浅析旅游合同中的霸王条款

浅析旅游合同中的霸王条款学号：2012311200727姓名：乔雅婷专业：法学班级：法学1202

浅析旅游合同中的霸王条款摘要：旅游业是一个极具前景的产业，给国民经济带来了极大的增长，如今更是深植人民的生活。而今又到暑假旅游高峰期，然而旅游合同中的霸王条款却总是让人民欲罢不能。本文将从霸王条款的含义特征、存在原因、危害原因、防范措施等方面来论述。关键词：霸王条款格式合同经营者消费者一、霸王条款的含义特征（一）霸王条款的含义确切地说,霸王条款不是一个法律概念,而是凝聚了极强烈的感情色彩的一种情绪化表达。霸王条款是指一些生产者或经营者在格式合同中制定的逃避法定义务、减免自身责任,违反公平、诚信等民法基本原则且损害格式合同相对人合法权益的条款。合同法第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。所谓“霸王条款”，就是一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同、通知、声明和店堂告示或者行业惯例等，限制消费者权利，严重侵害群众利益。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。一些公用企业或依法具有独占地位的经营者,沿袭旧体制下的规定,或仅从行业自身利益出发制定惯例,对消费者权利多方限制,严重侵害广大消费者权益,引起广大消费者的强烈不满。格式条款不一定是霸王条款，而霸王条款往往是格式条款。（二）霸王条款的特征霸王条款大量存在于消费领域内,比如电信、商品房、公用服务、中介服务、旅游等行业最为集中。其最显著的特征就在于“霸性”和“不平等性”,它的主要特征表现在:（1）减免自己的责任、逃避经营者应尽的义务。如“商品售出,概不退换”、打折商品概不“三包”。（2）违反法律规定、任意扩大经营者权利。如有些物业公司将物业管理费、水电费捆绑收取,对拒绝缴纳物业管理费的住户,物业有权停水停电。(3)限制消费者的正当权利。如开发商预先在本应由双方决定的空栏内打上“x”,不准消费者选择。(4)权利义务不对等、任意加重消费者责任。如电信卡过期余额视为“自动放弃”。(5)利用模糊条款、掌控最终解释权。只要协议上注明“本公司拥有最终解释权”这句话,经营者就算有了“挡箭牌”,无论消费者对产品或服务提出何种质疑,经营者也可以朝着向自己有利的方向辩解。二、霸王条款存在的原因马克思说，任何现象都是由一定原因所产生的，任何现象都也都会引起一定结果的产生。霸王条款的产生不是生来就有的，是一定历史阶段的产物。具体来说，霸王条款的存在，主要受以下几个方面因素的影响。（一）消费信息不对称。通常情况下，生产者和经营者对自己提供的产品或服务具有的特点、优点和缺陷都是非常清楚的。他们在订立合同条款时，总是有意地强化自己产品的优点和创新之处，同时也总是有意地回避或隐瞒其产品或服务的不足之处。而在信息时代，消费者所接受的消费信息大多是经过加工的、有促销和诱导成分。在这种情况下，消费者难免不被经营者所操纵，并与之建立非公平的交易合同。（二）供求关系不平衡。使用不平等格式条款的生产者和经营者，多数是垄断性企业，处于垄断的优势地位。这些企业利用自己的垄断地位，强迫消费者接受不合理的条款。由于消费者比较分散，很难形成有组织的力量与不平等格式条款制定者抗衡，对格式条款只能被动接受，这就是不平等格式条款产生的重要根源。此外，由于产生不平等格式条款的一方是垄断单位或消费者需要的行业，在无法选择的情况下，消费者也只能认可不平等格式条款。（三）政府职能部门监管不力。近年来，消费者通过诉讼等方式解决不平等格式条款的新闻屡屡见诸报端。两会代表、政协委员也多次提出议案，但不平等格式条款至今仍在一些行业和领域盛行，甚至愈演愈烈。究其原因，除了一些商家无视法律、社会正义和消费者权益之外，还有个别部门采取漠视态度，一些领域的不平等格式条款没有责任部门或部门之间相互推诿，导致监管不力。