自考合同法重点难点案例分析笔记1

合同法笔记第一章合同与合同法1.简述合同的概念及其法律特征。我国《合同法》第２条规定：“合同是同等主体的自然人,法人及其他组织之间设立,变更,终止民事权利,义务关系的协议。”合同具有以下特征：（1）合同是一种合意，合同的本质在于，它是一种合意。因此，合同必需包含以下要素：一是合同的成立必需有两个以上的当事人；二是各方当事人需相互作出意思表示；三是各个意思表示是一样的。（2）合同是发生法律上效果的双方民事行为，合同不是事实行为，而是一种民事行为，是能够引起法律效果的双方民事行为。（3）合同是发生民法上效果的民事行为。所谓民法上的效力，是指合同能够产生设立,变更或者终止民事权利义务关系的效力。2.区分单务合同和双务合同的意义。所谓双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人情愿负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。双务合同是典型的交易形式，因为当事人间的对待给付具有交换性（如买卖,互易,租赁合同）；所谓单务合同是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同（如借用合同）。在法律上区分单务合同和双务合同的意义有以下几点：第一，是否适用同时履行抗辩权方面不同：单务合同不适用同时履行抗辩权；而在双务合同中，若当事人同时履行义务的，适用同时履行抗辩权。第二，在风险的负担上是不同的：在双务合同中，假如非因一方当事人的缘由（如不可抗力的发生）导致其不能履行合同义务，其合同债务应被免除，其享有的合同权利也应归于歼灭。一方已经履行的，应将其所得返还对方。在单务合同中，假如一方因不可抗力而导致不能履行义务，不会发生双务合同中的风险负担问题第三，因一方的过错所致合同不履行的后果不同。在双务合同中，假如非违约方已履行合同的，可以要求违约方履行合同或担当其他违约责任。假如非违约方要求解除合同，则对于其已经履行的部分有权要求未履行义务的一方返还其已取得的财产。在单务合同中，因主要由一方担当义务，假如他已经履行了部分义务，同时违反了合同义务，则无权要求对方对待履行或者返还财产。3.区分有偿合同与无偿合同的意义。依据当事人是否可以从合同中获得某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必需为此支付相应代价的合同，有偿合同是商品交换最典型的法律形式；无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何酬劳的合同。有偿合同与无偿合同区分的意义，首先，在于可据此确定某些合同的性质，在债权合同中很多合同只能有偿的，不可能是无偿的，假如要变有偿为无偿，或者相反，则合同关系在性质上就要发生根本变化。其次，在无偿合同中，单纯出让利益的一方原则上只能担当较低的留意义务；而在有偿合同中的当事人所担当的留意义务明显要比无偿合同中的留意义务重。第三，在法律的适用方面，假如当事人订立的合同是无名合同，而该合同在性质上又是有偿合同，则依据合同法第174条的规定，应当参照买卖合同的有关规定适用。假如是无偿合同，则不适用这一规定。4.为第三人利益订立的合同的特征：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不须要通过其代理人参与缔约。但该第三人可依据合同接受债务人的履行和恳求其履行。（2）此种合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。任何人未经他人同意，不应为他人设定义务，擅自为他人设立义务的合同是无效的。当然，第三人在取得确定利益时，也应当履行为取得利益所必需得一些义务。（3）此种合同的订立，事先无需通知或者征得第三人的同意。合同一经成立，该第三人如不拒绝，便可独立享受权利。5.合同关系的要素：合同既是一种行为，也是发生在当事人之间的一种法律关系。合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体,客体,内容三个要素组成的。合同与证明其存在的合同书是不同的，合同书和其他有关合同的证据一样，都只是用来证明合同的存在及其内容的证据。（1）合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。债权人有权恳求债务人依据法律和合同的规定履行义务，债务人则依据法律和合同负有实施确定行为的义务。合同关系的主体都是特定的，债权人只能向特定债务人基于合同提出恳求，合同债权也只能对抗特定的债务人。（2）合同关系的内容即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。合同债权又称为“对人权”。合同债权是指债权人依据法律或合同的规定而享有的恳求债务人为确定行为的权利。合同债权在本质上是一种恳求权。合同债务是指债务人依据法律或合同所担当的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。（3）合同关系的客体。合同关系的客体为合同债券与债务所共同指向的对象。合同关系的客体主要是债务人的行为而非物。6.试论合同关系的相对性。合同关系是特定当事人之间的关系，它与其他法律关系的一个区分在于合同关系具有相对性。所谓合同的相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能够基于合同向与其有合同关系的另一方提出恳求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的恳求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。主要包含以下三方面的内容：合同主体的相对性，指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出恳求或提起诉讼。具体的说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出恳求。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的恳求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的恳求或诉讼。所谓合同内容的相对性，是指除法律,合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并担当该合同规定义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主见合同上的权利。从合同内容的相对性原理中，可以具体引出以下几项规则：（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人担当的义务，也不能对第三人产生拘束力。（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力。在一般状况下，合同之债主要产生一种对内效力，即对当事人之间的效力。但在债权人行使撤销权及代位权的状况下，合同涉及到合同关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力。所谓合同责任的相对性，指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其担当违约责任。违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果担当责任，而不能将责任推卸给他人。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的状况下，债务人仍应向债权人担当违约责任。第三，债务人只能向债权人担当违约责任，而不能向国家或第三人担当违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同当事人。7.试述合同法的适用范围：我国《合同法》第２条规定：“本条所称合同是同等主体的自然人,法人,其他组织之间设立,变更,终止民事权利义务关系的协议。婚姻,收养,监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该条明确规定了我国合同法的适用范围。这一范围具体为：（1）合同法适用于同等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。（如：很多企业内部的承包合同，因不是同等主体之间的合同，所以不能成为合同法调整的对象。）具体包括：第一，合同法已确认的15类出名合同；第二，物权法,知识产权法,人格权法,劳动法等法律确认的抵押合同,质押合同,土地运用权出让和转让合同,专利权或商标权转让合同,许可合同,著作权运用合同,出版合同,肖像权许可运用合同,名称权转让合同,劳动合同等；第三，虽未由民法确认但仍旧由同等的民事主体所订立的民事合同，也应受合同法调整。