正当防卫中必要限度的判断标准研究

合法防卫中‘必要限度’的判断标准研究[摘要]2023年国家司法考试卷二第7题引出了合法防卫和防卫过当的区分问题，并将焦点集中在“必要限度”的理解和判断上。对是否超过“必要限度”的理解目前有两种不同的观点，一种是从行为无价值的角度，即应当根据行为的特性来判断，另一种是从结果无价值的角度，即应当侧重于防卫行为导致的结果，但两种观点各有利弊。基于合法防卫和防卫过当的本质和对两种不同观点的利弊分析，笔者认为，对这一问题的判断应当以结果无价值为基础，以行为无价值为补充。[关键词]合法防卫；防卫过当；必要限度；防卫手段；防卫结果一、司考题引出的刑法理论及争议焦点对合法防卫和防卫过当的区分中“必要限度”这一要素的理解，理论界的分歧一直都存在，实践中也难免存在一些混乱，但这一问题并未引起法学界的特别重视，但是由于结果无价值论和行为无价值论这两种不同的观点的兴起，让“必要限度”的判断到了不得不重新认真探讨和明晰的时候。也许是基于这一考虑，2023年国家司法考试出了这样一道题目：甲对正在实行一般伤害的乙进行合法防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理睬而拜别。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是对的的？甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪B．甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪C．甲的行为属于防卫过当D．甲的行为仅成立合法防卫。对于本题，官方答案为C，即认为甲的行为构成防卫过当，对此答案很多法学学者颇有异议，其中最具代表性的一种认为甲的行为仅成立合法防卫。而官方答案的依据来自于张明楷的《刑法学（第四版）》，张明楷的观点认为：“合法防卫的行为人对也许过当的危险具有保证人义务，即对防卫行为人的不救助导致的危害结果，也许承担防卫过当的责任[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社,2023.156-157.”；“不存在所谓“手段过当”而“结果但是当”或者相反的现象[2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社,2023.202”。而异议的观点则认为：合法防卫的防卫人对也许过当的危险不具有保证人义务，换句话说，只要防卫手段但是当，即便也许产生过当的结果，防卫行为人也没有阻止的义务；[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社,2023.156-157.[2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社,2023.202二、目前合法防卫和防卫过当区分的几种重要理论及评析对合法防卫和防卫过当的关系，刑法理论界也是众说纷纭，有论者认为防卫过当是合法防卫的种概念，合法防卫是违法性的例外，而防卫过当是例外的例外，例如邢文认为“合法防卫与防卫过当是一般与特殊的关系，合法防卫不负刑事责任是一般原则，而防卫过当应负刑事责任，则是该一般原则的例外”[3]邢文.中国法学会刑法学会1997年年会综述[J].北京：中国法学,1997(5)；也有论者认为合法防卫和防卫过当是两个全然不同的范畴。虽然对合法防卫和防卫过当的关系有不同见解，但涉及到两者的定义，由于有刑法的明文规定，刑法学界却没有太大的分歧，但对如何区分合法防卫和防卫过当，理论界和实务界都存在很大混乱。我国《刑法》第二十条规定：合法防卫明显超过必要限度导致重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免去处罚。从刑法的规定可知，合法防卫和防卫过当的区别在于是否“明显超过必要限度导致重大损害”，而对“明显超过必要限度导致重大损害”的理解又有模糊之处，从文义解释的角度出发，“明显超过必要限度”是修饰“重大损害”[3]邢文.中国法学会刑法学会1997年年会综述[J].北京：中国法学,1997(5)（一）以结果无价值论为基础的结果判断理论及评述1.理论的简要介绍。如上所述，假如从文义解释出发，认为“明显超过必要限度”是对“重大损害”的修饰，只要出现明显超过必要限度的重大损害就应当构成防卫过当。