某公司的大股东存在很多问题，公司章程记载是张三，工商登记记载是李四，国有资产产权登记证书记载是王五，大费周章之后才确定到底是谁。确定以后还要进行规范，规范还需要各方达成一致，规范出文件找批复，最后到工商局办理变更登记，修改章程等等事情。

大家注意一点，《公司法》第三十三条规定有限责任公司股东是凭公司名册来行使其股东权利。其中规定：有限责任公司应当置备股东名册；应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；当事人约定出资后，公司应该把当事人记载到股东名册上；股东名册是股东主张行使股东权利的凭证。第二款规定：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。但这里只说“可以”，没说“必须”。这是《公司法》对于股东资格确认的一个重要标志。但是，在实践中很多公司不置备股东名册，或者即使置备股东名册也很不规范，经常出现发生变更事项也不进行变更登记诸类情形。（三）股东（大）会的会议通知与会议形式在设计、起草公司章程时需要注意有关股东（大）会的会议通知与会议形式问题。股东会或股东大会是公司的最高权力机关，其通过选举产生董事会。股东（大）会召开会议，召集权是法定的。《公司法》对有权召集股东会的人员作出规定，公司章程不能违反也要作出相同规定。1.股东（大）会的会议通知第一，会议议案。股东（大）会由董事会召集，董事长主持。董事会召集时，首先需要收集议案。因此，在设计、起草公司章程时应该规定议案的产生方式，以及股东会议案如何确定。比如提出议案的股东资格；提出议案的形式，是口头提出，还是必须以书面形式；提出议案的时间，必须在开会前多少天提出等等事项，在不违反《公司法》的情况下都可以作出安排。

第二，股东（大）会的会议通知。实践中，有些控股股东操纵股东（大）会，故意模糊会议内容，通知时间预留不充分等情况都可能出现。《公司法》当中对会议通知有明确要求。比如要求股份有限公司必须多长时间之前通知，而且要进行公告。或者《公司法》规定必须提前多长时间通知，这是最低的时间界限，或者遵守，或者在此最低界限以外再延长。

第三，公告、通知的方式。对于公告、通知的方式，是公告，还是书面签收、传真、电话、邮件等方式，这在公司章程中都要作出规定。

第四，会议内容、时间、地点等事项。公司章程要首先规定会议的内容、时间、地点。同时，对会议通知当中应该具备的内容作出规定。2.股东（大）会的会议形式《公司法》规定会议召集，没有规定具体会议形式。公司章程确定的还是传统的会议形式，即一个时间、一个地点大家聚到一起去开会。但是，在实践中，除了有限责任公司的股东一致作出决议的，大家签字盖章即可的形式之外，这种传统的会议形式已经有很多突破。

现在出现许多新的会议形式,比如电话会议、视频会议，传签决议等形式。甚至在有些公司中，尽管还存在一些争议，但这些形式已经变成一种常态。那么，在公司章程当中是否要对这些会议形式作出一些规定，这些问题也是我们在设计、起草公司章程时需要进行考虑的。（四）股东（大）会的职权公司章程要确认股东会或股东大会的法定职权。股东（大）会的法定职权有：

第一，选任权和报酬决定权。比如选举和更换非职工代表出任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事宜。

第二，审议批准权。审议批准董事会、监事会的报告，财务预算、决算方案，利润分配方案，亏损弥补方案等等。

第三，公司重大事项决定权，特别是涉及到公司结构的重大事项决定权。比如公司资本的增减、合并分立、变更公司形式、解散清算、修改公司章程等等。当然，修改公司章程不一定是变更公司结构。

第四，经营事务决定权。决定公司的经营方针、投资计划等，对外借款、买卖重大资产、发行债券、提供担保等。

第五，批准权。批准董事、高管的关联交易、同业竞争。

上述权利是股东（大）会的权利。公司章程要对这些权利进行细化，作出具体安排。另外，章程对法定职权以外的其他权利亦要作出安排。（五）股东（大）会职权的让渡公司所有权利来源于股东（大）会授权，来源于股东授权。董事会的权利严格讲也是来源于股东授权。归根结底，公司是股东的，股东通过股东（大）会行使其权利。一般情况下，公司的股东(大)会一年开不了几次。如果频繁召开股东会，则说明公司的治理水平不高，考虑不周全。一般情况，召开一次股东年度会议，然后召开几次临时会议。

