全国自考（刑事诉讼法学）历年真题试卷汇编3

全国自考（刑事诉讼法学）历年真题试卷汇编3

（总分：60.00,做题时间：90分钟）

一、名词解释题（总题数：3,分数：6.00）

1.附带民事诉讼（中南财大2006年研；南京大学2003年研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同

时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。附带民事诉讼作为一项

诉讼制度，是有关附带民事诉讼的当事人、赔偿范围、提起和审理程序等问题的法律规范的总称。）

解析：

2.期间（武大2006年研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：期间指公安机关、人民检察院和人民法院进行刑事诉讼以及诉讼当事人及其他诉

讼参与人参加刑事诉讼必须遵守的时间期限。刑事诉讼期间原则上由法律明文规定，个别情况下可以由公

安司法机关指定。前者是法定期间，后者为指定期间。法定期间可以分为公安司法机关应当遵守的期间和

当事人及其他诉讼参与人应当遵守的期间两大类。）

解析：

3.刑事诉讼的期间和期日（武大2009年研）相关试题：期间与期日（西北政法2006年研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：刑事诉讼中的期间，是指公安司法机关以及当事人和其他诉讼参与人进行刑事诉

讼活动所应当遵守的时间期限。期日是指公安司法机关和诉讼参与人共同进行刑事诉讼活动的特定时间。

⑵期间与期日的区别①期间是指公安司法机关和诉讼参与人各自单独进行某项诉讼活动的时间要求；而

期日是公安司法机关和诉讼参与人共同进行某项诉讼活动的时间要求；②期间原则上由法律规定，一般

不能变更；而期日由公安司法机关指定，遇有特殊情形时，可以另行指定；③期间为一个时间段，即从

一个期日起至另一个期日的一段时间；而期日是一个特定的时间单位，如某日、某时。）

解析：

二、简答题（总题数：6,分数：12.00）

4.怎样理解刑事附带民事诉讼的性质?刑事附带民事诉讼有何条件？（武大2005年研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：（1）刑事附带民事诉讼的含义刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼

过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行

的诉讼活动。附带民事诉讼作为一项诉讼制度，是有关附带民事诉讼的当事人、赔偿范围、提起和审理程

序等问题的法律规范的总称。《刑事诉讼法》第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质

损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察

院在提起公诉的时候，可以附带民事诉讼。”第100条规定，人民法院在必要的时候，可以采取保全措

施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。这一规定是附带民事诉讼的主要法律依据，《刑事诉讼法》第

102条还对附带民事诉讼的审理原则进行了规定。但是，总的来看，刑事诉讼法对附带民事诉讼的规定比

较简单。（2）刑事附带民事诉讼的性质附带民事诉讼性质具有特殊性。附带民事诉讼就其解决问题的性

质而言，是经济赔偿问题，和民事诉讼中的损害赔偿一样，属于民事诉讼性质。但它和一般的民事诉讼又

有不同，因为这种赔偿是由犯罪行为引起的，是在刑事诉讼过程中提起的，由审判刑事案件的审判组织审

理，所以它又是刑事诉讼的一部分，是特殊的民事诉讼。（3）刑事附带民事诉讼的条件（1）附带民事诉讼

必须以刑事诉讼的成立为前提条件附带民事诉讼是由刑事诉讼派生的，是在追究行为人的刑事责任的同

时，附带追究行为人的损害赔偿责任。因此，附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提。如果刑事诉讼

