f国际私法-总则(裴)

国际私法裴普1题型：选择

第一部国私成文法：1756巴伐利亚法典；国私第一人/创立：巴托鲁斯；之父：萨维尼判断名词简答

冲突规范准据法系属公式冲突法特征（独立性，特殊性，与实体/程序法区别）论述法条分析：2密切联系·3意思自治4直接适用2什么是国际私法？冲突法--非实体或程序法1.国际私法是一门非常特殊的部门法规范特殊质——特有的法律适用规范（冲突规范）量——特有的单一部门法规范种类的复杂性范围特殊其特有的调整对象是国际法和民法调整范围的交集2.国际私法是一门争论很多的部门法国际私法究其性质而言是国际法抑或国内法？国际私法从渊源上看是国内法（国内机关制定），但内容包含国际条约，国际社会共同意志国际私法究其性质而言是公法抑或私法？国私法调整平等主体的法律关系，但主体包括国家、国际组织国际私法究其性质而言是实体法抑或程序法？3第一章概论第一节法律冲突与冲突法一、冲突法的含义

冲突法是指在各国法律规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何国实体法作为调整某一涉外民事法律关系的法律准则。简言之，冲突法就是解决法律冲突的法律适用规则，因此亦有人称之为“法律适用法”或“法律选择法”。

冲突法是一种极为特殊的法律规范，它本身并不能直接确定某一涉外民事法律关系中当事人的权利和义务，而是起一种类似“路标”的作用，通过它援引出某一特定国家的实体法来对其进行法律调整。因此，冲突法又被看作是一种间接法律规范。

冲突法既是一种解决法律冲突的特殊法律规范，同时又泛指处理涉外民事关系中法律冲突争议的法律制度，它贯穿于争议处理的始终。事实上，任何一个通过司法诉讼程序解决的涉外民事法律争议，都会涉及到相互联系的三个法律问题：4第一，这一争议应由何国法院行使管辖权?管辖权是法院审理案件的权限范围，同时又是适用法律的前提条件，如果两国法院竞相要求受理这一案件，势必发生管辖权的冲突；第二，具有管辖权的法院在受理这一案件时应适用何国的实体法?由于适用不同的实体法会得出截然不同的结果，直接影响到当事人的权益，有时还会对有关国家的主权和公共秩序造成影响，因而法律适用是解决争议的中心环节；第三，一国法院作出的司法判决需要在另一国执行，另一国是否应当承认并执行该判决?上述这三个问题联系密切、环环紧扣，构成了冲突法的基本框架：即管辖权、法律适用、外国法院判决的承认和执行。二、法律冲突（一）什么是法律冲突法律冲突，亦称“法律抵触”，是指在同一涉外民事关系中，由于所涉及到的有关国家的立法不同且都对其主张行使管辖权，从而产生法律适用上的冲突现象。

法律冲突依照不同的标准可作不同的分类。如按照发生冲突的法律效力层次来划分，可将法律冲突分为纵向法律冲突与横向法律冲突。前者是指在效力上处于不同层次的法律之间的冲突，如中央立法和地方立法之间的冲突、宪法与普通法律之间的冲突等。后者是指在效力上处于同一层次或相同地位的法律之间的冲突，如主权国家之间法律的冲突、一个地方的立法与另一个地方的立法之间的冲突等。显然，冲突法所要解决的法律冲突主要是指主权国家之间的民事法律冲突。需要指出的是，法律冲突现象并非只发生在涉外民事关系中。5（二）法律冲突产生的原因1、各国间存在广泛而频繁的民事交往；2、各国民商事法律制度不同；3、各国承认外国人在内国的民事法律地位；4、内国在一定条件下承认外国民商事法律的域外效力。事实上，冲突法上的法律冲突就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突，或是内国法律的域外效力与外国法律的域内效力的冲突。（三）法律冲突的种类国际私法上的法律冲突，主要是指不同国家的法律在空间上或地域上的冲突问题，即一个民事关系涉及几个国家的法律从而造成的应受哪一个国家法律支配的问题。除此以外，国际私法有时还需要解决民事法律的区际冲突、人际冲突和时际冲突问题。调整这三种冲突的法律，分别称之为区际私法、人际私法和时际私法，有时亦统称“准国际私法”。