“不存在所谓明显超过必要限度但没有导致重大损害的情况，换言之，只是在导致重大损害的情况下才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果但是当’或者相反的现象；‘明显超过必要限度导致重大损害’才是防卫过当。[4]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社,2023.202.”依上可知，在张明楷看来，判断是否属于防卫过当的依据重要在于防卫结果，只要产生了明显超过必要限度的防卫结果，就是防卫过当，不存在所谓的手段但是当而成立合法防卫的说法。这一观点的提出，与张明楷历来坚持的结果无价值论是一脉相承的，“按照结果无价值论，违法性的本质就是法益侵害，刑法的目的就是保护法益[5]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社,2023.27.”，行为只要导致了一定的“恶果[4]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社,2023.202.[5]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社,2023.27.“乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理睬而拜别。乙因流血过多死亡。”题中所述防卫行为是在防卫手段实行结束之后再产生一定的危害后果，这一危害后果可以通过人为的阻止，那么在危害结果尚未产生之前，这一防卫行为是合法防卫还是防卫过当仍处在一种不拟定状态，防卫行为人要想不受到法律的处罚，要想这一防卫行为仍然具有违法阻却性，就必须承担对危害结果的保证人义务。“合法防卫的行为人对也许过当的危险具有保证人义务，即对防卫行为人的不救助导致的危害结果，也许承担防卫过当的责任[6]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社,2023.156-157.”张明楷的这一观点也顺理成章的从结果无价值论体系中推导出来。张明楷进一步否认了传统刑法理论认为合法防卫不能成为不作为犯罪中作为义务来源的观点，他认为应当根据不同的情况区别对待，“假如合法防卫导致了伤害（该伤害自身但是当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡的结果就会过当，那么，应当肯定合法防卫人具有救助义务。”[7]张明楷.不作为犯中的先前行为[J].北京：法学研究，2023(6)但[6]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社,2023.156-157.[7]张明楷.不作为犯中的先前行为[J].北京：法学研究，2023(6)2.以结果无价值论为基础的结果判断方法评述以结果无价值论为基础的结果判断方法，能最大限度的保护不法侵害人的合法权利，使防卫行为人在实行防卫行为之后能救助处在危险边沿的不法侵害人，从而体现最基本的人道主义情怀，但在注意保护不法侵害人的同时，这一理论也存在以下几方面的问题：（1）以结果无价值论为基础的结果判断方法，难以体现刑法的机能和合法防卫制度的初衷。由于片面强调了防卫结果在合法防卫和防卫过当的区分中的作用，使得防卫手段的评价作用被极大的忽视，众所周知，法律规范一方面应是一种行为规范，法律评价也应当是对行为的评价，假如坚持以防卫结果作为判断依据，否认了“结果过当而手段但是当”这一情形的存在，即认为只要结果过当，手段但是当也要承担防卫过当的责任，使得刑法刑法失去了其行为规范作用和行为评价作用，对合法防卫的行为人也是极其不利的。就以2023年司考卷二第7题为例，甲在受到一般侵害时实行合法防卫，导致了明显超过必要限度的损害，甲要承担防卫过当的责任。假如甲受到的伤害是忽然的，在紧急情况下规定防卫行为人承担过高的注意义务显得极不现实。同时，合法防卫制度的初衷在于鼓励个人同违法犯罪行为作斗争，确认个人保护自己或别人法益的自然权利，假如让防卫行为人承担了过高的注意义务，无疑是和这一初衷相背离的。结果无价值论被认为是一种最能保护法益的的理论。当然，防卫人承担注意义务有助于保护不法侵害人的法益，但同时也减轻了合法防卫制度对不法侵害人的震慑作用，使不法侵害人有恃无恐从而加重了被害人法益的危险性，使得所谓的保护法益功能本末倒置。以结果无价值论为基础的判断方法，会导致司法实践中运用的困难。