商法总论与公司法：第二章 商主体与商行为

商法总论与公司法《商法学》系列课程商法总论*分为四章：

第一章商法概述第二章商主体与商行为第三章商事登记第四章营业

第二章商主体与商行为分为五节：第一节商主体的概念和特征第二节商主体的类型和分类第三节商事能力第四节商行为的概念和特征第五节商行为的分类

商主体与商行为★商事立法原则：

1.主观主义原则（德国）

2.客观主义原则（法国）

3.折衷主义原则（日本）【德】耶林第一节商主体的概念和特征本节包括两个问题：一、商主体的概念二、商主体的特征一、商主体的概念

商主体，是指依据商法规定，从事商事活动，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。在传统商法中，往往称为“商人”。二、商主体的特征

1.法定性。商主体必须是商法上规定的人，是商事法拟制的主体，具有商事能力。商事能力之形成，多需特别授权程序，例如商事登记。

2.法律主体性。是商事权利和义务的归属者。

3.营业性。商主体从事商事活动，所谓“从事商事活动”是指以自己的名义，经常性实施某种商行为。归纳：商主体法律形态1.概念：商主体从事商行为多采取法律确定的形式，称为商主体的法律形态。（如《企业法律形态论》）2.商主体法律形态的特征：拟制性普适性

相对独立性（名称、财产、意思和责任）稳定性

3.商主体法律形态的构成要素构成商主体独立性的因素，尤以“责任”为重要。成员（意思）资产（财产）责任（责任）人格（名称）现代企业形态类型，主要是基于上述要素的不同组合来划分的，其中，责任是基本的划分标准。第二节商主体的分类一、《德国商法典》的分类：1.依据商事主体是否应依法注册登记，可以分为法定商人、注册商人、自由登记商人，小商人。

①法定商人（必然商人或免登记商人）9类商行为

②注册商人（应登记商人）生产、服务、手工

③自由登记商人（任意商人）农林及附属以上三种为完全商人。

④小商人（非完全商人）日本也有“小商人”。2.按照被认定商人的原因划分，分为完全商人、拟制商人和表见商人。①完全商人，包括必然商人、注册商人和自由注册商人（日：固定商人）②拟制商人（视为完全商人）虽为小商人或不从事商事行为，但鉴于登记的效力，仍视其为商人。（日：矿）③表见商人，虽不是商人，但行为给第三人造成其是完全商人的表象，则视其为商人。☆德国《商法改革法》（1998）的启示：改革的主要内容：

①简化商人的概念（统一并剔除”小商人“）

②商号法的改革

③人合公司的改革

④商事登记程序和费用法的改革

⑤商事代理的改革〖启示〗①现代商法的主要使命是为商事活动提供更加方便的规则，突出了商法追求效益和效率的价值取向；②德国主观主义的立法原则应予以摒弃；③商事主体细分的意义越来越小；④商法发展的趋势：传统的商人法的使命已经完成，现代商法应以企业为核心，企业应是现代商法的商事主体和调整对象。

＊以“企业法”的观点划分商事主体：企业个人企业共同企业法人企业非法人企业（合伙）有限合伙合伙企业其他法人企业公司二、一般分类（按企业法律形态构成要素分类）依据商事主体的组织机构（法律形态要素）特征，可以分为商个人、商法人、商合伙。

(要素：成员、财产、责任、人格)①商个人（商自然人）

②商法人（营利性法人、企业法人）

③商合伙商个人、合伙、法人对比：商个人商合伙商法人成员1人2人以上多人；1人也可财产有（成员财产)有(共同出资）有责任个人责任无限连带责任有限责任人格无无有优势经营灵活规制宽松私密资金信用略强税负低又一选择积聚人、财、物长期经营风险小劣势筹资受限范围受限风险大连带责任风险大不易扩张行为严格受限缺乏灵活性私密差第三节商事能力一、概念商事能力是商主体在商法上的商事行为能力和商事权利能力的统称。它是指商主体依据商业登记所核定的经营范围，从事商行为的资格限制。二、商事能力取得的法律限制

1.对于未成年人商事能力的限制

2.对于已婚妇女商事能力的限制

3.对于外国人商事能力的限制

4.对国家公务人员商事能力的限制第四节商行为的概念和特征一、概念商行为就是经营行为。☆对于“经营”的理解：以营利为目的。（盈利、赢利）以营业为行为。经营就是以营利为目的的营业行为。二、特征商行为的本质特征就是经营行为。问题：商事行为与民事行为有何不同呢？

商事行为就是由商法特别调整的民事行为。启示：各国采取不同的商事立法原则，无非为商法划定一个调整范围。但依据不同原则所划定的商法范围却是大同小异。因此，商法或是“企业法”、或是“经营法”、或是“企业经营法”。〖现代商法〗，是关于企业组织、经营、监督、救济规则和特殊交易规则的法律规范的总和。第五节商行为的分类1.双方商事行为和单方商事行为2.绝对商事行为和相对商事行为3.基本商事行为和附属商事行为4.固有商事行为和推定商事行为评价：上述分类过时且无用。其他分类如一般商事行为（代理、债权、物权等）和特殊商事行为（买卖、仓储、运输、居间、行纪、期货、信托等）的分类也无太大意义。【案例】正大有限责任公司是光明百货商店和万利有限责任公司的债权人。光明百货商店由甲、乙、丙三人合伙组成，每人出资30万元，共有资本90万元。1997年12月初，正大公司曾向光明百货商店发运一批针织服装，价款总计30万元人民币。付款期限届满时，光明百货商店没有按约付款，经正大公司多方调查，才知道该店由于经营不善，已经拖欠了多笔大额债务。而合伙人甲因商店负债累累，不告而别。乙、丙也不得不宣告企业解散。在清算过程中发现，百货商店已经严重资不抵债，其尚有资产60万元，所欠债务已经达到150万元，其中包括欠正大公司的30万元货款。乙、丙声称他们将以企业的全部剩余财产清偿债务，超过部分的债务不再清偿。正大公司因此与之发生纠纷。正大公司的另一债务人是万利公司。该公司由通宝贸易公司等5家企业共同发起成立，注册资本为500万元人民币，每方各出资100万元