不成立，附带民事诉讼就失去了存在的基础。（2）原告必须具有提起附带民事诉讼的权利能力附带民事

诉讼的原告应当具备诉讼权利能力。附带民事诉讼的原告具体有以下几种情况：①因为犯罪行为而遭受物

质损失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，都有权提起附带

民事诉讼，这是附带民事诉讼中最常见的原告人。②被犯罪分子侵害遭受物质损害的企业、事业单位、机

关、团体等。③当被害人是未成年人或精神病患者等无诉讼行为能力人时，他们的法定代理人或监护人可

以代为提起附带民事诉讼。但此时原告仍应列被害人本人，只不过其作为原告的诉讼权利和义务由其法定

代理人或者监护人行使。④当被害人死亡时，根据最高法《解释》第84条的规定，其近亲属可以提起附

带民事诉讼。⑤如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉

讼。（3）附带民事诉讼必须有明确的被告和具体的诉讼请求附带民事诉讼的被告,一般是刑事诉讼的被

告人，但在某些特殊情况下，应当赔偿物质损失的附带民事诉讼被告人，却不是承担刑事责任的被告人。

根据最高法《解释》第86条的规定，主要是指以下几种情形：①未成年人刑事被告人的监护人。②未被

追究刑事责任的其他共同致害人。这种情形主要是指数人共同犯罪案件中，有的被告人被追究刑事责任而

交付人民法院审判，有的被公安机关作出劳动教养处理或行政拘留处分，有的被人民检察院作出不起诉决

定，在这些情况下，被作出其他处理的同案人都可以作为附带民事诉讼的被告人。因为数人共同造成他人

物质损失的行为是一个不可分开的整体行为，造成物质损失结果的原因是共同的加害行为，各加害人都应

对物质损失共同承担民事赔偿责任。③已被执行死刑的罪犯的遗产继承人和共同犯罪案件中案件审结前已

死亡的被告人的遗产继承人。④其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。

这里的单位应作广义的理解，既可以是法人组织，也可以是非法人单位。原告人提起附带民事诉讼，不仅

要求有明确的被告，还必须有具体的诉讼请求，即提出应当赔偿的具体数额，同时对加害事实造成的物质

损失，要有事实根据，并应承担举证责任。（4）附带民事诉讼的诉因是刑事被告人的犯罪行为给被害人造

成了物质损失。这一诉因，包括两个相互联系的内容：①被害人所遭受的损失是物质性的。②被害人遭受

的物质损失是由被告人的犯罪行为直接造成的。）

解析：

5.简述附带民事诉讼的成立条件。（中南财大2010年研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：（1）附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提条件附带民事诉讼是由刑事诉讼派

生的，是在追究行为人的刑事责任的同时，附带追究行为人的损害赔偿责任。因此，附带民事诉讼必须以

刑事诉讼的成立为前提。如果刑事诉讼不成立，附带民事诉讼就失去了存在的基础。（2）原告必须具有提

起附带民事诉讼的权利能力附带民事诉讼的原告应当具备诉讼权利能力。附带民事诉讼的原告具体有以

下几种情况：①因为犯罪行为而遭受物质损失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失

的，在刑事诉讼过程中，都有权提起附带民事诉讼，这是附带民事诉讼中最常见的原告人。②被犯罪分子

侵害遭受物质损害的企业、事业单位、机关、团体等。③当被害人是未成年人或精神病患者等无诉讼行为

能力人时，他们的法定代理人或监护人可以代为提起附带民事诉讼。但此时原告仍应列被害人本人，只

不过其作为原告的诉讼权利和义务由其法定代理人或者监护人行使。④当被害人死亡时，根据最高法

《解释》第84条的规定，其近亲属可以提起附带民事诉讼。⑤如果是国家财产、集体财产遭受损失的，

人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。（3）附带民事诉讼必须有明确的被告和具体的诉讼请

求附带民事诉讼的被告，一般是刑事诉讼的被告人，但在某些特殊情况下，应当赔偿物质损失的附带民

事诉讼被告人，却不是承担刑事责任的被告人。根据最高法《解释》第86条的规定，主要是指以下几种

情形：①未成年人刑事被告人的监护人。②未被追究刑事责任的其他共同致害人。这种情形主要是指数人

共同犯罪案件中，有的被告人被追究刑事责任而交付人民法院审判，有的被公安机关作出劳动教养处理或

行政拘留处分，有的被人民检察院作出不起诉决定，在这些情况下，被作出其他处理的同案人都可以作为

附带民事诉讼的被告人。因为数人共同造成他人物质损失的行为是一个不可分开的整体行为，造成物质损

失结果的原因是共同的加害行为，各加害人都应对物质损失共同承担民事赔偿责任。③已被执行死刑的罪

犯的遗产继承人和共同犯罪案件中案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。④其他对刑事被告人的犯罪

行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。这里的单位应作广义的理解，既可以是法人组织，也可以

是非法人单位。原告人提起附带民事诉讼，不仅要求有明确的被告，还必须有具体的诉讼请求，即提出应

当赔偿的具体数额，同时对加害事实造成的物质损失，要有事实根据，并应承担举证责任。（4）附带民事

诉讼的诉因是刑事被告人的犯罪行为给被害人造成了物质损失。这一诉因，包括两个相互联系的内容：①

被害人所遭受的损失是物质性的。②被害人遭受的物质损失是由被告人的犯罪行为直接造成的。）

解析：

6.判断：附带民事诉讼的被告人只能是刑事被告人本人。（西南政法2008年研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：这种说法错误。具体分析如下：附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（1）

刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；（2）未成年刑事被告人的

监护人；（3）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；（4）共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产

继承人；（5）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。因此，附带民事诉

讼的被告人只能是刑事被告人本人的说法不正确。）

解析：

7.判断：提起刑事附带民事诉讼的案件，被告人被判有罪的，不能另行提起民事诉讼要求精神损害赔偿。

（西南政法2004年研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：这种说法正确。具体分析如下：（1）从目前我国确立精神损害赔偿制度的立法宗旨

看，精神损害赔偿是由民事侵权引起的一种法律后果，侵权人应承担相应的法律责任，故排除刑事侵权引

起的精神损害赔偿请求权。从《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释来看，刑事附带民事诉讼请求赔

偿范围有一定的局限性：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受

理。（2）2002年7月11日最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事

诉讼问题的批复》规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉

讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”）

解析：

8.判断：附带民事诉讼均应同刑事案件一并审判。（西南政法2009年研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：这种说法不全面。具体分析如下：《刑事诉讼法》第102条规定：“附带民事诉

讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一

审判组织继续审理附带民事诉讼。”根据这一原则，一般情况下，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并审理