（2）合同法所适用的合同包括各类民事主体基于同等自愿原则所订立的民事合同。（3）合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更,终止民事权利义务的协议。我国合同法是调整同等主体之间的交易关系的法律。在我国，合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。合同法主要通过随意性规范而不是强行性规范来调整交易关系。不过这里大家应当留意！以下的一系列关系不应当由合同法调整：a政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法。B法人,其他组织的内部管理关系，适用有关公司,企业的法律，也不适用合同法。C依据《合同法》第２条“婚姻,收养,监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”政府各种选购 行为也是一种民事行为，尽管对此种行为要制定特地的政府选购 法予以规范，但由此产生的合同关系应当适用合同法。关于政府机关参与的合同，应当区分不同状况分别处理。①政府机关作为同等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。②属于行政管理关系的协议，如有关综合治理,支配生育,环境爱护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。③政府的选购 活动。对政府的选购 行为应加以规范，目的是为了防止奢侈，杜绝腐败，爱护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的选购 行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府选购 行为本身，要特地制定政府选购 法来规范。④关于指令性任务或国家订货任务问题。我们实行社会主义市场经济体制，指令性支配不是合同法普遍适用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的须要，在个别状况下，国家须要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家依据须要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业,事业单位之间应当依照有关法律,行政法规的权利和义务订立合同。

第二章合同法的基本原则1.合同法确定诚恳信用原则的必要性：诚恳信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚恳守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利以及规避法律或合同规定的义务。在大陆法国家，它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。我国合同法也确立了诚恳信用原则，合同法第６条规定：“当事人行使权利,履行义务应当遵循诚恳信用原则。”该原则设立的必要性在于：第一,保持和弘扬传统道德和商业道德。第二,保障合同得到严守，维护社会交易秩序。第三,诚恳信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚恳信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突,为说明法律和合同供应准则等作用。在合同法中，诚恳原则具体体现为：a在合同订立阶段应依循诚信原则，负有如下附随义务：第一，忠实的义务。当事人一方应照实向对方陈述商品的瑕疵,质量状况，同时应照实的向对方陈述一些重要情事，如财产状况,履行实力等。同时，当事人要忠于事实真相，不得作虚伪陈述。第二，诚恳守信，不得欺诈他人，也不得基于恶意与他人谈判。第三，相互照看和帮助的义务。任何一方都不得滥用经济上的优势地位和其他手段牟取不正值利益，并致他人受损害。第四，遵守承诺的义务。在谈判过程中，当事人应当严格遵守自己的承诺，一方发出要约之后，应受要约的有效拘束。B在合同订立后至履行前应依循诚信原则。在合同订立后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚恳信用原则，严守诺言，细致做好各种履约打算。假如一方在履约前因经营不善造成严峻亏损，或者存在其他法定状况，另一方可以依据法律的规定，短暂中止合同的履行，并要求对方供应履约担保。在合同订立后，履行期到来以前，一方无正值理由向另一方明确表示其将不履行合同，构成预期违约，此时另一方有权解除合同，并要求预期违约方担当责任。C在合同的履行应依循诚信原则。合同的履行应当严格遵循诚恳信用原则。遵守诚恳信用原则，一方面，要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外，还应履行依诚恳信用原则所产生的各种随附义务，另一方面，在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺规定的状况下，当事人应依据诚恳信用原则履行义务。D在合同解除方面，解除合同也应遵循诚恳信用原则，如在长期的接着性合同中，任何一方依据合同规定的条件而解除合同，应当提前通知对方，使对方有足够的时间做好打算。一般而言，在一方违约以后，假如违约并没有给非违约方造成重大损害，依诚恳信用原则，非违约方不得提出解除合同。E在合同的终止方面。在合同关系终止后，尽管双方当事人不再担当合同义务，但亦应依据诚恳信用原则的要求，担当某些必要的附随义务。这种义务属于依诚恳信用原则所产生的后合同义务。因违反这种义务给相对人造成损害的，应负损害赔偿责任。2.合法原则具体包括如下几点：第一,合法原则首先要求当事人在订约和履约中必需遵遵守法律律和行政法规。第二,在合同订立方面，尽管我国合同法没有接受支配原则，在实践中当事人也极少依据指令性支配订立合同，但在特殊状况下，出于国家利益和社会须要考虑，国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务。第三,合法原则还包括当事人必需遵守社会公德，不得违反公共利益和公共道德。3.我国合同法在如下几个方面体现了激励交易原则：交易，是指独立的,同等的市场主体之间就其全部的财产和利益实行的交换。合同法以调整交易关系为对象，各种纷繁困难的交易关系，都要表现为合同关系并要借助于合同法律规则予以规范。A合同法除列举了几类特殊的无效合同以外，特殊强调无效合同为“违反法律,行政法规的强制性规定”的合同；b合同法严格区分了合同的无效和可撤销，假如当事人提出变更合同而未提出撤销合同，则法院不能撤销合同；c合同法严格区分了无效和效力待定的合同；d合同法严格区分了合同的成立和合同的生效；e合同法明确规定在某些状况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的该合同成立；f合同法严格限制了违约解除的条件。4.合同自由原则在合同法中的体现：合同自愿是指当事人依法享有在缔结合同,选择合同相对人,确定合同内容以及在变更和解除合同,选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿原则是合同法最基本的原则。合同自由原则是激励交易,发展市场所必需实行的法律措施，是合同法的最基本原则。《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”一般认为，该条即是对合同自愿原则即合同自由原则的确定。合同自由原则包括两个方面：A当事人的合意具有法律的效力。合同具有法律上的拘束力，不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方，在任何一方违约时应担当违约责任，而且还表现在当事人的合意具有优先于合同法的随意性规范而适用的效力。合同法之所以赐予当事人的合意以法律效力，并使当事人的合意具有优先于法律的随意性规范而适用的效力，根本缘由在于合同法充分体现了合同自由原则。B当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由(1)缔结合同的自由，《合同法》极大地削减甚至消退了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制，允许当事人自由选择订约伙伴。(2)选择相对人的自由，充分敬重了当事人的订约自由，尽量削减了政府不必要的干预。(3)确定合同内容的自由，充分敬重了当事人的意志自由。(4)变更和解除合同的自由，允许当事人在订约时约定合同解除权。(5)选择合同方式的自由，《合同法》规定，除法律法规另有规定外，当事人订立合同可以实行书面形式,口头形式和其他形式。(6)选择补救方式的自由，《合同法》充分敬重非违约方在对方违约时所享有的选择补救方式的自由。