可以说，相关职能部门监管不力也是不平等格式条款存在的一个重要原因。（四）消费者的维权意识不强。据调查显示，在遭遇不平等格式条款后，近80%的消费者选择放弃，因为消费者是以个人形式面对集体形式的商家，存在心理和力量的弱势，往往不得不自认倒霉，有些甚至用“吃一堑长一智、吃亏是福”等来安慰自己。因此，消费者法律意识不强和自我保护意识不高，在一定程度上也助长了不平等格式条款的产生。三、霸王条款的危害及其分析霸王条款的危害是显而易见的。1、它明目张胆地损害了消费者的合法权益。2、它干扰与破坏了正常的消费秩序，对国家在消费领域的管理活动造成了极大的阻碍与破坏。3、经营者利用“霸王条款”逃避法律责任，引发各种纠纷和冲突，破坏了社会的和谐。4、常常给人们的行为做出错误的指导。四、霸王条款的防范措施任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此,为了社会福利,自由必须受到某种限制,这是自由社会的经验。如果自由不加限制,任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。既然霸王条款是生产者或是经营者以自己的独立意志在格式合同中规定的,所以减少或是避免霸王条款的出现就转为对格式合同制定者或提供者行为的规范和制约。因此,霸王条款最主要的就在于对格式合同制定或提供者行为的规范和制约。具体的措施如下:1.立法途径。目前,涉及霸王条款的只有《合同法》及《消费者权益保护法》中的很少几个条文,而且这些条文过于抽象,对形形色色的霸王条款缺乏法律上的针对性,消费者遭遇霸王条款后,法律上也缺乏明确的救济措施规定。要有效解决霸王条款,应该本着法律维护交易公平、正义的宗旨,完善《消费者权益保护法》,引导经营者为消费者服务。可行的方法是参照劳动争议仲裁制度建立起类似的消费者权益争议仲裁机制。2.司法途径。为遭受霸王条款侵害其合法权益的消费者提供司法救济,追究责任人的民事法律责任或刑事法律责任。完善《消费者权益保护法》的法律责任制度和《民事诉讼法》,确立集团诉讼制度,以此来更充分地维护消费者的合法权益。3.行政途径。要解决霸王条款现象需要政府有关部门联合强势介入,以保障市场经济向着良好的方向发展。加强市场主体和市场秩序管理;加强和推动诚信守法的市场文化建设;严厉制裁违法者,追究其行政法律责任。4.全社会应加快综合治理,共同遏制霸王条款现象的蔓延。要消除霸王条款,就应该合理考虑经营者和消费者的利益分配,同时商家要杜绝短期行为,消费者也要提高维权意识,对不合理的限制性条款进行集体抵制。五、霸王条款内容举例1.病伤自理。例：“乙方(消费者)因病发生费用自理；如遇意外事故造成乙方伤害的.甲方负责通知保险公司立案，同时协助保险公司调查核实，以保险公司赔偿金额为限，甲方不承担任何保险公司赔偿的保险金额以外的费用。”《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。旅行社将自己的赔偿金额限定在保险公司的赔付金额内，如旅游者损失超保险最高赔付金，超出部分将得不到赔偿。保险是一种风险转移的方式，但旅行社不能把所有责任都转移给保险公司，旅行社不能免除自己因侵权或者违约要承担的其他民事责任。2.在外不理。例：“因交通运输、酒店等非旅行社自身原因所致的质量问题，并已积极协助旅游消费者追论文联盟WWW.LWLM.COM整理究有关经营者，免除旅行社责任。”《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第112条还规定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。旅行社为旅游消费者提供服务的过程中对自己指定的交通运输、酒店、购物点等有审查注意义务。如果旅行社指定的服务存在问题，即表明旅行社未尽到审查注意义务而存在过错，旅行社应该对此承担赔偿责任。