并作出判决，这样便于全面查清案件事实，也节省人力、物力和时间。但由于刑事案件的审判是有时间限

制的，如果附带民事部分同刑事部分一并审判，会影响刑事部分在法定时间内审结时，也可以先审判刑事

部分，后审判附带民事部分。本题表述的过于绝对，所以是错误的。）

解析：

9.判断：2009年11月7日（星期六）。某县公安局提请县人民检察院逮捕犯罪嫌疑人某甲。因期间届满之

日11月14日是周末，县人民检察院可以于同年11月16日做出批准逮捕某甲的决定。（西南政法2010年

研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：上述说法错误，具体分析如下：根据刑事诉讼法的规定，期间的最后一日为法定

节假日的，以节假日后的第一个工作日为期间届满的日期。节假日有变通规定的，以实际休假日后的第一

个工作日为期间届满的日期。但是，对于犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期间届满之日为

止，不得因节假日而延长在押期间至节假日后的第T个工作日。根据《刑事诉讼法》第89条第3款“人

民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决

定。……”该法条并未规定，法定节假日不计算在期限之内，而且此条的前提是公安机关对已经拘留的犯

罪嫌疑人提请检察机关批捕，拘留属于暂时限制犯罪嫌疑人人身自由的强制措施，所以，检察机关应当在

法定期限内及时作出是否逮捕的决定。本案中，人民检察院因为法定体息日而迟延作出批捕的决定是错误

的。）

解析：

三、论述题（总题数：3,分数：6.00）

10.论逮捕与证据的关系。（中山大学2006年研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：《刑事诉讼法》第79条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑

以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”

这一规定明确逮捕的三个条件：一是证据条件；二是罪责条件；三是社会危险性条件。逮捕证据标准是指

侦检机关根据法律的规定，对拟采取逮捕强制措施的犯罪嫌疑人需要逮捕而提出的证明自己的主张所要求

收集到的证据体系和标准。在我国刑事诉讼的不同环节，由于诉讼活动的目的存在差异，因而证据标准也

有较大差异，大致随着诉讼进程的推进，对证据标准的要求趋于严格。例如在立案阶段，只要认为有犯罪

事实发生、需要追究刑事责任，就应当立案。这时的证明标准很低，理论上甚至凭单个证据就可以作出立

案的决定。在审查批捕时，法律规定的证据标准是“有证据证明有犯罪事实发生”。提起公诉的证据标准

是“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”。根据这样的证据标准及公安机关、检察机关制定的有关刑事

诉讼方面的实施规则和侦检工作实际，我们可以把逮捕证据的标准分为抽象标准和具体标准。（1）逮捕证

据的抽象标准逮捕证据的抽象标准就是从众多具体的刑事案件的逮捕标准中，舍弃个别的、非本质的证

据标准，找出刑事案件共同的、有代表性的、本质的证据体系。这是总体性的、一般性的原则，兼有客观

性和主观性的双重要求。《刑事诉讼法》第79条规定的“有证据证明有犯罪事实”，一般认为就是逮捕

证据的抽象标准。但是这一标准由于过于粗疏，过于抽象和原则，因此在司法实践中难以把握和操作。公

安部1998年5月14日发布施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第116条规定：“有证据证明有犯

罪事实”是指同时具备下列情形：①有证据证明发生了犯罪事实；②有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实

施的；③证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪

行为中的一个。《人民检察院刑事诉讼规则》第86条规定的“有证据证明有犯罪事实”的情形与公安部

的规定相同，该规则第87条则详细规定了对实施多个犯罪行为或共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本规

则第86条规定的条件，具有下列情形之一的，应当批准逮捕或决定逮捕：①有证据证明犯有数罪中的一

罪的；②有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的；③共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑

人。（2）逮捕证据的具体标准逮捕证据的具体标准就是把逮捕证据的理论或原则落实到特定一类或一种

刑事案件中所形成的适用逮捕该类或该种案件犯罪嫌疑人的证据要求。①证明对象的要求对犯罪嫌疑人

主体方面须证明：犯罪嫌疑人应为已满16周岁且具有刑事责任能力的自然人；如果犯罪嫌疑人为14〜16

周岁的未成年人，则要查明其涉嫌的是否为故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒

品、放火、爆炸、投毒等《刑法》第17条第2款规定的8种罪名，否则就不应该对其采取强制措施；犯

罪嫌疑人职业身份；犯罪嫌疑人是否为单位。对犯罪嫌疑人在犯罪主观方面须证明：犯罪嫌疑人实施犯罪

行为主观上是故意还是过失；犯罪的动机和目的。对犯罪嫌疑人在犯罪客观方面须证明：犯罪嫌疑人实施

或协助实施了《刑法》所禁止的并且达到犯罪程度的行为；犯罪行为所造成的后果达到法定危害程度，即

人身伤害轻重程度、致人死亡数量、财产损失数额等情形。法定量刑情节方面需要证明的事实：犯罪嫌疑

人是否具有法定从重从轻、减轻或者免除处罚的情节；犯罪嫌疑人是否是共同犯罪中的从犯、胁从犯；犯

罪嫌疑人是否有自首、惯犯、累犯等情节。无逮捕必要方面需要证明的事实：犯罪嫌疑人是否具有投案自

首并有立功表现的情节；是否是患有严重疾病或传染病的人或正在怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女；未成年