(7)选择裁判的自由，即当事人有选择仲裁或诉讼解决合同争议的自由。5.同等原则是指地位同等的合同当事人，在权利义务对等的基础上，经充分协商达成一样，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则包括三方面内容：a合同当事人的法律地位一律同等。在法律上，合同当事人是同等主体，没有凹凸,从属之分，不存在命令者与被命令者,管理者与被管理者。这意味着不论全部制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是同等的。b合同中的权利义务对等。所谓“对等”，是指享有权利，同时就应担当义务，而且，彼此的权利,义务是相应的。这要求当事人所取得财产,劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。c合同当事人必需就合同条款充分协商，取得一样，合同才能成立。合同是双方当事人意思表示一样的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一样后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令,胁迫等手段签订合同。同时还意味着凡协商一样的过程,结果，任何单位和个人不得非法干涉。例如，工商行政管理部门在依法维护市场秩序时，与企业之间是管理与被管理的关系，但在购买商品时，与企业的法律地位是同等的，不能因为是工商行政管理部门就可以不管企业情愿不情愿，将自己的意志强加给企业。法律地位同等是自愿原则的前提，假如当事人的法律地位不同等，就谈不上协商一样，谈不上什么自愿。

6.自愿原则是合同法的重要基本原则，合同当事人通过协商，自愿确定和调整相互权利义务关系。自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事关系区分于行政法律关系。刑事法律关系的特有的原则。民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。自愿原则也是发展社会主义市场经济的要求，随着社会主义市场经济的发展，合同自愿原则就越来越显得重要了。自愿原则意味着合同当事人即市场主体自主自愿地进行交易活动，让合同当事人依据自己的知识,相识和推断，以及直接所处的相关环境去自主选择自己所须要的合同，去追求自己最大的利益。合同当事人在法定范围内就自己的交易自治，涉及的范围小,关系简单，所需信息小,反应快。自愿原则保障了合同当事人在交易活动中的主动性,主动性和创建性，而市场主体越活跃，活动越频繁，市场经济才越能真正得到发展，从而提高效率，增进社会财宝积累。自愿原则是贯彻合同活动的全过程的，包括：第一，订不订立合同自愿，当事人依自己意愿自主确定是否签订合同；第二，与谁订合同自愿，在签订合同时，有权选择对方当事人；第三，合同内容由当事人在不违法的状况下自愿约定；第四，在合同履行过程中，当事人可以协议补充,协议变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。总之，只要不违反法律,行政法规强制性的规定，合同当事人有权自愿确定。当然，自愿也不是确定的，不是想怎样就怎样，当事人订立合同,履行合同，应当遵遵守法律律,行政法规，敬重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。在合同法的起草过程中，有的同志建议规定合同自由原则。但是合同自由不是确定的。很多国家都规定合同自由是在法律规定范围内的自由。一方面，只要当事人的意思不与强行性规范,社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，按当事人的合意赐予法律效力；另一方面，当事人的意思应在法律允许的范围内表示，唯有如此，合意才获得法律拘束力。违反强制性规范或社会公共利益的合意无效。所以，合同的法律效力源自法律，由国家的强制力保障。合同法第四条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这样规定，既体现了当事人有权依据自己的意愿订立合同，又明确了当事人行使这项权利时必需“依法”。依法订立合同，包括在内容上应当遵遵守法律律,行政法规，违反法律,行政法规的强制性规定的合同无效，也包括在程序上应当遵遵守法律律,行政法规，法律,行政法规规定应当办理批准,登记等手续的，依照其规定。比如，金融领域里发生的高息揽储状况，是违反有关金融法律,行政法规规定的，即使当事人双方自愿，该合同也是无效的，对违法者还应当依法追究法律责任。

7.公允原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公允合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理安排。具体包括：第一，在订立合同时，要依据公允原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；第二，依据公允原则确定风险的合理安排；第三，依据公允原则确定违约责任。公允原则作为合同法的基本原则，其意义和作用是：公允原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公允原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有利于爱护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。

8.遵遵守法律律，敬重公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，是合同法的重要基本原则。一般来讲，合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范,社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能敬重合同当事人的意思，一般不予干预，由当事人自主约定，实行自愿的原则。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益和社会公德，涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。至于哪些要干预，怎么干预，都要依法进行，由法律,行政法规作出规定。必需遵遵守法律律的原则与自愿原则是不是冲突呢？如何正确理解和把握这两个原则的关系呢？一方面，自愿原则激励交易，促进交易的开展，发挥当事人的主动性,主动性和创建性，以活跃市场经济；另一方面必需遵遵守法律律的原则保证交易在遵守公共秩序和和善风俗的前提下进行，使市场经济有一个健康,正常的道德秩序和法律秩序。所以说，遵遵守法律律原则和自愿原则是不冲突的，自愿是以遵遵守法律律,不损害社会公共利益为前提；同时，只有遵守合同法，依法订立合同,履行合同，才能更好地体现和爱护当事人在合同活动中的自愿原则。依法爱护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律,行政法规有关合同条文的规定，有不同的状况，有强制性的规定，有非强制性规定。对强制性规定当事人在合同活动中是必需执行的。例如，禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家,集体或者第三人利益等。对非强制性规定，由当事人自愿选择。例如，合同法规定，合同内容由当事人约定，合同生效后当事人对质量,价款或者酬劳,履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，首先是由当事人协议补充。正确相识以上两种不同的规定，有助于指导当事人在遵遵守法律律,行政法规的前提下自主,自愿地从事订立合同,履行合同等合同活动。第三章合同的成立1.合同的成立在合同法中具有的重要意义：a合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，同时，合同的成立也是认定合同效力的前提。b合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标记，合同成立前，因一方的过失而造成的另一方信任利益损失属于缔约过失责任，而只有在合同成立后，一方违约义务才构成违约责任。c尽管合同的成立与生效是两个不同的概念，但它们亲密联系在一起。在一般状况下，依法成立的合同，自成立时生效。2.合同成立的要件：a订约主体存在双方或多方当事人；b订约当事人对主要条款达成合意（合同成立的根本标记在于：合同当事人就合同的主要条款达成合意）；c合同的成立一般应经验要约和承诺阶段。意思表示可以是合法的，也可以是非法的，但法律行为都是合法的。3.要约的生效要件：一项订约的建议要成为一个要约，要取得法律效力，必需具备确定的条件。如不具备这些条件，作为要约在法律上就不能成立。依据大陆法系的合同法理论对要约的说明，要约成立的要件有四个：（一）要约是特定合同当事人的意思表示。