合法防卫和防卫过当的区分，对“必要限度”的理论，理论界有法益相称说、基本相适应说、需要说、必需说和适当说等几种观点，除了法益相称说，其他几种理论都把防卫手段作为研究的重要元素，强调防卫手段的限度。例如，必需说认为合法防卫所采用的行为应当是制止不法侵害所必需的。假如不认可结果过当而手段但是当的情况存在，那么就只有法益相称说可以契合这一理论的需要，但是，单纯的以法益来衡量，是不能适应复杂的防卫类案件的。例如，对侵犯财产的不法侵害人的人身实行防卫行为，导致不法侵害人的人身伤害，就没有办法将财产法益和人身法益进行比较，更不用说判断法益是否相称了，这时候就需要使用必需说或者需要说等来进行判断是否超过必要限度。防卫行为人在进行防卫的时候，大多不法侵害的损害结果尚未出现，还也许由于防卫行为阻止了损害结果的发生，那么是用实际产生的损害还是也许产生的损害来和防卫结果做相称性的比较又是一个有待探讨的问题，假如用也许产生的损害来做比较，估计也许产生的损害对司法工作人员来说会是一个不小的挑战，也会是当事人不服判决的争议焦点和根源；假如用不法侵害实际产生的损害和防卫结果来比较其相称性，这对防卫行为人是极其不公的，由于合法防卫制度鼓励的保护法益效果，反而会使防卫人获罪。（3）以结果无价值论为基础的判断方法，使合法防卫的认定与刑法理论不相协调。在认定犯罪的方法上，张明楷也认为“在认定犯罪时，也应坚持从客观到主观的方法，即在拟定法益受到侵犯后，才进一步确认是什么行为导致的，再追查是什么人实行的行为以及该行为人当时的主观心理状态，这是保障人权不受侵犯的最佳途径，同时也有助于保护法益。”[8]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2023,(3):83.那么，从这一观点出发，普通犯罪在导致法益侵害的情况下都还要考虑行为本生的性质，假如防卫行为只要导致明显超过必要限度的危害就认为是防卫过当，无疑使防卫行为人的责任比普通犯罪人的责任还要重，这是常理所不能接受的。此外，从结果为标准的判断中推导的合法防卫行为人应当具有救助义务的结论，与刑法体系也不协调，如林东茂所述“合法防卫者的保证人地位，应当是否认的。不法侵害别人权利，必须预估到遭到反击的后果，并自行承担此项后果。对于陌生人，任何人都没有保证人地位，没有救助义务；假如认为防卫者对于不法侵害者有保证人地位，无异认可侵害者的法律地位高于陌生人。逾越必要限度的防卫（过当防卫），才也许有保证人地位······认可合法防卫者有保证人地位，将使合法防卫形同防卫过当，甚至将合法防卫者与不法侵害者等同看待！”[9]林东茂.刑法综览[M].北京：中国人民大学出版社,2023.122.[8]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2023,(3):83.[9]林东茂.刑法综览[M].北京：中国人民大学出版社,2023.122.以二元的行为无价值论为基础的判断方法及评述1.理论介绍根据周光权专家的观点，二元的行为无价值论是指“对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为举止对于规范的违反。因此，在违法性判断中，行为和结果具有同等重要的地位。”[10]周光权.新行为无价值论的的中国展开[J].北京：中外法学，2023,(1).二元的行为无价值论吸取了结果无价值论和一元的行为无价值论的观点，将犯罪的行为和危害结果置于同等重要的位置。在具体的犯罪行为和犯罪结果的关系上，通说的二元的行为无价值论认为，对违法性的判断，一方面应当先看犯罪行为是否导致了法益的侵害，假如没有法益侵害，就不存在犯罪的问题，也不必要再讨论犯罪行为自身，假如存在值得刑法评价的法益侵害，才讨论犯罪行为。所谓的二元的行为无价值论，其实可以看做是对结果无价值论的修正，结合了结果无价值论和行为无价值论有益的元素。根据二元的行为无价值论，2023年司法考试卷二第七题就不能简朴的由于导致了明显超过必要限度的损害而认为是防卫过当，接下来应当考虑防卫手段自身是否超过必要限度以及防卫人人的主观态度，而题中说明防卫行为在必要限度之内，再认为甲的行为构成防卫过当显然不妥。[10]周光权.新行为无价值论的的中国展开[J].北京：中外法学，2023,(1).2.以二元的行为无价值论为基础的判断方法评述以二元的行为无价值论为基础的判断方法，较好的体现了刑法对行为的规范和指引，同时也减轻了防卫行为人的注意义务，更好的支持和鼓励了社会与犯罪行为做斗争的传统观念，但其也存在以下局限性：（1）以二元的行为无价值论为基础的判断方法，不妥扩大了防卫过当的范围，名为以结果无价值为基础，实为防卫手段的专一评价。