【论我国标准必要专利的反垄断法规制9300字（论文）】

论我国标准必要专利的反垄断法规制中文摘要随着世界各国的发展以及联系的紧密，经济全球化的浪潮早已席卷而来。在这种大背景下，科技创新成为彰显国家综合实力的重要部分。眼下，我国专利申请量与日俱增，专利发展迅速。与之而来的是专利和标准逐渐结合。标准面向的是广大的消费者群体，代表的是社会公共利益。专利制度代表的是个人利益。标准和专利的结合在一定程度上推动了标准的推广，但是也给专利权人可乘之机，对于标准必要专利许可过程中存在的权利滥用行为，从立法和实践的角度来看我国对滥用标准必要专利权的反垄断监管存在问题和原因，包括缺乏对标准制定中的欺诈行为的监管，标准实施中滥用市场支配地位的规定不完善，特许权使用费不合理。原因包括缺乏标准来确定滥用标准必要专利权构成垄断。缺乏考虑到适当特许权使用费的因素分析，滥用禁令救济权的条件不明确，以及一些改进建议，例如澄清在滥用标准必要专利权中确定垄断非法性的标准，明确FRAND原则下评估合理特许权使用费的因素，明确禁令救济权滥用的构成要件，希望为我国标准必要专利权滥用反垄断条例的逐步完善提供建议。关键词：反垄断法；标准必要专利；权利滥用：规制目录TOC\o"1-3"\h\u15685一、绪论 123314（一）研究背景 12992（二）研究意义 127635二、反垄断法规制标准必要专利的理论界定 21093（一）标准必要专利的定义 28628（二）标准必要专利滥用的危害及成因 384831、标准必要专利滥用的危害 3150542、标准必要专利滥用的成因 32140三、我国标准必要专利权的反垄断法规制存在的问题分析 326805（一）标准制定过程中缺乏对欺骗行为的规制 425228（二）标准实施过程中对滥用市场支配地位行为的规制不完善 4657（三）不合理使用费 58019四、我国标准必要专利权的反垄断法规制存在问题的成因分析 58781（一）缺乏滥用标准必要专利权构成垄断的认定标准 524209（二）欠缺分析合理许可费的考量因素 610079（三）构成滥用禁令救济权的条件不明确 611412五、我国标准必要专利权的反垄断法规制完善建议 713515（一）明确滥用标准必要专利权的垄断违法性判定标准 728820（二）明确FRAND原则下合理许可费的判断因素 711297（三）明确禁令救济滥用的构成因素 810289参考文献 9一、绪论（一）研究背景自2001年我国加入世界贸易组织以来，我国对知识产权重要性的认识逐渐加深。中国也在学习其他国家的知识产权保护，但不可否认的是，中国目前的知识产权保障不如发达国家。随着各国对知识产权保护的日益深入，由知识产权引发的纠纷也越来越多。目前，知识产权滥用是学术界和实务界共同关注的问题。近年来，随着经济全球化的不断发展，中国企业纷纷走出国门，扩大规模。但是我国的部分企业，尤其是通讯领域的公司，在国内外都不断牵扯到标准必要专利的诉讼之中，在贸易中束手束脚，严重影响到我国的对外经济贸易。虽然华为和小米等公司在国内的发展良好，但在国外市场却并没有优势地位。“华为诉美国交互数字案”以及小米手机在印度被禁止销售这都无一例外的向我们证明知识产权滥用问题已经严重影响到我国的企业发展。目前我国国内的立法现状并没有很好的保护我国的企业不受外来企业的排挤。但是在国外很多国家，其知识产权的保护程度比我国要全面很多。国外高新技术产业利用自己的发达技术和国家的保护占据自己国家市场的优势地位，以标准必要专利的名义排挤中国的企业，严重破坏市场公平竞争的环境。我国高新技术企业在困境中艰难求生，发展受到严重制约。