发出要约的目的在于订立合同，要约人必需使接收要约的相对方能够明白是谁发出了要约以便作出承诺。因此，发出要约的人必需能够确定，必需能够特定化。虽然合同双方都可以作为要约人，但作为要约人的必需是特定的合同当事人。不论是自然人或者是法人，只要是具有相应民事权利实力与民事行为实力的人，都可以作为要约人。假如是代理人，必需取得本人的授权，还必需说明谁是被代理人。作为要约人只要能够特定即可，并不确定须要说明要约人的具体状况，也不确定须要知道他原委是谁。一个要约，假如处于能够被承诺的状态就可以，不须要一切状况都清清晰楚。如自动售货机，消费者不须要了解原委是哪家公司安置，谁是真正的要约人。只要投入货币，作出承诺，便会完成交易。（二）要约必需向要约人盼望与之缔结合同的相对人发出。合同因相对人对于要约的承诺而成立，所以只有对盼望与其订立合同的相对人发出才能够唤起受要约人的承诺。（三）要约的内容必需具体确定。所谓具体，是指要约的内容必需具有足以使合同成立的主要条款；所谓确定，是指要约的内容必需明确而不能模糊不清。（四）要约必需送达受要约人。要约只有在送达受要约人以后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际的拘束力。4.要约和要约邀请的区分：要约邀请，又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。要约邀请与要约不同，要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示，而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己假如承诺才成立合同。要约邀请处于合同的打算阶段，没有法律约束力。a依据当事人的意愿来做出区分，由于要约中应当含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是盼望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。因此，假如当事人在其订约的建议中提出“须以我方最终确认为准”或“仅供参考”，则表明当事人不愿接受要约的拘束力，因此订约提议只是要约邀请，而不是要约。同时，假如当事人在其行为或提议中特殊声明是要约还是要约邀请，则可直接依据此特殊声明来推断。b依法律规定做出区分，法律假如明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应依据法律的规定作出区分。例如，我国《合同法》第15条规定，寄送的价目表,拍卖公告,招标公告,招股说明书,商业广告等为要约邀请，据此对这些行为应认定为要约邀请。c依据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。d依据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做出区分。e依据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分（例如询问商品的价格，依据交易习惯，一般认为是要约而不是要约邀请）。5.如何理解“承诺的内容应当与要约的内容相一样”？这是指受要约人必需同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。所谓实质性内容事实上是指将来合同的重要条款，依据《合同法》第30条规定，有关合同的标的,数量,质量,价款或者酬劳,履行期限,履行地点和方式,违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。假如承诺对要约中包含的上述条款作出了改变，就意味着更改了要约的实质性内容。这样的承诺将不产生使合同成立的效果，只能作为一种反要约而存在。承诺不能更改要约的实质内容，并非不能对要约的非实质性内容作出更改。对非实质内容作出更改，不应影响合同成立。依据《合同法》第31条规定，“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”这就是说，即使是非实质性内容的变更在以下两种状况下承诺也不能生效：第一，要约人及时表示反对，即要约人在受到承诺通知后，马上表示不同意受要约人对非实质性内容所作的变更。假如经过一段时间后仍不表示反对，则承诺已生效。第二，要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更，否则无效，则受要约人作出非实质性变更也不能使承诺生效。6.承诺生效时间在合同法中的意义：a承诺生效时间直接确定合同成立的时间。合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所确定的。承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。b承诺生效的时间常常与合同成立的地点联系在一起。《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点”。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。依据我国《合同法》第35,34条规定，当事人接受合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。而接受数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其常常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，依据其约定。7.在确定承诺生效时间时，应留意以下问题：第一，受要约人在承诺期限内发出承诺，依据通常情形能够及时到达要约人，但因其他缘由承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。第二，接受数据电文形式订立合同的，假如要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第三，以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，假如承诺不须要通知的，则受要约人可依据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间。假如合同必需以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。假如合同必需经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。8.缔约过失责任主要有以下几种：缔约过失责任指因当事人在订立合同过程中，因违反诚恳信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。依据自愿原则，当事人可以自由确定是否订合同，与谁订合同，订什么样的合同。为订立合同与他人进行协商，协商不成的，一般不担当责任。但是，当事人进行合同的谈判，应当遵循诚恳信用原则。依据本条规定。有下列状况之一，给对方当事人造成损失的，应当担当损害赔偿责任。a假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。b在订立合同中隐瞒重要事实或者供应虚假状况。如意大利民法典第1338条规定：“知道或者应当知道契约无效缘由存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于依靠,没有过错而遭遇的损失担当赔偿责任。”c泄露或者不正值地运用商业隐私。“当事人在订立合同过程中知悉的商业隐私，无论合同是否成立，不得泄露或者不正值地运用。泄露或者不正值地运用该商业隐私给对方造成损失的，应当担当损害赔偿责任。”d其他违反诚恳信用原则的行为。当事人依据诚恳信用的原则进行谈判，有谈成的，有谈不成的，都不足为奇，中途停止谈判也是正常的。但是，假如当事人违反诚恳信用的原则终止谈判，就是不正常的，假如损害对方当事人的利益则要担当缔约过失的责任，赔偿损失。9.缔约过失责任的赔偿范围：缔约过失造成的是信任利益损失，因此，在缔约过失责任中，应当以信任利益作为赔偿的基本范围。信任利益的损失限于直接损失，即因为信任合同的成立和生效所支出的各种费用，具体包括：a因信任对方要约邀请和有效要约而与对方联系,赴实地考察以及检查标的物所支出的各种合理费用。b因信任对方将要缔约，为缔约做各种打算工作所支出的各种合理费用。c为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。为免于缔约过失责任赔偿范围过大，间接损失不应予以赔偿。缔约过失的赔偿范围，除信任利益的损失以外，原则上不应当包括因行为人违反爱护他人义务而使他人遭遇的损失。10.试述要约的法律效力：要约的法律效力又称要约的拘束力。（一）要约开始生效的时间。