人偶尔犯罪，情节较轻，经教育有悔改表现的；采取取保候审、监视居住等其他强制措施足以防止发生社

会危害性的。②对证据内容的要求犯罪嫌疑人的供述和辩解：犯罪嫌疑人身份详细情况；主观方面：犯

罪动机、目的、起意、协商、策划过程等情况；客观方面：犯罪时间、地点、经过、财产金额、人身伤

亡、赃物去向等情况、归案情况。证人证言；被害人陈述：案件起因、受害时间、地点、加害人人数、体

貌特征、受害经过、受害后果等情况；见证人证言、相关人证言。物证、书证及鉴定意见及其他证明材料

均能够证明本案的有关事实。③对证据数量的要求如果取得了直接证据，这个证据应当有其他的直接证

据或者间接证据与之相互印证，即直接证据不能是孤证；如果只有间接证据，则必须既有证明被逮捕人是

犯罪事实行为人的证据，又要有证明该犯罪事实是犯罪行为的证据，而且这几个证据之间可以互相印证；

上述两种情况，都没有证明力较强的相反证据时可以作出批捕决定。如果有相反证据，其证明力强于或大

于上述两种情况，不能作出批捕决定。④必备形式证据包括《提请批准逮捕报告书》、《立案报告

书》、《呈请拘留报告书》、《拘留证》、《拘留通知书》、《呈请延长刑事拘留期限报告书》等主要的

法定的法律文书必须齐备且符合法律的要求。）

解析：

11.试述我国现行羁押（拘留和逮捕）制度的现状与完善构想。（中南财大2005年研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：无论是拘留还是逮捕，尽管都对被追究者羁押较长时间，但都不是司法权决定下