由于很多日常事情需要做决策，因此股东会或股东大会必须进行权利让渡，把权利让渡给董事会。特别是一个企业当其组织达到一定规模时，这个问题就显现出来了。公司有很多事情需要作决定，这时就必须让渡更多权利。例如国美控制权之争，即涉及到一个非常典型的股东大会的职权让渡问题。

还有关于一般授权，原本是股东会的权利，授权董事会来决定是否增发，这就是一个权利让渡。当然，这个权利让渡后来通过决议又收回了。在实践中，这种事情还是很多的。有的让渡是一种制度性让渡，一直让渡下去；有的是通过特别授权方式进行让渡。比如我们在做业务时经常会遇到，股东会决议就是关于某某事项原则上同意进行增资，具体增资事宜授权董事会进行谈判并签署相关文件，这也是个权利让渡。

另外，公司内部的治理文件、议事规则、权利划分规则当中规定，公司对外投资多大金额的由股东会决定，多大金额的投资在什么范围内由董事会决定，这就是股东会对董事会的授权。

有的让渡之所以说是一种规则性的长期让渡，比如国美电器，其董事的产生，如果按照《中华人民共和国公司法》规定，一般情况下是由股东大会来决定，经过选举才是董事。但是，国美在香港注册，其公司章程中就规定有一个特殊事项。贝恩资本的董事要进来，股东大会没有通过，但是按照公司章程规定这项权利让渡给董事会，然后董事会通过了，贝恩资本的三个董事进来了。所以，在实践中，权利让渡还是需要注意。（六）董事会的会议形式与程序

1.董事与董事会——构成、产生与解聘第一，公司董事的任职资格。关于公司董事的任职资格，有积极的资格要求和消极的资格限制。积极的资格要求有几条，消极的资格限制也有一些。《公司法》第一百四十七条关于不得担任高级职员的情形即是禁止性规定，就是不能担任公司董事、监事和高管的情形，有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产等等。与此同时，第一百四十七条对期限也做了一些规定。

但是，实践中有一个问题，法人可否担任董事？《公司法》对此没有规定。根据《公司法》第一百四十七条推定，担任董事的是自然人。但是有人提出，我今天推荐他担任董事，并且通过选举选上了，他是代表我公司，还是不代表我公司？人是最善变的，如果他将来变了，不听我的话怎么办？如果我既是公司法人又担任董事，每次开会都通过授权的方式，就是作为董事我出个授权，授权给谁，谁就代我表决、代我开会。每次我都通过授权的方式参会，但是董事这个席位是我公司的。我国《公司法》对此没有规定，国外《公司法》有的明确表示不行，有的规定可以，对此我们也不作过多讨论。

第二，董事的构成。董事会要组成，就要有关于董事的构成。根据我国《公司法》规定，董事的法定名称是董事、执行董事和独立董事。有的企业自定义很多名称，例如执行董事、非执行董事、独立董事，按照这套系统来制定，也有制定为全职董事、非全职董事、独立董事。

有时，某家公司的某个人递上的名片，称其是该公司的执行董事。一般人对“执行董事”不知道会理解成什么样，因人而异。但是作为专业人士，律师的理解必须统一。按照《中华人民共和国公司法》的规定，执行董事意味着公司不设董事会，设执行董事。所以，他是执行董事，同时也是法定代表人。

但是，实际上不完全是这样。有公司把全职董事作为执行董事，把非全职董事作为非执行董事，如此分类。当然，独立董事是独立董事，这个比较明确。就是前面这个有所不同，所以我们在公司章程中如果进行划分，就需要明确定义，否则乱用董事名称容易造成误解。

第三，董事的产生。《公司法》规定，董事经选举产生。

但在具体实践过程中，在设计、起草、修改公司章程时要注意，职工董事是经选举产生，但不是由股东会选举产生，而是由职代会、职工大会或者其他民主形式推举产生。有许多公司章程把此问题搞错了，规定“股东会选举某某董事、职工董事”如此这样，甚至形成决议，决议上说“某年某月某日开会，多少议事事项，其中第二项选举产生公司的董事和职工董事”，这就是搞错了。