我国《合同法》第16条规定，“要约到达受要约人时生效。”可见，我国法律接受了到达主义。（二）要约的存续期间。要约的期限问题完全由要约人确定，假如要约人没有确定，则只能以要约的具体状况来确定合理期限：以口头形式发出的要约，假如要约中没规定承诺期限，则在受要约人马上作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力；以书面形式发出的要约，假如要约人在要约中具体规定了存续期限，则该期限为要约的有效存续期限。假如要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。合理期限包括三项内容：即要约到达受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间。（三）要约法律效力的内容。首先，要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制,变更和扩张。其次，要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。具体表现在：（1）要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利；（2）承诺的权利也是一种资格，它不能作为承诺的标的，也不能由受要约人随意转让；（3）承诺权是受要约人享有的权利，但是否行使这项权利应由受要约人自己确定。再次，要约的撤回和撤销。所谓要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。我国《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于歼灭。我国《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”依据我国《合同法》第19条规定，假如要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信任要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了打算工作，则不可撤销要约。假如受要约人在收到要约以后，基于对要约的信任，已为打算承诺支付了确定的费用，在要约撤销以后应有权要求要约人赐予适当补偿。11.试述承诺应当具备的条件：a承诺必需由受要约人向要约人作出。要约是要约人向特定的受要约人发出的，受要约人是要约人选定的交易相对方，受要约人进行承诺的权利是要约人赐予的，只有受要约人才能取得承诺的实力，受要约人以外的第三人不享有承诺的权利。因此，第三人进行承诺不是承诺，只能视作对要约人发出了要约。假如订约的建议是向不特定人发出的，并且假如该订约建议可以构成要约，则不特定人中的任何人均可以作出承诺。不过事实上，最终能够作出承诺的，只能是特定的人。b承诺必需在规定的期限内达到要约人。我国《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”假如要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达；在没有规定期限时，依据《合同法》第23条的规定，假如要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺；假如要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。c承诺的内容必需与要约的内容一样。这是指受要约人必需同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。所谓实质性内容事实上是指将来合同的重要条款，依据《合同法》第30条规定，有关合同的标的,数量,质量,价款或者酬劳,履行期限,履行地点和方式,违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。假如承诺对要约中包含的上述条款作出了改变，就意味着更改了要约的实质性内容。这样的承诺将不产生使合同成立的效果，只能作为一种反要约而存在。承诺不能更改要约的实质内容，并非不能对要约的非实质性内容作出更改。对非实质内容作出更改，不应影响合同成立。依据《合同法》第31条规定，“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”这就是说，即使是非实质性内容的变更在以下两种状况下承诺也不能生效：第一，要约人及时表示反对，即要约人在受到承诺通知后，马上表示不同意受要约人对非实质性内容所作的变更。假如经过一段时间后仍不表示反对，则承诺已生效。第二，要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更，否则无效，则受要约人作出非实质性变更也不能使承诺生效。d承诺必需表明受要约人确定与要约人订立合同。e承诺的方式符合要约的要求。依据《合同法》第22条规定，承诺原则上应实行通知方式，但依据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。12.缔约过失责任的特征：所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违反其依据诚恳信用原则所尽的义务，而致另一方的信任利益的损失，则应担当民事责任。缔约过失责任具有以下特点：第一，此种责任发生在合同订立阶段，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应担当缔约过失责任。若合同已经成立，则因一方当事人的过失而致他方损害，应按违约责任处理。所以，正确确定合同成立的时间，是衡量是否应担当缔约责任的关系。第二，一方当事人违反了依据诚恳信用原则所产生的义务，依据诚恳信用原则的要求，当事人在订立合同时负有确定的附随义务，这些义务即先契约义务，具体包括：无正值理由不得撤销要约的义务,运用方法的告知义务,合同成立前重要情事的告知义务,协作和照看的义务,忠实义务,保密义务,不得滥用谈判自由的义务等。只要当事人违反了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。第三，造成了另一方信任利益的损失。由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害是指他人因信任合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，此种不利益即为信任利益的损失。当然，只有在此种损失与缔约过失行为有直接因果关系的状况下，信任人才能基于缔约上过失而恳求损害赔偿。13.要约的失效：也可以称为要约的歼灭或者要约的终止，指要约丢失法律效力，要约人与受要约人均不再受其约束。要约人不再担当接受承诺的义务，受要约人亦不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。合同法第二十条规定了要约失效的几种情形。分述如下：a对要约的拒绝。受要约人接到要约后，通知要约人不同意与之签订合同，则拒绝了要约。在拒绝要约的通知到达要约人时，该要约失去法律效力。但是，受要约人的通知中，可能明确地说明拒绝要约，这当然没有疑问。但有的通知中，既没有说明接受要约，也没有明确拒绝要约，也没有明确提出反要约。这时，要依据该通知的具体内容进行推断，搞清晰受要约人原委是什么意思。比如，回复中仅仅是询问价格有没有降低的可能？是否能提前几天交货等，这种答复不足以证明受要约人拒绝了要约。假如受要约人的回复没有作出承诺，但提出了一些条件，要约人在规定期限内仍不作答复，可以视为拒绝要约。依据商事通则的说明，视为“默示拒绝”。商事通则对默示拒绝还举了一例说明：甲收到了乙发出的要约，其中规定该要约两周内是不可撤销的。甲通过邮件回复提出了部分不同的条件，对此乙不予接受。尽管离期限届满还有几天时间，但甲可能不再承诺原来的要约，因为通过发出反要约，甲事实上默示地拒绝了原来的要约。也有这种状况，受耍约人拒绝了要约，但又反悔，这时可以撤回拒绝的通知，但撤回拒绝的通知也应象撤回要约一样，必需在拒绝的通知到达之前或者同时到达要约人。b要约人撤销要约。要约被撤销当然使要约失效，不再赘述。c受要约人未在承诺期限内承诺。要约中确定了承诺期限的，表明要约人规定了要约发生法律效力的期限，超过这个期限不承诺，要约的效力当然归于歼灭。最通常的情形是，要约中没有规定承诺期限，受要约人也不对要约作答复，这种状况下，要约什么时候失效？一般而言，在通常的状况下假如要约人发出要约后一段合理期间内没有收到承诺，则要约失效。本项的承诺期限包括合理的期限。确定该合理期间当然要考虑到通讯方式的便捷程度。d受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对一项要约的内容作出实质性的变更，为反要约。反要约是否就使原要约失去效力呢？一般的看法是，提出反要约就是对要约的拒绝，使要约失去效力，要约人即不受其要约的拘束。14.要约的撤销是指，要约人在要约发生法律效力之后而受要约人承诺之前，欲使该要约失去法律效力的意思表示。要约的撤销与要约的撤回不同在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后；要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力；要约撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力，而要约撤销的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，不确定发生效力。在法律规定的特殊情形下，要约是不得撤销的。合同法第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了打算工作。

