【犯罪未遂与犯罪中止的判断区分综述6200字】

犯罪未遂与犯罪中止的判断区分综述目录TOC\o"1-2"\h\u20984犯罪未遂与犯罪中止的判断区分综述 11063第一节犯罪未遂的含义 128946第二节犯罪中止的含义 25981第三节区分标准的实务认定现状 414092第四节犯罪未遂与犯罪中止的判断路径 6区分犯罪未遂和犯罪中止的前提，应当是对我国现行刑法中犯罪未遂和犯罪中止概念的准确理解和解释。只有对二者的概念和意义进行合理、恰当的理解和阐释，才能确定二者之间的界限。第一节犯罪未遂的含义我国现行刑法第二十三条规定：“犯罪已经发生，但由于行为人意志以外的原因不能得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”本文认为，犯罪未遂主要包括两个方面：一是既遂。学界对什么“已经开始犯罪”有不同的看法。例如，日本学者团体曾说：“即使构成要件的特征没有表现出来，但从整体上看，如果行为可以解释为构成要件的定型内容，也可以解释为犯罪的开始。”参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义（第6版)》，曾文科译，北京:北京大学出版社，2017年版。实体客观性理论重视结果的无价值性，认为当行为造成特定的法益侵害风险时，即当法益侵害风险达到一定程度时，是实施的开始。例如，从区分犯罪未遂和犯罪预备的角度出发，平野龙野在对认定问题的解释中指出：“基于‘犯罪未遂’具有特定的后果风险的前提，基于其紧迫性，主观主义学者认为，“当行为人的故意具有危险性或者犯罪故意被发现时，行为人的故意就是实施的开始”。例如，牧野英一指出：“执行的概念与行为人的主观方面是分不开的。行为人通过实施行为能够明确承认犯罪故意的成立，这是实施的开始。然而，我国一般理论注重主客观理论，认为行为认定不仅要客观地呈现行为人对法益造成损害的真实危险性，而且要求行为人具有刑法意义上的主观过错。本文认为，对任何犯罪行为的评价都应坚持主客观统一的原则。客观上，造成损害或侵权的高风险是其处罚的客观依据，主观过错（故意、过失）是其处罚的主观依据。第二，行为人没有得逞的原因不是他的意志。其中，“超越意志的理由”是刑法的本质。“意志外原因”的含义应包括以下两点：一是犯罪能力的缺乏，包括行为人的身体和智力条件。犯罪需要基本的身体条件。比如强奸罪中，行为人的身体胁迫不能压倒对方，身体暴力不如被害人，或者行为人的生理机能有缺陷，存在性功能障碍，犯罪不能完成。同时，犯罪也需要一定的智力条件。比如，在犯罪中，行为人必须具备正常人的认知能力和判断能力。否则，他错误地把明璧当成纸币，把面粉当成毒品，或者受到被害人的欺骗和威胁而放弃犯罪。二是犯罪意志的断裂。当行为人面临紧迫的犯罪风险时，会基于对犯罪利益得失的直接考虑而被迫放弃犯罪。这种情况主要与行为人的心理强迫有关。犯罪与否，本质上是犯罪得失平衡的结果。如果犯罪过程中存在紧迫的犯罪风险，行为人认为继续犯罪造成的利益损失大于利益获得，就会以此客观原因迫使行为人放弃犯罪，相反，他们将继续犯罪。同时，对犯罪未遂应当从轻或者减轻处罚的原因与既遂进行了比较。与既遂状态相比，最大的区别在于犯罪造成结果的程度。既遂状态对法益造成实质性损害，而犯罪未遂只造成法益损害的风险，但并未消除参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义（第6版)》，曾文科译，北京:北京大学出版社，2017年版。参见陈兴良主编:《刑法总论精释》(上)，人民法院出版社2016年版。也就是说，无论主观故意的内容是什么，都不在乎犯罪动机是否卑劣，也不在乎犯罪目的的丑恶程度，因为行为人不能实现犯罪的原因是自己的无能而不是愿意放弃。主观上是恶的，但主观上，恶是被忽视的。客观上，外部因素阻碍了恶的发生。主观上，犯罪既遂也是恶的。因此，主观方面没有可比性和可借鉴性，主观方面也没有从轻或减轻处罚的依据。第二节犯罪中止的含义各国对刑事中止的法律概念不同。例如，《俄罗斯联邦刑法》第31（1）条规定，“如果行为人知道有可能将犯罪进行到底，并终止犯罪准备或直接犯罪的作为（不作为），犯罪将自动中止”。文章明确指出，俄罗斯存在中止刑事准备和刑事诉讼的问题。德国刑法第24条第一款第一句规定，“行为人自愿中止犯罪或者积极阻止犯罪完成的，不以犯罪未遂论处”。这里所说的犯罪，包括一切直接故意犯罪。