标准必要专利滥用行为不仅是在国际市场肆意横行，在国内市场也是屡见不鲜。专利权人制造贸易壁垒，扰乱市场正常秩序，影响我国经济发展。滥用行为带来的诸多弊端都在督促我们尽快完善对相关滥用行为的法律规制。（二）研究意义在经济全球化的影响下，科学技术已成为新的生产力。随着生活质量的提高和标准的推广，专利与标准逐渐融合。标准必要专利推动企业的创新发展，为企业带来大额盈利。随之而来的就是，专利权人不满足于当下的可见利益，开始滥用自己的权利，意图得到丰厚的许可费。随着我国对知识产权的保护日趋完善，越来越多的企业意识到自己的利益受损。人们也慢慢意识到要借助法律维护自己的合法权益。近年来，标准必要专利案件激增，但是我国还没有完善的规制体系。因此，我国亟需完善相关的规制体系。虽然标准必要专利的滥用在其名称中有“标准”的名称，但它本质上是一种特殊类型的知识产权滥用。滥用标准必要专的执行，严重干扰了正常的生产和生活秩序。本文的写作目的就是对我国现行法律进行梳理，从而进一步完善规制体系。标准必要专利这个名词就表明了双重属性。从标准的角度看，专利技术和标准进行融合，并且成为该产品技术标准中不可缺少的一环，成功推动行业标准的推广。从专利的角度看，专利融入到标准中，专利权人享有合法的许可费收入，并且设法推动自己利益最大化。标准和必要专利的结合势必会出现利益冲突，我们就需要平衡社会公共利益以及私人利益，避免出现利益失衡的情况。由于这些问题和冲突，中国必须对标准必要专利的滥用进行规制，以维护正常的市场竞争秩序。二、反垄断法规制标准必要专利的理论界定（一）标准必要专利的定义要论及什么是标准必要专利，必然要关注到专利权、标准、标准化、技术标准、专利标准化等概念及专利的必要性问题。专利法是具有法律排他性的专有实施权。本标准是“为不同活动或其结果提供规则、指南或特征的文件，以便按照规定的程序通过标准化活动以协商一致的方式共享和重复使用”（GB/T2800.1-2014第5.3条）。标准化主要是制定、发布和实施标准的过程。在标准家族中，技术标准是最早和数量最多的。它们是在标准化领域需要调整和协调的技术事项的统一规定。与标准的基本专利有关的标准是技术标准，而不是其他类型的标准。专利主要用作技术解决方案，在知识经济时代，专利也越来越多地参与技术标准化进程，从而形成了“专利标准化”。标准化专利是专利标准化过程中出现的特殊问题领域，是专业标准化的结果。专利的需要意味着嵌入技术基准的专利对于技术基准的一般功能实现来说是不可替代的。基于以上的论述，标准必要专利则是指在技术标准制定过程中所采纳的技术方案重叠于一专利权的全部或部分权利要求内容，而技术标准实施者在实施此一技术标准生产某种特定商品时所不得不侵犯的专利权，且此专利相对于此技术标准而言具有功能上的不可替代性。公共性与私益性的结合是标准必要专利所具有的重要的特征，技术标准主要是由具有公信力的标准化组织针对某一特定商品的生产及特定服务的提供进行技术方案编制，其标准文件虽具有版权，但文件内容所组织的技术方案凝聚着各相关方的利益诉求具有较强的公共属性①，且能够有效的提升某一领域的经济效率。而专利权则是一种法定上的排他权，需要进行授权许可方可实施。标准必要专利作为技术标准与专利权的结合，其最大的特征即是公共性与私益性的混合性。此种公私混合的特征，也为反垄断具体的实体规则及程序规制的制定带来了困难性，实践中往往只能依据反垄断法的基本法律分析框架根据个案的经济分析来进行裁量，这为法律裁量的稳定性带来的极大的不确定性，也不利于稳定预期的生成。此外，侵权的必然性与法定性亦是标准必要专利的一个重要特征。