的羁押。由于我国没有作为制度的侦查羁押，我国的侦查羁押制度在实践中表现出各种各样的问题。（1）

我国现行侦查羁押制度的现状①拘留、逮捕与侦查羁押不分我国没有一个专门决定是否需要羁押的独立

程序，拘留、逮捕是羁押的前提，而羁押则是拘留、逮捕的必然结果。与刑事拘留和逮捕相比，羁押并不

是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限剥夺嫌疑人、被告人人身自由的当

然状态和必然结果。在我国，拘留和逮捕的适用可以导致长时间羁押，而且法律又规定有许多延长和重新

计算侦查羁押期限的规定。②侦查羁押期限过长在我国，由于侦查羁押不具有独立性，它是依附于拘

留、逮捕而存在的。因此，特别是逮捕后的羁押时间之长是世界各国所少见的。且我国侦查羁押是为方便

办案，是以侦查机关的利益为出发点的。a.我国现行法律没有羁押期限的独立规定，这往往导致侦查羁

押期限依附于办案程序，侦查机关往往为了办理案件的需要，通过侦查羁押期限的延长规定对嫌疑人长时

间羁押，其考虑问题的出发点往往是方便办案，很少考虑被羁押者是否有羁押之必要。b.我国法律规定

的有关侦查羁押期限的延长比较宽泛，比如对侦查阶段的拘留的延长规定，其完全是服务于和服从于侦查

破案之需要的，变成了打击犯罪的工具。侦查羁押的制度设计忽略了对被羁押人的权利保护。c.重新计

算羁押期限的规定与例外规定过多，使得侦查羁押期限更为漫长，突出表现就是超期羁押问题严重。③

侦查羁押场所管理不合理我国不仅没有确立逮捕和羁押相分离的制度，而且侦查羁押场所也没有和侦查

机关分离。最主要的表现，就是在侦查羁押过程中犯罪嫌疑人、被告人始终被羁押在公安机关所管理的看

守所之中。关押地问题实际就是被羁押者掌握在谁手中的问题，这一点对被羁押者的权利影响重大。④

羁押率过高羁押率过高的原因主要是，拘留、逮捕与羁押不分，羁押是拘留、逮捕的必然结果。受惩罚

犯罪价值观的影响，公安机关和检察机关往往有罪必抓、必关，将羁押作为惩罚犯罪的手段，进行有罪推

定。另外一个重要原因就是非羁押性替代措施运用失灵，没有发挥应有的作用。（2）我国侦查羁押制度完

善的构想侦查羁押制度，在实践运行中表现出各种各样的问题，如何改革有不同的思路和主张。一个总

体思路应该是，建立作为制度的侦查羁押，强化独立性质的侦查羁押和司法权决定下的侦查羁押，严格规

范和限制作为附属性质的侦查羁押和作为行政权决定下的侦查，尽可能地将侦查羁押控制在司法权之下。

①完善我国侦查羁押制度需更新观念现代化既包括制度的现代化，又包括观念的现代化。甚至，由于观

念是制度的灵魂，是制度得以产生和运转的指导思想和精神动力，所以观念的现代化就处于优先的地位。

就中国法治现代化而言，公民法律意识的进步，全新的法律观念的确立，是至关重要的条件。②完善我国

侦查羁押制度应坚持的几个原则在我国侦查羁押制度的构建和完善的过程中，必须遵循具有普遍意义的各

个原则。在这些原则的指导下，才能正确完善我国的侦查羁押制度并在实践中正确运用。具体来说，我国

侦查羁押制度应坚持如下几个原则。a.比例原则。侦查羁押的比例原则要求：对犯罪嫌疑人是否羁押以

及羁押的期限，应与其涉嫌的犯罪严重程度及其危险性成正比。b.必要性原则。侦查羁押制度的必要性

原则是指，在侦查程序中，如果非羁押性措施就可以保证嫌疑人、被告人到案，保障诉讼的顺利进行，则

不得采取侦查羁押措施。为了保障诉讼活动的顺利进行而对嫌疑人、被告人采取的侦查羁押措施，只能是

最后一个选择，即在选择其他措施不足以保障时才能选择。c.谦抑原则。侦查的谦抑性，是指力求以最

少的侦查成本获得最大的社会效益，其核心是侦查权与侦查活动的限制与收敛，包括侦查权的限制与侦查

活动的限制。）

解析：

12.论述刑事附带民事诉讼的内涵、范围、程序以及存在的问题。（武大2009年研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：（1）刑事附带民事诉讼的内涵刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过

程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的

诉讼活动。附带民事诉讼作为一项诉讼制度，是有关附带民事诉讼的当事人、赔偿范围、提起和审理程序

等问题的法律规范的总称。（2）刑事附带民事诉讼的范围要成立刑事附带民事诉讼，应具的成立备以下

几个条件：①附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提条件。附带民事诉讼是由刑事诉讼派生的，是在

追究行为人的刑事责任的同时，附带追究行为人的损害赔偿责任。因此，附带民事诉讼必须以刑事诉讼的

成立为前提。如果刑事诉讼不成立，附带民事诉讼就失去了存在的基础。②原告必须具有提起附带民事诉

讼的权利能力。附带民事诉讼的原告应当具备诉讼权利能力。③附带民事诉讼必须有明确的被告和具体的

诉讼请求。附带民事诉讼的被告，一般是刑事诉讼的被告人，但在某些特殊情况下，应当赔偿物质损失的

附带民事诉讼被告人，却不是承担刑事责任的被告人。④附带民事诉讼的诉因是刑事被告人的犯罪行为给

被害人造成了物质损失。这一诉因，包括两个相互联系的内容：a.被害人所遭受的损失是物质性的；

b.被害人遭受的物质损失是由被告人的犯罪行为直接造成的。（3）刑事附带民事诉讼的程序①附带民事

诉讼的提起a.提起附带民事诉讼的时间附带民事诉讼，应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前

提起。如果刑事案件尚未立案，意味着刑事诉讼能否成立尚不确定，提起附带民事诉讼的前提条件也就不

存在；如果刑事案件的第一审判决已经宣告，再允许提起附带民事诉讼，既会造成刑事审判的过分迟延，

带来审判秩序的混乱，又因已经失去合并审理的机会，而使附带民事诉讼变得没有意义。b.提起附带民

事诉讼的方式提起附带民事诉讼一般应当提交附带民事诉状；书写诉状确有困难的，可以口头起诉。审

判人员应当对原告人的口头诉讼请求详细询问，并制作笔录，向原告人宣读；原告人确认无误后，应当签

名或者盖章。人民检察院在提起公诉时一并提起附带民事诉讼的，只能采取书面形式。②附带民事诉讼

的审判一般情况下，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并审理并作出判决，这样便于全面查清案件事实，

也节省人力、物力和时间。但由于刑事案件的审判是有时间限制的，如果附带民事部分同刑事部分一并审

判会影响刑事部分在法定时间内审结时，也可以先审判刑事部分，后审判附带民事部分。（4）刑事附带民

事诉讼存在的问题①刑事附带民事诉讼的立法上存在下列不适当限制的问题：a.精神损害赔偿问题。

被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事附带民事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。