刑法第二章第二节“犯罪未遂”刑法第二章第二十三条：刑法第二章第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。我国刑法第二十四条规定：“行为人在犯罪过程中，自愿放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。中止犯罪不造成损害的，免除处罚；造成损害的，减轻处罚。”刑法第二章第二十四条：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。中止犯罪不造成损害的，免除处罚；造成损害的，减轻处罚。本文认为，我国的犯罪中止制度应当建立在犯罪的全过程之中。对“犯罪过程”的理解应涵盖从犯罪准备到犯罪终结的全过程。犯罪预备也具有明显的社会危害性。而且，我国刑法第二十二条对犯罪预备的处罚结果作了明确规定。因此，犯罪中止的确立可以涵盖犯罪的全过程。一般来说，他们不会对法律利益造成实质性损害，但他们面临着物质损害的风险。就行为本身而言，二者都具有犯罪中止的行为。不同的是，中止犯罪的理由是不同的，一种是强迫的，另一种是自愿的。在形式上，两者最大的区别在于主观方面。正是由于犯罪中止中“自动中断”的主观故意，以及责任方面主观恶意和人身危险性的降低，使行为人受到的处罚小于犯罪未遂。对此有不同的看法。主观上，从形式解释的角度来看，上述结论是相当恰当的。如果是基于自身的积极动机，如认罪醒悟、悔罪悔过等，那么判断犯罪中止是自然的。但是，只有通过对犯罪未遂处罚范围的文字解释，才能缩小和扩大犯罪中止的范围刑法第二章第二十四条：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。中止犯罪不造成损害的，免除处罚；造成损害的，减轻处罚。参见王昭武:《论中止犯的性质及其成立要件的制约》，《清华法学》2013年第5期。因此，在确定犯罪中止是否成立时，核心问题是如何理解“自动”放弃犯罪的“自动性”。这里的“自动性”应该从犯罪未遂中意志以外的原因来理解。所谓“自动性”，应该是行为人在不面临更为紧迫的犯罪风险、不直接阻碍犯罪行为的情况下，基于自身的心理和情感考虑（包括对犯罪风险、个人偏好、个性等的考虑），有意识地停止犯罪。同时，自动性也应理解为在行为和思想的非紧急压迫下的自觉主动性。至于鼓励和支持行为人自动停止犯罪的动机，不应作为评价犯罪自动性的标准，而应考虑行为人出于同情、个人偏好、得失平衡、即时放任的态度而放弃犯罪参见张明楷:《简论部分的中止》，《法学杂志》2013年第4期。。因为，一方面，这些动机的存在不能成为压制行为人意志和行为的障碍，不构成犯罪未遂；另一方面，这些动机的出现并不是反常的，应该被普通人所认识和理解，并自动终止。只有自觉地、主动地打断行为人参见张明楷:《简论部分的中止》，《法学杂志》2013年第4期。本文认为，犯罪的认定和刑罚的适用都必须遵循主客观统一的原则。只有当行为人既有客观违法性又有主观责任时，才能定罪处罚。为了确立犯罪未遂，刑法主要侧重于对行为人犯罪行为的侦查。犯罪未遂并不导致犯罪结果，但其主观层次明显偏低，不需要高尚的动机。在犯罪中止方面，刑法更注重在行为人的犯罪行为不造成既定犯罪结果的前提下，对行为人在间接外部压力下的主观思想和客观行为进行调查参见王海涛:《论犯罪中止自动性判断中的三大基本问题》，《中国刑事法杂志》，2011年第4期。参见王海涛:《论犯罪中止自动性判断中的三大基本问题》，《中国刑事法杂志》，2011年第4期。第三节区分标准的实务认定现状为了掌握当前实践中对犯罪未遂和犯罪中止的判断，笔者上网检索了北京法院的判决书。为了准确界定和严格选择标准，本文将检索时间限定为一年，即检索2018年12月至2019年12月结案的案件。经查，有犯罪终结案件1.1万余起，犯罪终结案件182起，预备案件18起，犯罪未遂、缓刑案件85起。犯罪类型主要有强奸罪、抢劫罪、故意伤害罪、故意杀人罪等严重侵犯人身和财产权利的犯罪。其中，最终认定犯罪未遂89起，占48.9%；认定中止犯罪23起，占12.6%。89例（48.9%）由“行为人意志以外的原因”引起。在判决认定为犯罪中止的案件中，明确基于行为人“自愿放弃犯罪或者自动预防犯罪结果的发生”的案件5起，占21.7%。同类型案件中，犯罪未遂的刑期一般在6个月以上10年以下，缓刑的刑期一般在3年以下。在犯罪终结方面，犯罪既遂案件所占比例最大，而犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止案件所占比例较小。