标准实施者只要使用此一技术标准进行生产活动，就必然侵犯到技术标准中的具有专利权主张的权利要求内容，也必然会产生专利许可的问题。（二）标准必要专利滥用的危害及成因1、标准必要专利滥用的危害标准必要专利作为兼具社会公共利益和个人私权的产物，其体现了当今社会的发展进步。当标准必要专利被权利人用来作为谋取不正当利益的工具时，它是损害了消费者的权益和社会公共利益的。首先，标准必要专利滥用会阻碍企业的进步和发展。标准必要专利权人肆意利用自己的优势地位进行专利劫持或者是提出不公平的许可费，这些行为都在压缩企业的利润空间。企业为了自身利益会选择提高商品售价转移风险。标准必要专利不同于一般的专利，相关的标准企业若想进入市场就必须借助标准必要专利，因此标准必要专利权人可以利用自己的优势地位侵害企业的利益。再者，标准必要专利滥用对于我国国内市场的发展是极为不利的。专利权人有意制造贸易壁垒，利用标准必要专利的许可操纵企业进入市场的机会。标准必要专利权人极有可能利用自己的优势地位，占据市场份额，排除限制竞争，进行垄断行为。其他企业进入相关市场困难，难以承担高昂的标准必要专利许可费，标准必要专利权人操控进入市场的门槛。标准必要专利滥用行为影响进入市场主体的资格，小型企业被排斥在外，这样不利于我国市场的稳定以及科技进步。2、标准必要专利滥用的成因（1）立法层面的成因关于标准必要专利滥用行为的原因，笔者认为有立法和实践两个层面的影响。立法缺乏系统和完善性以及实践方面的影响，因此就造成了标准必要专利滥用的局面。对于我国立法方面的问题，笔者在下文进行详细论述，这一章节主要谈及实践方面的影响。（2）实践层面的成因我国《反垄断法》执法程序的启动是因当事人申请或者是因职权启动。但是就目前已知的案件来说，我国的反垄断执法机构并没有积极主动开展调查，而是等待申请反垄断调查的申请数量日渐增多才开展调查活动。反垄断执法机构应该密切关注市场的变化，发现垄断行为破坏市场竞争时主动开展调查。如果执法机构一直被动执法，就是对违法行为进行纵容，那么因职权开展反垄断行为调查这个条文就没有存在的必要性。反垄断执法机构应该摆脱不作为的局面，针对市场上存在的垄断行为及时开展调查，迅速将违法犯罪的火苗扑灭。这样主动执法和因申请进行的执法两个程序相互配合共同维护市场正常的竞争秩序，规制标准必要专利权人进行的垄断行为。三、我国标准必要专利权的反垄断法规制存在的问题分析（一）标准制定过程中缺乏对欺骗行为的规制在制定标准时，专利所有人有许多违法行为，欺诈是专利所有人最常用的手段。专利所有人承认，只要他不向标准化组织提供自己的专利信息，但故意隐瞒他拥有专利的事实，他就可以向使用专利的市场参与者收取更高的许可费。学术界对这种行为的认定有不同的看法。一些科学家声称专利所有人的行为是主观意图。主观意图是指专利所有人不允许故意标准化组织拥有专利，同时隐瞒专利的存在，使其他市场参与者误认为专利是可用的。一些科学家认为欺诈是主观故意，但我们应该区分故意和疏忽。披露义务的内容并不广泛，关于披露义务的规定也不明确。在此基础上，强调主观故意增加了专利权人披露义务的相关责任，这对专利权人来说显然是一项不合理的规定。霍文坎普教授认为，如果披露义务不具体，也没有显示出明确的方向性，标准中必要的专利所有人欺诈行为不受惩罚。在这种情况下，专利所有人将抓住缺口。为了规范专利所有人的行为，他的欺骗行为因此包括主观疏忽的情况。中国反垄断法对专利权人的欺骗行为有有限的限制，但不能限制欺骗行为本身。欺骗是滥用支配地位的先决条件。正是因为欺骗，专利权才会滥用支配地位。