对此问题，外人看不出无所谓，但作为律师一定要注意。如果咱们律师起草股东会决议，起草会议议案，把职工董事选举列到议案中去，公司股东看不懂也就通过了，如果有懂的，说付了律师费却误导我犯错误，设陷井。人家会提意见，你的律师费也要打折，甚至人家就不请你了。

还有关于董事产生的问题，董事长是否可以由职工董事担任？总裁是否可以作为职工董事进入董事会？

《公司法》第四十五条规定，两个以上的国有企业或者两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。比如三个国有股东，一个非国有股东，这种情况下公司的董事会成员中是否要有职工董事？三个国有股东都不绝对控股时，是否要有职工董事？相对控股时，是否要有职工董事？三个国有股东都是小股东时，是否要有职工董事等等这些问题。

实践中可能都要探讨，当然各种不同的认识，包括我们见过的一些判决，因为我们公司法委员会经常对各地法院作出的判决进行研究。这次我们到安徽合肥召开公司法研讨会，专门有一个沙龙针对这些看似很小的问题。但是，实践中经常困扰我们律师的一些问题进行讨论。

第四，董事的罢免。实践中，董事产生后还可以由股东会罢免。股东会撤换、解聘董事的根据，一个是到期，没有到期的有两种方式罢免：第一种，根据《公司法》第一百四十七条，不适合担任董事就换掉；第二种，权利斗争，股东之间有争议，对某些董事不满，要罢免他。

在公司章程中，除了法定罢免事项之外，是否还需要设定解除董事职务的其他原则、规范或规定。比如董事实施了何种行为，股东会就可以罢免。这个情形当然比法定的情形轻很多，但是也不能容忍，那么，对此是否要在公司章程中作出规定。2.董事会的职权董事会是公司具有独立性的法定的常设机关，其行使经营决策和相关业务的执行权，是对外代表机关。

董事会具有一定职权，比如召集股东（大）会、向股东（大）会报告工作。《公司法》对此也做了一些规定，其中有几项与设计公司章程有关，因此在这里需要特别指出。董事会的职权，涉及以下几个方面：

第一，决定公司经营计划和投资方案。《公司法》关于董事会部分规定的第一个职权，是决定公司的经营方针和投资计划，而股东会也有经营方针和投资计划的职权。因此，需要公司章程具体做一个划界，即董事会与股东会的划界。在实践中，到底是属于经营方针，是五字方针、八字方针、三句话方针，还是叫方案？还是我做了一个大的方案、大的计划，算方针？另外，把投资方案做得详细一点，算方案还是算计划？

有时这个权利就很难划分，因此需要在公司章程中进行规定。所以，很多公司就通过公司的三大议事规则——股东会、董事会、监事会的议事规则——来确定。比如关于投资的问题，多少金额以上的归谁。根据公司规模、公司性质，有的规定500万以上归股东会、500万以下归董事会；有的规定5个亿以下归董事会，5个亿以上归股东会。有些大公司的公司章程，比如某房地产开发公司就规定，40个亿以上归股东会，40个亿以下归董事会。

所以，公司到各地去拿地，拿地你要拍，拍下来以后要交钱，要决定，很方便。尽管小型房地产公司也是上市公司，就很困难，其职权归股东大会，因此需要召开股东大会。而召开股东大会需要提前公告，公告确定时间，还有时间限制。那边挂牌有通知了，说这块儿地要招拍挂了。你这边做的可严了，最后因为开会来不及了，来不及就拍不了，公司的法律顾问让我想想办法，

正好我有个客户是个大公司，我就把那个公司章程拿出来一看，这家公司规模大、权限大，这项职权就在董事会，而董事会开会相对灵活。后来我就跟他讲，那个公司可能权限大，董事会就能决定，咱们这个公司权限小。他说把这个权限让渡给董事会，不就行了？我的建议是：让渡可以，召开股东大会修改章程，修改议事规则。但是这家公司的股东又不同意修改章程，所以这件事就无法解决。

第二，决定公司内部管理机构的设置，这也需要公司章程作出具体安排。公司内部管理机构很多，哪些机构设置由股东会来决定，哪些机构设置由董事会来决定，需要公司章程做一个明确划界。