其次，从犯罪未遂状态来看，犯罪未遂案件所占比例最大，其次是犯罪预备，犯罪中止案件所占比例最小。可以得出结论，在目前的审判实践中，犯罪中止的成立标准比较严格，特别是在犯罪未遂与犯罪中止有争议的情况下，犯罪未遂的最终认定概率高于犯罪中止的可能性。在严重侵犯人身、财产权利的刑事案件中，犯罪未遂状态与犯罪中止状态往往交织在一起。在四大犯罪类型中，强奸罪是犯罪未遂罪和犯罪中止罪，争议较大，难以认定。在所有情况下，这也是最高的。因为上述四类案件也是日常生活中的高发案件，高发率基本上与犯罪未遂和犯罪中止的概率成正比。近80%的案件被描述为“由于行为人意志以外的原因而被迫放弃犯罪”，然后被认定为犯罪未遂。但笔者在仔细研究此类案件时，并未详细论述是否属于“行为人意志以外的原因”。二是在中止犯罪的情况下，在实施犯罪行为的过程中，犯罪分子主动放弃犯罪的比例远远高于防止犯罪结果发生的比例，因为主动放弃犯罪是一种消极行为，同时积极预防犯罪结果的发生，犯罪结果是一种要求很高的积极救助行为。被动遗弃和主动救助的成本和动机对行为人有不同的主观要求。当行为人实施犯罪行为时，基于对一般人性的考虑，被动放弃犯罪高于主动预防犯罪结果的发生，这符合对一般生活经验的理解。从以上分析可以看出，日常刑事案件中犯罪未遂和犯罪中止的发生频率较高，认定标准相对模糊，两种量刑存在明显差异。同时，由于犯罪未遂的认定与犯罪中止直接关系到行为人的重要现实利益，因此有必要建立更加明确的认定与区分标准，以达到罪刑并重原则的目的。第四节犯罪未遂与犯罪中止的判断路径基于此，本文认为区分犯罪未遂与刑事中止的标准在于客观准确的认定和主观合理的推定。也就是说，在具体认定犯罪未遂时，首先要从客观方面分析犯罪行为。在认定行为人放弃继续犯罪的原因时，重点关注行为人犯罪时的客观环境、犯罪的具体表现、双方的身心对抗、当事人的反抗、当事人之间的日常社会关系等，犯罪原因和犯罪动机。综合考虑，当行为人在相对开放的场所侵害被害人，且行为人的身心力量明显低于被害人，且双方都是陌生人或有纠纷关系时，行为人的侵权行为不足以侵害被害人。客观上，当行为人开始犯罪时，被害人的合法利益面临着被侵害的紧迫风险，但在行为人侵害的过程中，侵害并不足以达到预期的目的。其次，分析了其主观表现。由于人们的主观方面往往反映复杂多变的情况，如何准确把握犯罪过程中的思想变化是关键。准确把握行为人思想的变化，不能仅仅依靠行为人的供述，而要在查明行为人正常认知能力的前提下，深入探究行为人意志的形成原因和中断可能性，在犯罪中断阶段放弃行为人的意志行为人的遗嘱。也就是说，行为人犯罪意志的中断发生在行为人受到伤害和被害人反抗之后。在双方对抗的过程中，当侵权行为明显处于不利地位时，中断的犯罪意志应当认定为犯罪未遂；当犯罪意志的中断发生在伤害和被害人抵抗之前，或者发生在侵权行为和被害人抵抗之前，或者发生在侵权行为和被害人抵抗之前被害人的反抗明显处于不利地位，在犯罪过程中，当反抗得逞时，中断的犯罪意志应视为犯罪未遂，应视为犯罪中止参见庄劲:《犯罪中止自动性之判断-基于积极预防的规范性标准》，《政法论坛》2015年第4期。参见庄劲:《犯罪中止自动性之判断-基于积极预防的规范性标准》，《政法论坛》2015年第4期。在中止的认定中，行为人的主观评价是认定犯罪未遂和中止的关键。行为人的主观方面包括许多复杂的心理机制，如主观过错、犯罪心理、犯罪目的、犯罪动机等。如上所述，刑事侦查的主观方面主要是分析行为人当时的行为环境。在非外力的压力下，主动放弃应视为具有中止犯罪的含义，否则就属于被迫中止犯罪的含义。当然，如果条件允许，在主观上能够明确认定行为人放弃犯罪的原因是由于悔罪、感情、良心等良好动机时，应当直接认定为中止犯罪；如果主观上不能更明确地认定他具有良好的犯罪动机，那么就应当准确认定阻止犯罪的客观障碍，当外在障碍超过了人的意志线时，就应当认定为犯罪未遂。当外在障碍不超过行为人意志控制时，主观上应当推定行为人有自动终止犯罪的意思，并以此作为犯罪的终止。需要指出的是，由于行为人的主观方面是复杂多变的，任何先进的科学仪器都无法深入人的内心，准确判断当时的行为和思想。中止犯罪在行为人主观方面的明显含义是，通过事后推定、行为人的事后态度和事后供述，以及行为人与行为人的关系，更容易推断出当时行为人出于良心、良心等原因中止犯罪受害者。这样，结合行为人中止的客观方面，更容易确定犯罪中