浅析作为国际法渊源的国际条约与国际习惯的关系

浅析作为国际法渊源的国际条约与国际习惯的关系

一、《国际法院规约》第38条与国际法的渊源

国际法学界不仅对国际法渊源的含义存有争议，对国际法渊源的内容也有不同见解。比如，有些学者认为只有国际条约和国际习惯是国际法的渊源，而有的学者则认为除了国际条约和国际习惯之外还有其他的渊源。但是大多数学者都认为但凡论述国际法渊源的问题，都离不开引用《国际法院规约》第38条的规定来探讨国际法各种渊源。该规定不仅表明国际法院在裁判案件时所应适用的法律，也有助于说明什么是国际法的渊源以及国际法的渊源包括哪些。通常学者们认为，《国际法院规约》第38条是对国际法渊源的权威列举，而不是举例。国际法院规约第38条规定:(子)不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。(卯)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，为确立法律原则之补助资料者。现行的《国际法院规约》是1945年作为联合国宪章的组成部分出现的，内容基本上是沿袭1920年订立(经过几次零星修订)的国际常设法院规约。其中第38条第一款关于法院裁判时应适用的(子)、(丑)、(寅)、(卯)各项，连同排列顺序，原封未动。但是经过几十年以后的今天，国际法和国际关系都有了很大发展，关于国际法渊源的实践和学说也并非一成不变。关于国际法渊源的内容，学者们的看法也并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。司法判例和各国权威最高的国际法学家的学说，仍可作为确定法律规则的辅助手段。有一个明显的趋势是把一些国际组织的机构(例如联合国大会、安全理事会)的决议，作为此项法律规则的辅助手段，并且提到较重要的地位，而按照其具体内容赋予不同的法律意义。

笔者认为，依据《国际法院规约》第38条的规定，国际法的渊源应当包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。尽管该规定在列举时有先后之分，但是在处理国际法争端，适用国际法的时候，并不因此而存在效力先后的差异。因此，规约第38条是针对国际法院裁判案件时应依据什么规则以及一般应按照什么顺序这一点规定的，但常被认为是对国际法渊源的权威说明。

二、国际条约

据考证，国家间的缔约活动已经具有悠久的历史。例如，早在公元前3100年美索不达米亚的拉加什城邦和鸟马城邦就缔结了疆界条约，公元前1291年埃及法老和赫梯王缔结了同盟条约。随着人类的进步和发展的需要，国家之间的政治、经济、文化和科学技术诸方面的交流和合作是必然的，国家为了保障这样的交流和合作有序进行，以签订条约的方式制定相互遵守的原则和规则。国家间自公元前就开始缔结条约，经历了古代、中世纪、近代和现代。国家间缔结的条约既有双边的，也有多边的，其内容既有政治的，也有经济的、文化的、科技的、法律的，其数量逐渐增多。而历史进入到20世纪，国际关系有了非常重大的变化和发展，国家间的缔约活动也成了它们之间交往中必须的法律保证。据统计，自1946年以来依据《联合国宪章》第102条规定在联合国秘书处登记或编制成册和记录或公布的条约已有158000个，其中包括数千个多边条约，涉及人权、裁军、难民、环境、海洋和金融等方面的主要多边条约有500多个，余者为双边条约。因此，《国际法院规约》第38条第一款将国际条约列于首位，许多学者著述也认为国际条约是现代国际法的一种重要渊源，这是不无道理的。关于国际条约的定义，综合国际条约的形成过程和国际条约的种种特征，笔者认为，国际条约是两个或两个以上国家之间，或国家组成的国际组织之间，或国家与国际组织之间，共同议定的在政治、经济、科技、文化、军事等方面，按照国际法规定它们相互间权利和义务关系的国际法律文件的总称，包括条约、专约、公约、协定、议定书、换文以及宪章、规约等等。依据《国际法院规约》的规定，国际条约包括一般性的和特别的条约，但是无论哪一类条约都是国家(或其他国际法主体)之间以国际法为准达成的协议，具有法律约束力，都是国际法的渊源。在此需要指明的是，条约的主体必须是国际法主体。现代国际法和国际缔约实践公认国家和国家组成的国际组织是国际法主体，它们都有缔约权。还在争取独立的被压迫民族的政治组织在一定范围内也是国际法主体，有权缔约。国家缔约权一般都由国内法特别是宪法加以规定，通常由国家元首、政府首脑、外交部长或他们委派的全权代表行使。1969年维也纳联合国条约法会议通过了《条约法公约》，规定了缔结条约程序和原则。

三、国际习惯

国际习惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源，在国际条约之前就出现了国际习惯。国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源，但自20世纪以来，尤其是近几十年来，国际习惯的作用随着国际条约的大量产生而有所减弱。但国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一，它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。国际习惯是通过各国在国际关系中的实践所形成的，属于一种长期使用的不成文法。一般认为，如果各国在国际交往中遵循一般的惯例，且这种一般的惯例是在各国确信其为法律所要求，因而有年修改的《民事诉讼法》第236条规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。据统计，我国的其他几十部法律也都做了类似规定。一般而言，国家都把国际习惯法看作本国法的一部分。法院在审判实践中可以适用国际习惯法。例如1900年美国最高法院在ThePaqueteHabana一案中判称，国际法是我们法律的一部分，依据国际法的问题提交给法院来决定时，有管辖权的法院必须确定与适用它。目前，在美国、英国、德国、法国、日本等国家，都通过宪法规定或法院裁定，将国际习惯法作为本国法的一部分。当国际习惯法规定与本国的成文法规定有冲突时，法院适用本国成文法，但一般都将本国的成文法解释为不与国际习惯法相冲突。在中国，关于国际习惯法在中国国内法的效力问题仍然是一个颇有争议的问题。这方面，既没有宪法性的规定，也没有政策性的宣示。民法通则第142条规定，即中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例，其真实含义是什么，国际惯例指什么，至今不明确，也没有相关的司法解释。

(五)关于二者的相互转化

国际条约和国际习惯尽管存在以上种种差异，但不是绝对的，二者也存在一定的。习惯法可以转化为条约法，条约法也可以发展、确认习惯法。从一定意义上说，国际习惯是国际法最重要的渊源，因为直到现在为止，尽管已有了大量的多边国际公约，但在一般国际法的内容中，还是国际习惯占较大部分。而且，归根结底，包括国际条约在内的各种国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个媒介而起作用的。何况国际习惯还会不断产生，而立法往往总是落后于实践，所以国际习惯作为国际法渊源的地位是不会改变的。另外，在条约和国际习惯法的相互关系中，这两类规则在法律上是平等的，同时也是互补的，习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法，条约法也可以发展、确认习惯法，条约和习惯法的效力可以适用后法优于前法、特殊法优于一般法的规则。一个条约，可能由于第三国认为它是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为国际习惯。在这种情形，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是国际习惯附着于条约而产生。

自19世纪以后，许多国际习惯规则已经编纂在国际条约之中，而形成了国际条约中的规则。国际习惯规则有成文规则的趋势，但是国际习惯规则还是大量存在，并不断出现新的习惯规则。总之，国际法渊源实际上就是承载对有关国家具法律约束力之国家法规则的载体，其中国