15.要约的撤回是指，在要约发出之后但在发生法律效力以前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。要约得以撤回的缘由是，要约尚未发生法律效力，所以不会对受要约人产生任何影响，不会对交易秩序产生任何影响。在此阶段，应当允许要约人使尚未生效的要约不产生预期的效力。撤回的条件是，在要约通知到达受要约人之前或者同时到达受要约人。此时应当认为要约尚未生效。撤回要约也可以实行下列方法，即在一个文件中，前面写了要约的内容，后面写一句话：上述内容无效。撤回要约的条件是撤回要约的通知在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人，假如撤回要约的通知在要约到达受要约人以后到达，则要约已经生效，是否能够使要约失效，就要看是否符合撤销的条件。因此，要约人如欲撤回要约，必需选择快于要约的方式向受要约人发出撤回的通知，使之能在要约到达之前到达受要约人。假如要约人在发出要约以后立刻又以比发出要约更快的方式发出撤回的通知，依据通常状况。撤回的通知应当先于或最迟与要约同时到达受要约人，但假如因为其它缘由耽搁了，撤回的通知在要约到达之后才到达受要约人。在这种状况下，受要约人应当及时向要约人发出通知，告知其撤回的通知已经迟到，要约已经生效。假如受要约人怠于通知时，要约人撤回要约的通知视为未迟到，仍发生撤回要约的效力。16.要约邀请，又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。要约邀请与要约不同，要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示，而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己假如承诺才成立合同。要约邀请处于合同的打算阶段，没有法律约束力。有的学者认为，要约邀请不是意思表示，只是事实行为。但要约邀请也并不是单纯地建议他人与自已进行有关合同的探讨，而是明确提出订立合同的建议，只不过仅指明合同的类型，并没有提出合同的具体内容。虽然在理论上，要约与要约邀请有很大区分，但事实上往往很难区分。当事人可能原意是发出要约，但由于内容不确定只能被看作是一个要约邀请。当事人可能原意是发出要约邀请，但由于符合了要约的条件而会被判定为是一个要约。因此，以法律对何为要约,何为要约邀请进行规定是一个好的方法。但是，法律只能对一些特殊的少量的行为作出规定，而大量的缔约行为不可能由法律一一作出规定。很多行为是作为要约还是作为要约邀请确定还将争辩下去。下面对本条所规定的要约邀请作必要的说明。a寄送的价目表。寄送的价目表，无论在大陆法系还是在英美法系国家，都认为是要约邀请。依据对要约构成要件的分析，价目表仅指明什么商品,什么价格，并没有指明数量，对方不能以“是”,“对”或者“同意”等确定词语答复成立合同，自然不符合作为要约的构成要件，只能视作要约邀请。发送的商品价目表，是商品生产者或者销售者推销商品的一种方式。这种方式当然表达行为人盼望订立合同的意思，但并不表明他人表示承诺就马上达成一个合同。事实上，寄送的价目表与货物标价陈设在性质上没有什么差别，只是方式有所不同，商品标价陈设亦作为要约邀请。在商店买卖东西，虽然商品的价格是标明的，但要买多少数量，总是由顾客提出要求。b拍卖公告。拍卖是一种特殊买卖方式。一般认为，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击槌（或者以其他方式）拍定为承诺。拍卖人在拍卖前刊登或者以其他形式发出拍卖公告,对拍卖物的宣扬介绍或者宣布拍卖物的价格等，都属于要约邀请。c招标公告。招标投标是一种特殊的签订合同的方式，广泛应用于货物买卖,建设工程,土地运用权出让与转让,租赁,技术转让等领域。为了公允,合理,有效地运用纳税人的财产，防止官商勾结产生腐败，一些国家规定，凡涉及国家与私人企业之间的大宗交易，如国家订货,市政建设等都必需接受招标投标方式。我国在土地运用权出让与转让,建设工程等方面也有规定接受招标投标方式。这种方式的好处是，能够在最接近公允,合理的价格上达成交易,签订合同。所谓招标是指招标人实行招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。所谓投标是指投标人依据招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。对于招标公告或者招标通知，一般都认为属于要约邀请，不是要约。而投标是要约，招标人选定中标人，为承诺。英美法也认为招标属于要约邀请，但认为招标有确定的法律意义，因为招标中对有关合同条件的说明，对达成协议的双方都有拘束力。d招股说明书。招股说明书是股份在公司设立时由公司发起人向社会公开募集股份时或者公司经批准向社会公开发行新股时，向社会公众公开的说明文书。依据我国公司法的规定，公司成立时，发起人向社会公开募集股份时，必需向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文件，招股说明书是其中之一。招股说明书应当附有发起人制作的公司章程并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；认股人的权利,义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。发起人向社会公开募集股份，必需公告招股说明书，并制作认股书。公司经批准向社会公开发行新股时，必需公告招股说明书和财务会计报表及附属明细表，并制作认股书。规定要制定招股说明书并向社会公告，其目的是让社会公众了解发起人或者公司的状况和认股人自己所享有的权利和担当的义务。招股说明书是向社会发出的要约邀请，邀请公众向公司发出要约，购买公司的股份。认股人认购股份，为要约，公司卖出股份，为承诺，买卖股份的合同成立。但是，假如发起人逾期未募足股份的状况下，则依法失去承诺的权利，认股人撤回所认购的股份。招股说明书是要约邀请，但并非一般的要约邀请，是具有法律意义的文件。这一点与一般的要约邀请不同。e商业广告。商业广告是指商品经营者或者服务供应者担当费用,通过确定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所供应的服务的广告。商业广告的目的在于宣扬商品或者服务的优越性，并以此引诱顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告，均认为是要约邀请。但法律并不解除商业广告假如符合要约的要件也可以成为要约。因此，合同法第十五条第二款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商业广告是否构成要约也是很困难的问题，一般的商业广告并不能构成一个要约，但也不解除有些内容确定的广告是要约。而问题是如何认定一个广告是“内容确定”的，依什么原则去认定这一点。有人认为，假如广告中含有“保证现货供应”,“先来先买”，或者含有准确的期限保证供货等词语，即表明．广告中含有一经承诺即受拘束的意思，这种广告就应视为要约。如广告中称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速。”第四章合同的内容和形式1.合同法规定的提示性条款有哪些？合同法第十二条