3.意外不管。例：“如遇旅行社不可控制因素(如塌方、塞车、天气、航班延误、车辆故障等原因)造成行程延误或不能完成景点游览，旅行社不承担责任。”在旅论文联盟WWW.LWLM.COM整理游合同关系中，旅行社和游客是完全平等的民事主体，根据《合同法》的公平、诚实信用原则，二者权利、义务应对等。当遇到不可抗力因素造成行程变更、延误时，只规定游客一方承担损失，显失公平。另根据我国《合同法》第117条规定，可以免责的不可抗力因素仅限于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而上述塞车、天气、车辆故障等不属于不可抗力范畴，不能成为旅行社免责的理由。4.改期不赔。例：“此线路如不成团，我社将提前两天(含出发当天)通知改期、改线或全额退回团款，不作任何赔偿。”《合同法》规定，除人民法院或仲裁机构依法变更合同外，合同的变更需经双方协商一致。该条款扩大了经营者单方变更合同“行程”内容的权利，侵害了消费者的公平交易权。根据我国《合同法》的规定，合同生效后，如需变更或解除，除法律法规规定的特殊情况外，均应经当事人协商一致。如单方面变更或解除合同，就构成了合同违约。同时，根据我国《合同法》的规定，违约责任实行的是严格责任原则。所谓严格责任，又称无过错责任，即当事人只要不存在自身过错和不可抗力等法定的免责事由时就应当为自己的任何行为承担民事责任。参考文献：（1）刘俊臣.论格式条款的法律规制.中国工商管理研究,2002（2）张璇:浅谈“霸王条款”.合作经济与科技.2005（3）江平：消费者权益保护法的完善.北京:工商行政管理出版社,2005（4）王宏军:“霸王条款”规制方法的法律分析.学术探索.2005（5）<<中华人民共和国合同法>>买卖合同甲方（卖方）：湖南进芯电子科技有限公司法定代表人：地址：乙方（买方）：法定代表人：地址：联系电话：传真：电子邮件：一，总则甲乙双方本着诚信务实、长期合作、互惠互利、共同发展的原则，经友好协商，就IC芯片买卖事宜达成本合同。二、定义‘合同’指本合同以及与之相关的采购订单，本合同的附件和补充规定。‘价格’指由双方商定的产品和服务的价格和币种（如无特别说明，均指人民币）。‘产品’指采购订单中所列名称及型号的货物，即IC芯片‘采购订单’指乙方发给甲方的包含产品型号、数量、交货期和支付条款等内容的文件，与本合同一起构成双方交易内容。‘销售出库单’是甲方按乙方之要求，送货至乙方工厂或指定地点之交货凭证，乙方应安排人员签收或盖章。三、合同有效期及续展本合同有效期：自年月日至年月日。合同期限届满续展：本合同期满前30天，双方可以协商重新签订合同。如双方未另行签订新协议替代本协议时，本协议始终有效（即每过壹年均持续延期，每次延期期限为壹年）。四、标的：甲方依据本合同规定提供给乙方产品，合同期内甲方按要求提供乙方采购订单中经双方确认的产品。五、品质条款5.1、质量检验期限：向乙方提供的产品应符合质量标准，甲方每次供应时向乙方注明要求样品检测。如有异议，乙方应自货物接收日起3个工作日内将检验结果书面通知甲方。若乙方自接收货物后3个工作日内未提出书面异议，则视为甲方所交付的产品验收合格。5.2、不合格产品：当产品的某项技术要求与甲方提供的规格书中的标准不符，乙方应自收货之日起3个工作日内以书面方式通知甲方，经甲方书面确认收，可以判定为不合格产品。对于不合格品，甲方可以予以换货、降价或退货。但如产品缺陷系因乙方保管不善、使用不善等非甲方原因引起，甲方一律不予以任何形式的换货、退货或者降价。5.3保质期：产品保质期为从甲方送货至乙方之日起（）个月，超过保质期或者因乙方保管不善等任何非甲方原因所致的品质问题，甲方一律不予退货或换货。不论是否在质保期限内，点焊品一律不予退货或换货。六、安全责任与赔偿：6.1经双方确认属于甲方产品质量问题发生爆炸、起火，甲方应赔偿因此而造成的乙方