将被害人的权利主张范围限制在物质损失方面，精神损害未予考虑，使得被害人受到的损害得不到充分而

全面的赔偿，权利救济落空。b.赔偿原则问题。最高法《解释》第99条规定：“对于被害人遭受的物

质损失或被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事

案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。”可以看出，附

带民事诉讼的赔偿原则是以被告人确有赔偿能力为前提的。这种规定和做法缺乏充足的法理依据，与民事

法律的规定相矛盾。附带民事诉讼实质上是民事诉讼，应适用民法及民事诉讼法的有关规定，在赔偿问题

应采取实际损失赔偿的原则，至于被告人目前是否有执行能力，则不是法院判决时应当考虑的问题。②

刑事附带民事诉讼在司法实践中存在下列问题：a.刑事法官不重视民事赔偿问题。刑事法官重视对刑事

被告人定罪量刑，对附带民事赔偿并不重视。b.刑事诉讼与民事诉讼证明标准的差异问题。刑事诉讼中

控方控告犯罪成立须达到充分确实的证明标准，而民事诉讼中，原告的证明只达到优势证据的证明程度即

可。c.刑事责任与民事责任相互代替、相互吸收的问题。附带民事诉讼只是为了简化程序、减少当事人

的诉累而与刑事诉讼一并审理，并规定可在刑事部分审理后再审民事部分。然而在司法实践中，许多法院

却在刑事部分庭审前或庭中，主持当事人对民事部分进行调解，如能达到协议，则对刑事部分的判处予以

从轻或适用缓刑。）

解析：

四、案例分析题（总题数：8,分数：36.00）

13.温某因日常生活小事与邻居张某多次发生冲突，于是产生了报复念头。1998年3月20日，温某将张

某年仅4岁的小女儿骗到家中，用绳子活活将其勒死，又在尸体周围堆上柴草，继而以女孩生病为由，将

张某骗到女孩尸体所在的房间内，突然放火点燃柴草，关上房门，并在房外扣紧门闩，致使张某被烧成重

伤，女孩尸体被烧焦。温某杀人后跳井自杀未遂。案发后，公安机关发现温某有一刚满两个月的婴儿，需

温某哺乳，故对温某采取了取保候审措施。在取保候审期间，温某自行给婴儿断奶，还多次企图掐死婴儿

后自杀。被害人的亲属也准备杀死温某报仇。为了防止发生意外，村治保主任只好将温某的婴儿抱给其大

伯抚养，并且安排4人轮流守护温某。对此，群众反映强烈，纷纷要求将温某逮捕。问：根据《刑事诉讼

法》的规定，公安机关能否将温某予以逮捕?为什么？（西南政法2004年研）

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关可以将温某予以逮捕。具体分析如下：

⑴取保候审的情形根据《刑事诉讼法》第64条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情

况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”第65条规定：“人民法院、人民检察

院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：①可能判处管制、拘役或者独立

适用附加刑的；②可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；③患有严重疾病、

生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；④羁押期限届

满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”《刑事诉讼法》第69条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、

被告人应当遵守以下规定：①未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；②住址、工作单位和联系方

式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；③在传讯的时候及时到案；④不得以任何形式干扰证

人作证；⑤不得毁灭、伪造证据或者串供。（2）不适用取保候审的情形对于取保候审的适用对象除了上

述法律规定以外，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》对不能适用取保候审的情形作了明确规

定。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条规定：“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自

残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得

取保候审。”（3）逮捕的条件《刑事诉讼法》第79条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判

处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮

捕。”这一规定明确了逮捕的三个条件：①证据条件；②罪责条件；③社会危险性条件。本案中，在取保

候审期间，温某自行给婴儿断奶。还多次企图掐死婴儿后自杀。被害人的亲属也准备杀死温某报仇。可

见，温某的取保候审的前提条件：不致发生社会危险性已不存在，因此，公安机关应将温某逮捕。）

解析：

某区人民检察院根据举报，立案侦查马某贪污一案。2003年4月6日，人民检察院对马某决定拘留，并

于4月14日决定对马某进行逮捕。（中国政法2004年研）问题：（分数：10.00）

（1）.贪污案件应由哪个机关立案侦查？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：贪污案件属于由检察院立案侦查的范围，应由检察机关立案侦查。）

解析：

（2）.人民检察院是否有决定拘留的权力？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：人民检察院有决定拘留的权力。人民检察院对于由其立案侦查的案件，有决定拘

留的权力。）

解析：

（3）.人民检察院是否有执行拘留的权力？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：人民检察院没有执行拘留的权力。如检察院决定对其立案侦查的犯罪嫌疑人予以

拘留，检察院作出决定后，制作《拘留通知书》送公安机关，公安机关接到通知后，制作《拘留证》执行

拘留。检察院自己不能执行拘留。）

解析：

（4）.人民检察院是否有决定逮捕的权力？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：人民检察院有决定逮捕的权力。无论公安机关还是检察院直接受理，检察院都有

决定逮捕权。）

解析：

（5）.本案在拘留羁押期限上是否违反法律的规定？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：本案在拘留羁押期限上没有违反法律规定。《刑事诉讼法》第165条规定，人民

检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，

决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对需要继续侦查，并且符合取保

候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。）

解析：

2007年3月3日，某地发生一起入室盗窃案。侦查人员在案发现场提取到了一把已经撬弯了的7寸新螺

丝刀和一只电工专用的白色帆布手套，手套正面有一块正方形的蓝色补丁。经过调查，侦查人员发现李某

有重大嫌疑。因为他以前干过电工，有人看见他戴过正面有补丁的电工手套工作。对现场所留螺丝刀的调

查，侦查人员走访了当地所有的七家五金用品商店，最后在一个个体商店发现有与现场遗留螺丝刀的型

号、规格、生产厂家、工艺水平一致的螺丝刀。该店主回忆，案发前两天，有一个男青年买了一把这种螺

丝刀和一个气体打火机，经辨认照片，店主说李某有些像那个男青年。于是公安机关于3月7日拘留了李

某，并于3月17日向检察院提请批捕。（中国青年政治学院2008年研）问：（分数：6.00）

（1）.《刑事诉讼法》规定的拘留的条件是什么？本案中对李某的拘留是否符合法定条件？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：刑事拘留的条件①拘留的对象是现行犯或者是重大嫌疑分子。现行犯是指正在进