第三，制订公司的基本管理制度。公司的基本管理制度有很多，比如三大议事规则，属于股东会的权利还是董事会的权利？其他一些基本制度，到底是谁的权利，这要与股东会有一个划界。对于其他权利《公司法》都是明确规定的，没有太多空间。3.董事会的会议形式与程序董事会的会议通知和会议形式，在前面讲股东会的内容时已经介绍了，就不再重复。但是，大家注意《公司法》第一百一十一条对于股份有限公司董事会的会议通知制度是作出基本安排的。其要求是：第一，会议召开的次数；第二，最低次数；第三，每次召开会议应当提前十天通知；第四，关于临时会议如何召开等，都作出要求。对此，在设计、起草公司章程时需要注意。其他的与股东会有许多相近之处。4.公司对外行为是否需要董事会决议在实践中经常遇到的一个问题——公司对外行为是否需要董事会决议？根据《公司法》的相关规定，公司法定代表人对外是代表公司，承担对外代表公司的职权。对外代表公司的职权是一项法定职权，是法律直接赋予，不需要授权。

在《公司法》的实践当中，公司业务实践中经常遇到不少公司通过公司章程、内部决议或者内部议事规则的形式，对法定代表人对外代表公司的行为加以限制。比如公司章程规定，如果公司对外交易达到一定金额时，公司的法定代表人或者称董事长、总经理，必须经过董事会作出相关决议后才能对外代表公司，否则董事长、总经理或者法定代表人的行为公司不予承认。

公司章程中作出的此项规定对外是否有效？因为公司章程是自治性规范，大家都要遵守，如果越界，谁造成的损失由谁赔偿。如果你越界了，我根据规则可以处罚，甚至罢免你。但是，法定代表人对外代表公司是法定职权，无需另外授权。此外，公司法定代表人或者董事长、总经理对外作出一个行为，对于公司相对人是有效的。尽管公司内部可能有这样或那样的规定，但是对公司外部的相对人是有效的，除非他明知其无权或者明知其越权，还与其进行相应的法律行为。。

以上是关于公司对外行为是否需要董事会决议的问题。当然，对于属于公司法定代表人职权以外的事项，还是需要公司董事会作出决议。5.董事会职权的让渡董事会的职权让渡，就是公司董事会的职权让渡给经理层。该职权让渡也涉及到公司的董事会与管理层的职权划分。在公司章程中，对于这部分职权划分也应有所界定，特别是大一些的公司。如果没有界定，至少也应该写一句“关于公司总经理的职权由具体的议事规则来确定”，就是给它留个空间，将来它还有一个职权划分。或者“关于公司的股东会、董事会、总经理的职权范围由具体的股东会议事规则和董事会议事规则来确定”，这就预留出一个空间，否则容易导致职权不清。

将来说这是属于股东会的职权、董事会的职权，还是总经理的职权，容易产生争议。产生争议时，大家就从公司章程里找根据，有时能找到，有时找不到。找不到时，争议就不好解决。有时虽然找到一些蛛丝马迹，但是大家又存在不同理解，问题照样无法解决。（七）公司章程与议事规则

1.程序性的规则《公司法》对议事规则做了一些规定，但是更多的具体规则需要通过公司章程来细化。公司章程的议事规则分为以下几类，公司章程中规定的程序性规则主要有三部分：第一，会议程序。包括，会议通知、召集、主持的方式，公司章程要规定股东会、董事会、监事会等等。第二，议事程序。如何确定议案，如何审议，如何发言，发言是按照什么，会议记录等等。有时公司章程比较完整或比较全面，会对这些内容规定得很细。第三，决策程序。决策的过程、环节、表决方式。

对议案是一并讨论一并表决，还是一个议案一讨论一表决？两者之间存在什么区别吗？在实际的股东会与董事会斗争中就很重要，历史上出现过抢票箱这些事情，包括上市公司也都存在这个问题。

比如对议案是统一提出，宣读、讨论，统一表决，那么统一表决就存在两种情况，是一案一表决，还是一体表决？这个问题如果不提前规定好，就会给股东会或者董事会很多运作的空间。如果一体表决，即如果有五个议案，这五个议案必须都通过。而五个议案里可能有你同意的，也可能有你不同意的。但是，你对所有的议案只有同意或者不同意这两种选择。