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和居处；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者酬劳；（六）履行期限,地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。2.合同主要条款的确定主要有那几种方式？合同的主要条款，是指合同必需具备的条款。欠缺它，合同就不成立。它确定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。合同的主要条款，主要有以下几种：第一，法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。第二，合同的主要条款当然由合同的类型和性质确定。第三，合同的主要条款可以由当事人约定产生。3.合同的形式：合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。我国现行法对合同形式的看法，主要体现在《民法通则》第56条的规定中，《合同法》继承并完善了它：“当事人订立合同，有书面形式,口头形式和其他形式。法律,行政法规规定接受书面形式的，应当接受书面形式”（第10条）。总的说来，在我国，合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如交谈达成协议。以口头订立合同的特点是直接,简便,快速，数额较小或者现款交易通常接受口头形式。如在自由市场买菜,在商店买衣服等。口头合同是老百姓日常生活中广泛接受的合同形式。口头形式当然也可以适用于企业之间，但口头形式没有凭证，发生争议后，难以取证，不易分清责任。书面形式是指以文字等可以有形式在再现内容的方式达成的协议。这种形式明确确定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷，有主动意义。书面形式一般是指当事人双方以合同书,书信,电报,电传,等形式达成协议。除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。我们可以依据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，或者也可以称之为默示合同。此类合同是指当事人未用语言明确表示成立，而是依据当事人的行为推定合同成立，如租赁房屋的合同，在租赁房屋的合同期满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退房而是接着交房租，出租人仍旧接受租金。依据双方当事人的行为，我们可以推定租赁合同接着有效。再如，当乘客乘上公共汽车并达到目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但可以依当事人的行为推定运输合同成立。4.合同说明：一,合同说明的概念：是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。对此，应从以下方面把握：a合同说明的主体，在广义的合同说明场合，说明主体包括法官,仲裁员,当事人,诉讼代理人,证人,鉴定人,鉴证人员,公证人员,消费者协会等。在狭义的合同说明场合，说明主体专指受理合同纠纷的法院或仲裁机构。b合同说明的客体，即合同说明工作指向的对象，如意思模糊不清,模棱两可或者相互冲突的语言文字的含义,当事人的内心真意,漏订的合同条款等。c合同说明的效力，受理纠纷的法院或者仲裁机构所做的说明，对当事人具有较强执行的法律拘束力。二,合同说明的原则a以合同文义为动身点，客观主义结合主观主义原则；b体系说明原则，即把全部合同条款和构成部分看成一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联,所处地位和总体联系上阐明当事人争吵地合同用语的含义，或者填补欠缺的合同条款；c历史说明原则，要求说明合同不能掐头去尾，而应斟酌签订合同时的事实和资料加以说明；d符合合同目的原则，要求确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然须适合于合同目的；e参照习惯或管理原则，即在合同文字或条款发生歧义时，依据习惯与惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人权利义务不明确时，参照习惯与惯例加以补充；f合法原则；g诚恳信用原则。三．合同漏洞的补充。所谓合同漏洞，是指合同关于某事项应有规定而未规定的现象。合同漏洞发生的缘由有三：a当事人对于非必要之点未经表示；b当事人对非必要之点虽未经表示，然未获协议，同意保留于合同成立后再行协商；c合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益，社会公德而无效。有漏洞即应填补，补充的规则按《合同法》的规定，首先由当事人双方协议补充；协议不成的，依据合同有关条款或者交易习惯补充，仍不能确定条款内容的，依照法律的规定（即首先是合同法分则的有关漏洞的规则，其次是合同法分则中有关填补漏洞的具体规定，再次是合同法总则第六十二条的规定）。四,格式条款的说明。格式条款”，又称为标准条款,标准合同,格式合同,定式合同,定型化合同，也有人称作附合合同等。格式条款的说明优先适用下述规则：a以客观合理性标准说明的原则，表现为在对于特殊术语或文句,外国术语,同词异意,法律条文的说明，要接受理性人的标准。b统一说明原则，即以理性人的理解力为标准统一说明格式条款的原则。c限制说明原则，就是格式条款应从狭说明的原则。c调和说明原则。即合同的某些条款之间相互冲突时，应将它视为皆有效，且在其共通范围内，尽可能使之调和。e个别协商条款优先原则5.合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义务。所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以确定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有协助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于确定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。从给付义务发生的缘由如下：（1）基于法律的明文规定。（2）基于当事人的约定。（3）基于诚恳信用原则及补充合同说明。给付义务，又可分为原给付义务和次给付义务。原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演化而生的义务。它主要包括：（1）因原给付义务不能履行,逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；（2）合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍保持不变。附随义务大体有如下几种：照看义务,保管义务,帮助义务,保密义务,爱护义务。以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（协助功能）。（2）维护对方的人身或财产的利益爱护功能。有的附随义务兼具上述两种功能。附随义务与主给付义务的区分有三：（1）主给付义务自始确定，并确定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定恳求损害赔偿。6.如何理解合同权利：合同权利，又称合同债权，是指债权人依据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。对此，宜从以下角度把握：（一）合同债权是恳求权。合同关系是具有特定性的法律关系，债权人在债务人给付之前，不能直接支配给付客体，也不能直接支配债务人的给付行为，更不许直接支配债务人的人身，只能通过恳求债务人为给付，达到自己的目的。（二）合同债权是给付受领权。合同债权的本质内容，就是有效地受领债务人的给付，将该给付归属于债权人。（三）合同债权是相对权。合同关系具有相对性，合同债权人仅得向合同债务人恳求给付，无权向一般不特定人恳求给付。但相对性原则在合同法上有所突破，如在由第三人履行的合同中，合同债权人有权恳求第三人为给付；租赁权已物权化，具有确定性；期房债权因登记备案而有确定效力。（四）合同债权具有同等性。合同债权具有相对性，没有排他性，因此对同一客体可成立多个合同债权，并且不论发生先后均以同等地位并存。在债务人财产被法院依诉讼程序强制执行又不足以清偿全部债务时，依债务人的总财产数额，在数个债权人之间按各个债权数额的比例安排，但租赁权因其物权化而有优先性，期房债权因其登记备案而具有优先性。（五）合同债权具有恳求力,执行力,依法自力实现,处分权能和保持力。所谓恳求力，是指在债务人违约时，债权人得向法院诉请履行的效力。所谓执行力，是指债权人依其给付之诉取得确定判决后，得恳求法院对债务人为强制执行的效力。所谓依法自力实现，是指在合同债权受到侵害或阻碍，情事急迫而又不能及时请示国家机关予以救济的状况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。所谓处分权能，是指抵销,免除,债权让与和设定债权质权等确定债权命运的效力。所谓保持力，是指在债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。7.免责条款如何理解？合同中的免责条款就是指合同中的双方当事人在合同中约定的，为免除或者限制一方或者双方当事人将来责任的条款。