行犯罪的人，重大嫌疑分子是指有证据证明具有重大犯罪嫌疑的人。②具有法定的紧急情形之一。根据

《刑事诉讼法》第80条的规定，公安机关对于具备下列紧急情形之一的，可以先行拘留：a.正在预备

犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。b.被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。e。在身

边或者住处发现有犯罪证据的。d.犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的。e.有毁灭、伪造证据或者串供

可能的。f.不讲真实姓名、住址，身份不明的。g.有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

根据《刑事诉讼法》第163条的规定，人民检察院在直接受理的案件的侦查过程中，有权在上述第4、5

两种情况下，决定拘留犯罪嫌疑人。本案中，对李某的拘留不符合法定条件。其理由是：侦查机关经过对

提取证据的分析和调查，有证据证明李某有重大嫌疑。但不具有实施拘留的法定的紧急情形。）

解析：

（2）.公安机关拘留犯罪嫌疑人之后，应在多长时间内申请批捕?本案中公安机关的做法是否符合法律规定？

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：公安机关决定拘留的案件，在执行拘留后，认为需要逮捕的，应当在拘留后3日

以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作

案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。本案中公安机关的做

法不符合法律规定。理由如下：一般情况下，公安机关决定拘留的案件，在执行拘留后，认为需要逮捕

的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。公安机关于3月7日拘留了李某，最晚应在3月

10日提请人民检察院审查批准。即使有特殊情况，也应最晚在3月14日提请人民检察院审查批准。因此

公安机关3月17日提请逮捕不符合法律规定。）

解析：

（3）.根据现有证据，检察院是否应当批准逮捕李某?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：根据现有证据，检察院不应当批准逮捕李某。上述结论的理由在于：根据《刑事

诉讼法》第79条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告

人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”这一规定明确了逮捕的三个条

件：一是证据条件；二是罪责条件；三是社会危险性条件。逮捕的社会危险性条件，是采取取保候审、监

视居住等方法，不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。本案中虽然侦查机关经过对提取证据的分析

和调查，有证据证明李某有重大嫌疑，但对李某逮捕不符合社会危险性的条件，因此检察院不应当批准逮

捕。）

解析：

张某，女，17岁，1县职高学生。1998年2月5日晚，张某在一住户家扒窃时，被该住户发现，并在邻

居甲（甲为1县法院法官）的协助下，将张某扭送到离家很近的县人民检察院。县人民检察院的工作人员以

不归自己管辖为由不予接受。二人只得将张某送往离家较远的公安局。张某遂被公安局拘留。2月7日，

公安局委派侦查人员A对张某进行讯问，并得知张某已怀孕。经研究认为：张某犯罪事实清楚，且案发前

多次盗窃，危害性大，故于2月15日提请1县人民检察院批捕。经批准后将其逮捕。后在张某亲人提出

异议后，改为取保候审，并交保证金5000元。在取保候审期间，张某未通知公安机关即到Y县参加朋友

的婚礼。3月5日公安局移送检察院起诉。人民检察院于4月21日决定提起公诉。1县人民法院审理该案

的法官恰巧为甲，张某提出要求回避，后由乙法官主审此案。5月6日开庭审理时，张某为自己辩护，没

有再找辩护人。乙法官当庭判决张某因盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。张某不服，于5月

18日提出上诉。（中国青年政治学院2005年研）问题：（分数：4.00）

（1）.请逐一指出该案的程序违法之处。（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：该案程序违法之处有：①县人民检察院的工作人员以不归自己管辖为由不予接

受，错误。《刑事诉讼法》规定，公安机关、人民检察院、人民法院对于报案、控告、举报、自首、扭送

都应当立即接受，不得以任何借口推诿和拒绝。对不属于自己管辖的应当先接受后移送主管机关处理，情

况紧急必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。②2月7日，公安局对张某进行

讯问，错误。《刑事诉讼法》规定，对于被拘留或者逮捕的犯罪嫌疑人，应当在拘留、逮捕后的24小时

内进行讯问。另外，讯问未成年的犯罪嫌疑人，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当通知其家长、监

护人或者教师到场。③公安局派侦查人员A对张某进行讯问，错误。根据《刑事诉讼法》的规定，讯问的

时候，侦查人员不得少于二人。因此本案中只派A讯问，不正确。④在取保候审期间，张某未通知公安机

关即到Y县参加朋友的婚礼。张某违反了《刑事诉讼法》第69条的规定。《刑事诉讼法》规定，对于人

民法院和人民检察院决定的取保候审，如果执行机关发现犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间有违反《刑