在合法防卫制度中，周光权专家认为“偶尔防卫不成立违法阻却事由，是由于在行为无价值之外还存在杀人未遂的结果无价值，”[11]周光权.新行为无价值论的的中国展开[J].北京：中外法学，2023,(1).如按周光权的观点，合法防卫制度中的结果无价值是可以不是现实存在的损害，换句话说，明显超过必要限度导致重大损害中的“重大损害”只要存在发生的危险就可以认定结果的无价值。合法防卫是在自己或别人的权利遭受现实、紧迫的不法侵害的情况下采用的措施，一般情况下这一防卫措施针对的是不法侵害人的人身，而这些措施往往具有导致重伤害或者死亡的客观危险，假如这样的危险也可以评价为“导致重大损害”，那么对于合法防卫制度来说，结果无价值的前提就可有可无了，这样会是防卫过当的范围被不恰当的扩大。例如，小偷正在实行盗窃的时候，被害人在远处扔石头打小偷，受到惊吓的小偷逃窜，假如按照以上观点，扔石头的行为具有导致重伤害的也许，所以具有结果的无价值，那么就只需要讨论行为是否明显超过必要限度。[11]周光权.新行为无价值论的的中国展开[J].北京：中外法学，2023,(1).（2）以二元的行为无价值论为基础的判断方法，使不法侵害人的人权保护被过度的忽视。上文所述，由于“重大损害”的范围被无限的扩宽，使防卫行为是否过当在行为结束时就得以拟定下来，假如防卫行为并但是当，产生多么严重的损害后果也不会导致防卫行为人责任的变化，这种情况下，不法侵害人的人权就难以得到应当有的保护。例如本文讨论的司考题的情形，如依以上判断方法，在防卫行为结束时就能拟定甲的行为属于合法防卫，由于合法防卫不是不作为犯罪中作为义务的来源，即使产生了死亡的结果甲也不负任何刑事责任，使甲没有救助的动力和理由，不法侵害人的人权将受到严重危害。三、合法防卫与防卫过当区分标准的理论构建合法防卫是司法实践中最常见的问题之一，也是法学理论讨论得比较充足的问题，但在“明显超过必要限度”这一问题上，我认为尚有必要进一步细化。法学理论向深处发展，进一步研究各种情形的解决方法，是立法和法学理论适应复杂多变的具体案件的必然规定。在防卫过当的认定上，主流的观点是：一方面看是否导致重大损害，假如没有重大损害，则不存在防卫过当的问题；然后看防卫手段是否明显超过必要限度，假如手段没有超过必要限度，则排除防卫过当；最后，假如手段也超过必要限度，就看行为人的主观状态和责任年龄等。应当说，以上判断思绪是符合三阶层的犯罪论体系的，但是用简朴的三步这一方法来认定复杂的防卫情形，未免有点粗陋和随意，由于如此，笔者试图在结果无价值的基础上，结合行为无价值的合理成份，进一步深化防卫行为的讨论。笔者认为判断区分合法防卫和防卫过当，应当遵循以下几步：（一）以结果无价值为基础，一方面判断是否导致重大损害合法防卫制度是为保护被侵害人的权利，实现社会良善群体的自我保护而设立的，那么，在合法防卫体系中，不法侵害人承担的责任理所当然的要多于受害人。合法防卫是一种符合犯罪客观构成要件的行为，在客观上与犯罪行为具有一定的相似性，为了体现对防卫行为人自我保护权利的实现，相对于普通犯罪认定体系，严格限制防卫过当的范围便是合法防卫制度的必然规定。以结果无价值为基础，意味着没有导致重大损害就不存在防卫过当的问题，这与主流观点是一致的，但是需要强调的是，这里所说的重大损害必须是现实的损害，而不应当是周光权专家所认为的“未遂的结果无价值”也是重大损害。例如，用大刀袭击正在实行盗窃的小偷，小偷受轻微伤害逃窜，由于没有导致重大损害，就不存在防卫过当的问题，当然不必要再讨论行为是否明显超过必要限度。对现实的“重大损害”的认定是这一环节的难点，这一问题理论界研究已经比较充足，但还是众说纷纭，笔者认为重大损害在人身损害方面应当是一种拟定的，以重伤害为佳，因素是刑法规定“对严重危害人身人身安全的暴力犯罪，采用防卫行为，导致不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，那么法律规定之外的就只有对财产的不法侵害和一般轻伤害的防卫结果，对不法侵害导致轻伤害显然是不会超过必要限度的，这样就将防卫行为分为两个层次，可以很好的涵盖“重大损害”且易于司法实践中的认定。（二）结合行为无价值，判断防卫手段是否超过必要限度在已经导致重大损害的情况下，那么就需要讨论防卫手段是否超过必要限度，这一问题，目前有基本相适应说、适当说、必需说和需要说等，但是这些观点都没有区分合用情形，需