欺诈不仅破坏了市场参与者的竞争机制，而且还直接导致另一种有害行为。因此，有必要规范标准要求的专利垄断行为，以确保其他市场参与者的竞争机制。（二）标准实施过程中对滥用市场支配地位行为的规制不完善滥用支配地位是《反垄断法》最重要的限制性主体，但仍存在不足。首先，标准要求的专利所有人可能滥用拒绝授权。专利权人有权处分该专利，但该专利被纳入标准专利后，其处分权受到限制。标准必要专利所有人的主导地位决定了标准必要专利所有权人的限制比一般专利所有人更严格。与此同时，需要标准以拒绝许可的专利所有人也违反了之前与标准化组织签署的协议。其次，标准要求专利所有人相对于其他市场参与者收取更高的专利使用费。由于受主导地位的影响，以及没有明确规定专利使用费，标准要求的专利所有人将借此机会向市场参与者收取更高的专利使用费。第三，滥用禁令救济。它旨在保护专利所有人的合法利益，但利用自身的市场优势使其他市场参与者失去竞争优势和地位，扭曲市场之间的竞争机制。中国对上述法律的限制主要见于《反垄断法》、《知识产权法》和《中华人民共和国民法典》。然而，控制这些法律的相关法律法规并不完善。其一，相关法律法规并没有对上述行为进行全面的规制；例如，缺乏对拒绝行为的规制和对不正当寻求禁令救济行为的规制。其二，相关法律法规的规定不具有合理性。例如，尽管我国反垄断法明确规定，标准要求专利所有人不得从事不公平的定价行为，但是，如何判断“不公平性”，却存在很大的困难。（三）不合理使用费设立标准的目的就是为了在一定的范围内让同类产品达到统一的技术水平，从而推动产品革新和进步。当专利融入到标准中，标准化机构会要求专利权人作出公平、合理以及无歧视的承诺，不能随意滥用自己的权利拒绝许可。这也就是FRAND承诺的含义。虽然各个标准化机构都规定了FRAND承诺，但是并没有将承诺进行具体化规定，都只是一个笼统的概念。正是因为没有具体规定允许标准必要专利持有人进行某种滥用。基于这个原因，专利权人是乐意将自己的专利融入到标准中，更大范围推广标准的运行。若是标准化组织将FRAND原则具体化，专利权人就不愿意加入标准化机构，因为他们没有办法利用漏洞进行牟利，这样也会影响标准的推广。在各国法律没有将FRAND原则具体化的时候，标准化组织也不会进行具体的规定，因为这样对标准的推行没有益处。因此标准化组织也只会按照定义进行原则性规定。FRAND承诺是专利权人自愿作出的声明，其目的是限制权利人的滥用行为。但是目前就FRAND承诺而言也没有具体的专利许可费的计算方法，也只是笼统的一个概念，并没有统一的计算方法可以应用到所有的案件，不具有普适性。不合理的使用费就是指专利权人向被许可人索取远超于专利价值的许可费。标准必要专利的特点是，未经专利授权，被许可方不得进入市场。这种行为带给企业的远不止眼前的经历损失。如果是普通专利，专利权人和被许可人二者可以进行磋商，以求达到两方利益平衡的价格。然而，对于标准必要专利，标准必要专利的专利所有人和被许可人的地位是不平衡的，双方很难实现利益平衡。此外，与被许可方竞争的公司都是同一类型的公司，商业利益之间的竞争更加激烈。标准要求的专利所有人将违反其义务，利用潜在利益收取高额专利使用费。不适当的专利使用费包括过多的使用费、歧视性费用和无效专利费的收取。高许可费意味着专利所有人要求被许可人拥有远远高于专利本身价值的专利许可费。四、我国标准必要专利权的反垄断法规制存在问题的成因分析（一）缺乏滥用标准必要专利权构成垄断的认定标准《反垄断法》规定，被指控的标准必要专利侵权人滥用了市场支配地位。市场竞争不可避免。法律保护正常竞争。