如果一案一表决，也是一体的。就是，第一项同意，第二项不同意，第三项同意，第四项不同意……，这个结果是不同的。比如，一个议案讨论表决，对另一个议案再讨论再表决，也是不同的。经常股东心里就惦着，第一个议案是你提出来的，讨论后要表决了，我同意还是不同意？

第二个议案是我提出来的，如果我第一个议案不同意，第二个议案他可能也不同意。如果第一个议案我同意他，第二个议案他不同意我？这是常有的事情。因此，许多股东拒绝表决，不表决就休会，董事长说不能休会，但董事长得听股东的，然后就开始吵。为什么要休会？休会赶紧去沟通，拉同盟军，反正就是斗争很激烈。

决策程序，虽然看着是个程序问题，但是有时程序决定实体。有时会在这里设计一些机关，很复杂。以上是程序性的三大规则。2.实体性的规则在公司章程和议事规则中，可以规定实体性规则。实体性规则，主要是职权分配与权限划分的问题。

第一，职权划分，就是某个事项是归股东会、董事会、监事会，还是归管理层，首先确定是谁的。

第二，权限划分。在实践中除了职权划分，有时一个职权，不同的量，不同时间点，不同情况又有权限划分。

有公司章程规定，关于对外投资，计划内多大比例多大数额归谁。例如计划内的五个亿以上归股东会，五个亿以下归董事会，一千万以下归总经理，职权上三家都有，权限上各自不同。这是一个计划内的，计划外的又设定了一个标准。这是实体性规则。

职业经理人的想法是权利越大越好，我把我的思想、想法、技能各方面都发挥出来，少些控制。将来我是股权激励，还是树立我职业经理人的形象，盈利等等业绩有好多。

而股东的想法是，我把权限都给职业经理人，你让公司对外投资，把钱都投出去之后失败了怎么办？所以这关系到职权划分和权限划分，这是实体性规则。当然，这个权限划分与职权划分在不同时期也会有所变化。

举个例子，《公司法》关于对外投资的规定，该规定本身就有实体性和程序性的问题。有时一些规范，其程序性规则和实体性规则是结合在一起的。比如《公司法》当中规定——“公司可以向其他企业投资，但是法律另有规定除外”、“不得成为所投资企业的无限责任股东”，这是一个实体性规定。

程序性规定是什么？“公司向其他企业投资应该按照公司章程的规定，由董事会或股东（大）会来作出决定、决议；公司章程对投资总额及单项投资数额有限定的，不得超过限定。”这就是程序性的规定。但是，程序性的规定又有实体的内容。因此，在设计、起草公司章程时，有时实体规定和程序规定是绑定在一起的。3.票决规则在公司章程或议事规则当中，要规定计票基数。要说几分之几，百分之多少才算通过，必须有计票基数。然后，要规定赞同议案所需最少票数或最少比例。此外，还要对弃权票、无效票作出规定。如弃权票算什么，无效票算什么，是否计入计票基数当中。有时股东会、董事会大家最后说到底过没过1/2，或者过没过2/3，争来争去，实际上就涉及到计票基数问题。如果计票基数没有问题，1/2/、2/3各是多少，很容易就计算出来了。比如，弃权票，是否算入投票基数？无效票，是否算入投票基数？如果算投票基数，是在这个投票基数基础上的多少比例？这个问题还要注意。

另外，属于全部股权比例的百分之多少，还是出席的百分之多少，这也不一样。一般股份公司都是出席股东大会是多少票，是多少股份；通过的是多少，占多少，是否过半数，是否过2/3。这是票决规则。4.三大议事规则三大议事规则，是指股东会、董事会、监事会议事规则。股东会的议事规则，一般大致来讲，结构是由其权限、会议形式、通知、召集、表决、决议等部分构成（1）决议规则决议规则在公司章程部分需要大家特别注意的，涉及以下几个问题：

第一，会议出席人数或代表的股份数。《公司法》对公司成立后，股东（大）会的股东出席人数、所持股份数没作要求。许多公司召开股东会，就是“两分钟，一个股东”。

最近，有一个公司召开股东会，最后开会时就我一个人，我宣布开会，然后我一个人表决，工作人员、见证律师等工作人员一大堆，很多都不去开会。股东会也存在这个问题，一般的有限责任公司其股东也不一定