事诉讼法》第69条规定的行为的，应当及时通知作出取保候审决定的人民法院和人民检察院；如果执行

机关发现保证人没有履行《刑事诉讼法》规定的义务的，也应及时通知作出取保候审决定的人民法院和人

民检察院。被取保候审的人，如果违反了该条规定的义务，则应视情节轻重没收保证金的全部或者一部

分，并根据案件的具体情况，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金或提出保证人。对于不

宜再取保候审和监视居住，符合逮捕条件的，应当依法予以逮捕。⑤人民检察院于4月21日决定提起公

诉，错误。《刑事诉讼法》规定，人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在1个月内作出决定，

重大复杂案件，可以延长半个月。本案中公安机关3月5日移送起诉，检察院作出起诉决定的时间超过了

期限。⑥张某为自己辩护，没有辩护人，错误。《刑事诉讼法》第267条规定，未成年犯罪嫌疑人、被告

人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

⑦张某不服，于5月18日提出上诉，错误。《刑事诉讼法》第219条规定，不服判决的上诉和抗诉期限

为10天，不服裁定的上诉和抗诉期限为5日，从接到判决书、裁定书的第2日起算。本案中，根据《刑

事诉讼法》的规定，当庭宣判的，应在5日内将判决书送达当事人和提起公诉的检察院。法官在5月6日

当庭宣判，并未提及何日收到判决书。而张某于5月18日提出上诉，很有可能超过上诉期限。）

解析：

（2）.结合该案，请阐述程序违法的危害。（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：程序公正的价值在于保证犯罪嫌疑人、被告人和被害人等当事人以及其他诉讼参

与人的诉讼权利得到充分的尊重和行使；保证无罪的人不受到刑事追究和惩罚；保证有罪的人得到公正的

惩罚。程序违法会带来非常严重的后果，国家专门机关在追究、惩罚犯罪的过程中，往往自觉不自觉地超

越权力、甚至滥用权力，从而侵犯了诉讼参与人的权利，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，导致错追错

判，严重损害了司法公正。以削弱、牺牲人权保障为代价去追求和强化揭露犯罪、惩罚犯罪的效果，无法

最终获得正义的实现。公正的刑事诉讼程序，例如文明取证、公开审理、保障辩护权等，直接体现司法活

动的民主和人权精神，体现看得见的正义，同时会使案件的处理客观公正。）

解析：

14.2006年3月10日上午10点，王某（1989年3月生）因涉嫌抢劫被公安机关刑事拘留。3月12日上午9

点，公安机关告诉王某的父亲其子因为涉嫌抢劫被刑事拘留。王父要求公安机关告知其子的羁押地点，但

被拒绝。3月19日，公安机关向人民检察院提请批准逮捕，但未获批准。公安机关认为这一决定是错误

的，因而没有释放王某，而是要求检察机关复议，并在其意见未被接受的情形下，提请上一级人民检察院

复核。在上一级人民检察院做出维持不批准逮捕的复核决定后，公安机关将王某取保候审。2006年6月

15日，该案由人民检察院提起公诉。在案件审理过程中，法院认为应当对王某进行逮捕。于是派两名法

警执行了逮捕。在庭审过程中，被告人王某没有聘请辩护人，法院指定刘律师为其辩护。但是王某认为刘

某是法院指定的，其辩护没有意义。于是拒绝刘律师为其辩护。法院同意了这样做法。（中国政法2008年

研）问：本案中存在哪些违法之处?请说明理由。

（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：本案中有下列违法之处：（1）3月12日上午9点，公安机关告诉王某的父亲其子

因为涉嫌抢劫被刑事拘留。王父要求公安机关告知其子的羁押地点，但被拒绝，上述做法有两处错误。根

据《刑事诉讼法》第83条的规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。

除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后

24小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。3月10

日上午10点王某被拘留，公安机关应在3月11日上午10点之前告知家属，3月12日上午9点通知的做

法违法。拘留后，除有碍侦查或无法通知的情形以外.应当把拘留原因和羁押的处所，在24小时之内，

通知被拘留人的家属或其所在单位，故拒绝无正当理由。（2）3月19日，公安机关向人民检察院提请批

准逮捕的做法错误。根据《刑事诉讼法》第89条的规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应

当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至

4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。人

民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民

检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于

需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。从3月10日被拘留

至3月19日，时间已经超过提请批捕的时限。（3）公安机关认为不批准逮捕的决定是错误的，因而没有

释放王某而是要求检察机关复议，并在其意见未被接受的情形下，提请上一级人民检察院复核的做法错

误。《刑事诉讼法》第90条规定，公安机关认为人民检察院不批准逮捕的决定有错误的，可以要求复

议，但是必须将被拘留人立即释放，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。（4）指派两

名法警执行逮捕的做法错误。根据《刑事诉讼法》第78条的规定，逮捕只能由公安机关执行。（5）王某

认为刘某是法院指定的，其辩护没有意义，于是拒绝刘律师为其辩护。法院同意这样做法，是错误的。

《刑事诉讼法》第267条规定，未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、

公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。王某（1989年3月生），于2006年6月开庭审理

时未满18周岁，属于应当由法律援助机构指派律师辩护的情形。王某拒绝刘某辩护时，法院应当通知法

律援助机构另行指派律师为其提供辩护或告知其自行委托辩护人。）

解析：

被告人舒某、张某，在一次公共汽车抢劫案中，打伤了周某和钟某两人，打死了万某。人民法院在审理此

案的过程中，钟某和万某的儿子提起了附带民事诉讼，共要求赔偿损失约2