在分析标准必要专利持有人滥用权利是否违法时，我们应该考虑其行为的竞争影响等因素。从我国规制滥用标准必要专利权的立法现状来看，虽然在反垄断法以及部门规章中有所规定，但是，很多法律条文只是一个简单的框架性的规定，很多实施规则欠缺操作性使得司法审判者在判定行为是否具有垄断违法性时界限模糊，法院判决很容易不准确，其一般规定不能对标准必要专利权的专利所有人滥用标准必要专利权利产生强大的威慑作用。因此，有必要澄清在滥用标准必要专利权中确立垄断违法性的标准。中国《反垄断法》第55条的目标之一是规范标准要求专利所有人滥用权利，破坏市场竞争秩序，但是该条规定并没有明确合法行为与非法行为的界限，司法机关在判决时没有明确的认定滥用标准必要专利权行为构成垄断的标准，法官的自由裁量的空间过大。在实践中，《反垄断法》第55条没有明确涉及华为和IDC在深圳中级法院和广东高等法院审理的标准必要专利许可证纠纷和高通公司的垄断案件，这些案件主要依据的是反垄断法中与市场支配地位有关的其他规定。因此，迫切需要指出，滥用标准必要专利是垄断的标准，反垄断法在规范标准必要专利滥用方面发挥了更好的积极作用。（二）欠缺分析合理许可费的考量因素对合规专利许可费的判决不仅应确保合规专利所有人继续参与相关市场技术标准的制定，还应确保合标标准权人能够使用标准。司法审判中，法院己经意识到合理许可费的判断是一项极其复杂的工作，标准必要专利的特殊性决定了对其要从多方面进行考察。国务院反垄断委员会《滥用知识产权反垄断指南》（意见草案）第14条简要介绍了当标准必要专利持有人的不公平高价许可构成滥用市场支配地位时可以分析的因素。然而，它仍在收集意见的过程中。目前，中国没有标准来评估标准必要专利许可费是否合适。在之前的华为技术有限公司诉美国IDC公司一案中，法院在判定合理标准必要专利许可费时选择了使用同一项技术标准的苹果公司、三星公司支付的许可费价格作为比较对象，对这种选择的合理性我们给予肯定的态度。但是，实践中标准必要专利交易双方之间的关系具有多样性，选择进行比较的企业可能看似交易条件平等，实际上它们之间可能有交叉许可、专利池成员互惠等情形。如前所述，适用FRAND原则存在一定的困难，我国法律条文中对FRAND原则中何为公平、合理、无歧视没有相关的规定，增加了法官审判案件的难度。目前，此类专利的不合理许可费一直是标准必要专利争议的重要原因，因此迫切需要确定在制定适当的标准必要专利许可费时应考虑的因素。（三）构成滥用禁令救济权的条件不明确在我国的标准必要专利领域中，首先暴露出这个问题的是华为公司起诉美国IDC公司，这件事中的标准必要专利权人，即被告美国IDC公司实施了不合理申请禁令救济的行为，深圳中院和广东高院一直选择用反垄断法解决相关争议焦点。但是该案争议的主要问题是合理许可费的确定，法院在判决时的说理比较简单。随后，最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十四条作出了禁止救济的规定。但是，在第24条中，在专利权人故意违反加入标准化组织时进行FRAND许可承诺导致许可协议无法达成，而且其指控的侵犯其专利使用权的另一方没有明显的过错时，其就没有禁令救济请求权。但是此处怎样判断具有标准必要专利的专利权人是故意而为的没有提出明确的规定，其认为侵犯其合法权利的专利使用者什么样的行为表现是没有明显过错的。五、我国标准必要专利权的反垄断法规制完善建议（一）明确滥用标准必要专利权的垄断违法性判定标准如今在反垄断法领域中针对滥用知识产权的行为类型、拒绝许可、FRAND原则、申请禁令救济等问题都做出了相应的规定，这一系列的规定能对反垄断法滥用标准必要专利权起到一定的指导作用。