在现代合同发展中免责条款大量出现，免责条款一般有以下特征：a免责条款具有约定性。免责条款是当事人双方协商同意的合同的组成部分。这是与法律规定的不可抗力致使不能履行或者履行不完全时免除责任是不同的。当事人可以依据意思自治的原则在合同中约定免责的内容或者范围，比如当事人可以约定“限制赔偿数额”,“免除某种事故发生的责任”等。b免责条款的提出必需是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免责都是无效的。c合同中的免责条款具有免责性。免责条款的目的，就是解除或者限制当事人将来的民事责任。当然这种兔责可以部分免责（限制），也可以是全部免责（解除）。对于免责条款的效力，一般来说，当事人经过充分协商确定的免责条款，只要是完全建立在当事人自愿的基础上，免责条款又不违反社会公共利益，法律是承认免责条款的效力。但是对于严峻违反诚恳信用原则和社会公共利益的免责条款，法律是禁止的，否则不但将造成免责条款的滥用，而且还会严峻损害一方当事人的利益，也不利于爱护正常的合同交易。合同法第五十三条规定了以下两种免责条款无效：a造成对方人身损害的条款无效。对于人身的健康和生命平安，法律是赐予特殊爱护的，并且从整体社会利益的角度来考虑，假如允许免除一方当事人对另一方当事人人身损害的责任，则就无异于纵容当事人利用合同形式对另一方当事人的生命进行摧残，这与爱护公民的人身权利的宪法原则是相违反的。在实践当中，这种免责条款一般都是与另一方当事人的真实意思相违反的。所以本条对于这类免责条款加以禁止。b因有意或者重大过失给对方造成财产损失的免责条款。我国合同法确立免除有意或者重大过失造成合同一方当事人财产的条款无效，是因为这种条款严峻违反了诚恳信用原则，假如允许这类条款的存在，就意味着允许一方当事人可能利用这种条款欺瞒对方当事人，损害对方当事人的合同权益，这是与合同法的立法目的完全相违反的。对于本项规定须要留意的有两点：（1）对于免除一方当事人因一般过失而给对方当事人造成财产损失责任的条款，可以认定为有效。（2）必需是免除因有意或者重大过失给对方当事人造成财产损失的条款无效。也就是说，对于有意或者重大过失行为必需限于财产损失，假如是免除人身损害的条款不管是当事人是否有有意或者重大过失，只要是免除对人身损害责任的条款依据本条第一项的规定都应当使之无效。8.免责条款如何说明？因免责条款为合同条款的一种，故合同说明原则基本上适用于免责条款的说明。由于格式条款被广泛接受，加上其运用人基于“优越交涉地位”而常常滥用免责条款，因此格式条款的说明原则亦被用于说明格式免责条款。此外应予特殊提出的是下列说明原则：（1）免责条款不得违反合同主要目的地说明原则。（2）不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的说明原则。（3）非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制的说明原则。（4）限制说明原则在免责条款上的说明要具体化为：第一，免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，应说明为只免除违约责任。第二，在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的状况下，假如免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，应说明为只免除无过错责任。第三，免责条款适用于“隐藏性瑕疵责任”抑或“不符合特定目的所生责任”不明确时，应说明为只免除“隐藏性瑕疵责任”。第四，免责条款适用于“隐藏性瑕疵责任”抑或“不符合描述的瑕疵责任”不明确时，应说明为只免除“隐藏性瑕疵责任”。第五，在买卖合同中，当事人双方约定：若买受人在确定期间内对货物的质量不提出异议，即视为货物合格，出卖人不负责。第六，在当事人有权约定免除第三人对合同相对人所负责任的状况下，假如免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负责任的状况下，假如免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负自责不明确时，依据不利于条款制作人说明的原则，说明为只免除第三人所负的责任，不免除条款利用人所负的责任。第五章合同的效力1.合同的一般生效要件有哪些：一,行为人具有相应的民事行为实力。《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利实力和民事行为实力。”但限制民事行为实力和无民事行为实力人在纯获法律利益而不担当法律义务的合同中，可以作为当事人。二,意思表示真实。三,不违反法律和社会公共利益。四,合同必需具备法律所要求的形式。2.效力待定的合同的定义和特征：效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。此类合同与无效合同及可撤销合同的不同之处在于，行为人并未违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而应导致合同撤销，主要是因为有关当事人缺乏缔约实力,代订合同的资格及处分实力所造成的。效力待定合同不同于其他合同的最大特点在于：此类合同须经权利人的承认才能生效。其特征为：a效力待定合同已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定;b效力待定合同即非完全无效，也非完全有效，而是一种效力不确定的中间状态；c其效力能否发生，尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定。效力待定合同包括限制行为实力人订立的合同,无权代理人订立的合同和无处分权人订立的合同三种状况。3.能够确定效力待定的合同的效力的法律事实：a行为。具体包括两个方面：一是真正权利人行使追认权，对效力待定的合同进行事后追认从而使合同完全有效。二是善意相对人行使撤销权，从而使效力待定的合同归于无效。b事务。如合同法第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

4.效力待定的合同类型包括：效力待定合同包括限制行为实力人订立的合同,无权代理人订立的合同和无处分权人订立的合同三种状况。5.狭义的无权代理具有如下特征：a狭义的无权代理是指表见代理以外的无权代理；b狭义的无权代理是代理人欠缺代理权，无权代理人根本未得到授权而进行代理，或超越代理权范围进行的代理以及在代理权歼灭后进行的代理；c狭义无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定合同，而不是确定无效合同。6.表见代理：所谓表见代理，是指代理人虽然不具有代理权，但相对人有足够理由信任其有代理权，而与其为法律行为，并由本人担当行为后果的法律制度。法律之所以设立表见代理制度，在于维护善意相对人的利益，爱护交易平安。我们知道，代理制度是为了保证被代理人的利益所设立的制度，代理人只有在照看被代理人利益的前提下，依据代理权限而与第三人为法律行为，该行为的法律后果才能由被代理人承受。但是，代理制度也相应地照看相对人的利益，假如代理人表面上有代理权益，相对人有足够理由信任其有代理权，而与之为法律行为，但最终因代理人实际无代理权的事实，而使本人不担当该活动行为的后果，又使得相对人预期的法律后果不能得到实现，则影响了相对人的利益，就可能使世人都不想与代理人进行交易，即使代理制度名存实亡，明显不利于社会交易平安。这样，设立表见代理制度，则可以把相对人的利益与被代理人的利益协调起来，使社会中交易静态平安与交易动态平安都受爱护。表见代理与狭义无权代理是都属于无权代理，但二者又有明显的区分：a表见代理的代理人虽然实质上没有代理权，但表现为有足够的理由使相对人信任其有代理权，相对人对代理人无代理权之事并不知道或也无须知道；狭义无权代理的代理人在实质上没有代理权，而且表面上也没有使相对人信任其有代理权的事由，或者相对人明知其没有代理权或者应知其没有代理权却不知道。b表见代理的法律后果由被代理人担当；狭义无权代理的法律后果则是待定的。关于这个待定是怎么一回事，就要看是否会得到被代理人的追认了，假如被代理人承认该代理有效，则它就有效。假如被代理人不承认该代理，则它就是无权代理，被代理人不担当任何责任。一切由实施代理行为的行为人担当。表见代理的构成要件如下：第一，代理人没有代理权。在表见代理的状况下，代理人事实上没有代理权，但其以本人的名义实施法律行为。假如代理人事实上有代理权，则是有权代理，就不会发生表见代理的相关问题。从这一点看来，我们可以得知表见代理是属于广义的无权代理。这里所指的没有代理权，是指代理人为代理行为当时没有代理权或者对所实施的代理行为没有代理权，至于该无权代理人在此前是否曾有代理权，或者当时是否有实施其他民事法律行为的代理权，则在所不问。第二，无权代理人外表上具有代理权。也即无权代理人有被授予代理权的外表或假象（所谓的假象是指代理人