虽然已经进行了积极调查，但这些问题需要在国务院反垄断委员会发布的《滥用知识产权反垄断指南》的官方版本中进一步改善。如前所述，我国反垄断法第55条的规定过于原则，使得判定滥用标准必要专利权行为合法与否的界限模糊，因此，有必要明确滥用标准必要专利权的垄断违法性判定标准。我国在判定行为的垄断违法性时应采用合理原则。与违法原则和豁免制度相比，合理原则更具适应性和灵活性。尽管自残原则的适用简单明了，但自残原则只需要对滥用行为进行实际评估，而忽略了市场地位和后果等因素，一定程度上虽然具有指导作用，但是适用本身违法原则可操作性不高，并且其带来的社会风险过高。现如今我国许多企业的生产规模不断扩大，市场竞争地位不断提升，尤其是我国的中小企业实力日渐增强，在市场竞争中各家企业更有可能为了抑制其他企业的发展，获得更高的企业效益而实施垄断违法性行为。我国的企业形式呈多样化，全球化的时代背景下，需要综合考量企业的竞争能力、经济实力、在市场中的规模、行为后果等多项因素，不能果断粗鲁地对滥用行为进行“一刀切”，合理原则更契合我国现实的市场经济环境。是以，笔者认为我国判定该滥用行为是否具有垄断违法性的标准时应借鉴美国的合理原则。具体在适用时应进行如下分析：首先，判断该滥用标准必要专利权的行为是否有限制竞争的效果；其次，分析知识产权人为得到物质收益是否必须实施该行为；最后，考察该滥用行为对市场经济造成的影响。事实上，充分性原则主要反映了价值判断问题，并强调考虑当事人限制竞争的后果。这些限制的积极影响是否大于消极影响至关重要。如果负面影响大于正面影响，则由垄断法进行监管。（二）明确FRAND原则下合理许可费的判断因素标准必要专利的许可费用问题一直以来都是交易双方之间争议的矛盾点，由于标准必要专利的无可替代性造成专利持有人为了谋取更为丰厚的报酬频频违反在加入标准化组织时许下的公平、合理、无歧视的承诺毫无理由的提高被许可人的专利许可费用，因此，一定要制定出系统的许可费用计算标准。合理的标准必要专利许可费不仅可以给交易双方在就交易许可费用的谈判过程中提供借鉴依据，它可以节省双方的谈判时间，从而减少通常必要的专利诉讼。它还可以减轻司法当局在计算特许权使用费过程中的压力，并减少司法当局在法院裁决中的自由裁量权。（三）明确禁令救济滥用的构成因素标准必要专利不同于一般专利，后者既具有专利的私有属性，又具有标准的公共属性。这表明，一方面，禁令救济的申请显然是标准必要专利所有人的法定权利，未经许可，不得拒绝和撤销该权利。另一方面，由于标准必要专利对于技术标准化过程的重要性，有必要对其滥用寻求禁令救济的权利进行规制。所以，在对待禁令救济的申请时一定要注意许可人与被许可人之间的利益，对禁令救济获得的条件既不能规制的过于严苛也不能过于宽松。倘若过于严苛，其申请的过程过于复杂，专利使用者可能会伺机进行反向劫持；如果条件过于宽松，标准必要专利权人容易乱用其自身的优势地位逼迫被许可人接受其不合理的交易条件。因此，我们应谨慎对待标准必要专利权人申请禁令权问题，将标准必要专利权人的禁令权控制在合理范围内，确保所追求的个人利益和社会公共利益处于平衡状态。参考文献[1]宋晓.涉外标准必要专利纠纷禁诉令的司法方法[J].法学,2021(11):176-192.[2]丁亚琦.标准必要专利信息披露反垄断规制研究[J].湖南师范大学社会科学学报,2021,50(04):69-77.[3]祝建军.标准必要专利禁诉令与反禁诉令颁发的冲突及应对[J].知识产权,2021(0