1个中国，2种制度，3大法系（港-英美，澳台-大陆，大陆-中华），4法域（大陆，港澳台）从广义上讲，任何两个以上的法律同时支配一个法律关系，而它们的规定又各不相同，就都会发生法律冲突问题。所不同的是，有些法律冲突属于“虚假的冲突”，比如刑法、行政法等涉及国家公共利益的法律，尽管其规定各不相同，但这些法律仅具有属地效力，这种不涉及外国法适用的法律冲突就是“虚假的冲突”，无须特别的规范加以解决。但在涉外民商法领域，无论是内国法还是外国法，其域外效力在一定条件下都会得到承认，由此各国间民商法律冲突便成为一种实在的冲突，解决这种冲突，确定一个涉外民事法律关系到底适用何国的法律，便是冲突法的任务。6三、法律冲突的解决途径

（一）间接调整方法

传统解决涉外民事法律关系的法律冲突问题，最早采用的便是通过冲突规范的间接调整方法，即在有关的国内法或国际条约（统一冲突法）中规定某一涉外民事法律关系应当适用何国法律来调整。这种通过冲突规范的间接调整方法，必须经过两个步骤才能最终调整某个涉外民事关系：首先是适用冲突规范，找出某个涉外民事关系应当适用的某国实体法；其次，通过这个国家的实体法来确定该民事关系当事人之间的权利和义务关系。

冲突法在调整涉外民事法律关系方面一直起着重要的作用。而且，只要世界上仍存在众多的主权国家，只要各国的法律还没有完全统一，那么，冲突法就还将发挥其不可替代的重要作用。用冲突法解决法律冲突，也是有其局限性的：第一，用冲突法来解决法律冲突，它只能解决适用何国法律的问题，而不能用来确定双方当事人在这一法律关系中的权利义务，根据它无法预见法律行为的后果，缺乏法律应有的明确性和可预见性。确定实质问题还必须依靠冲突法所指向的某一国家的实体法来解决；第二，用冲突法来解决法律冲突，还会节外生枝地派生出一系列其他问题，诸如公共秩序保留、反致、法律规避、外国法内容的查明等，这些问题从不同的侧面限制或削弱了冲突法的效力，从而使得通过冲突法解决法律冲突的目的有时不能实现，特别是当冲突法指向适用外国法时更是如此；第三，冲突法本身是用来解决法律冲突的，可是在这一国的冲突法与另一国的冲突法之间还会发生冲突，由此引发冲突法本身的协调问题。7（二）直接调整方法直接调整方法，主要是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，用以直接支配涉外民事关系当事人权利义务关系，从而避免或消除法律冲突和法律选择。由于适用统一实体法规范避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突，有的学者称其为“避免法律冲突的规范”，而冲突规范则是“解决法律冲突的规范”。从这个角度讲，用统一实体法规范调整涉外民事关系较之适用冲突规范确实前进了一步。但是，这并不意味着统一实体法规范可以完全取代冲突规，因为采用直接调整方法在国际私法关系上，也有其自身的局限性：首先，制定统一实体法是一个艰难曲折的过程；其次，制定统一实体法解决法律冲突其适用领域比较有限。综上所述，就解决法律冲突而言，除了传统的冲突法间接调整以外，现在还有统一实体法这种直接调整方法。不过这两种调整方法，对于一个具体的涉外民事关系而言，二者只能择一用之，而不能兼而并用。一般而言，有统一实体法，用直接调整方法，否则，用冲突法调整。有鉴于此，冲突法解决法律冲突并非唯一有效的解决方法。事实上，自19世纪末以来，人们便开始在探寻解决法律冲突的其他途径。这便产生了统一实体法——直接调整方法。8第二节国际私法的对象一、国际私法的对象

国际私法的对象就是涉外民事法律关系。

涉外民事法律关系（civillegalrelationshipinvolvingforeignelements），就是指具有涉外因素的民事法律关系。具体表现如下：主体涉外；客体涉外；内容涉外。(一)主体可能具有涉外因素如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为主体具有涉外因素时，则该民事法律关系的主体中，必须至少有一方为外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人）(二)客体可能具有涉外因素如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为客体具有涉外因素时，则该民事法律关系的客体必须是位于外国的物或者是需要在外国履行的行为。(三)内容具有涉外因素某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为其内容具有涉外因素时，则该民事如果法律关系的内容，亦即权利义务据以产生的法律原因或事实必须发生在国外。注意点:第一，对这里所说的“外国”（foreign）应当作广义的理解。“法域”的概念。第二，国际私法上的涉外民事法律关系是广义上的民事法律关系。9第三节国际私法的范围(一)英美学者

认为国际私法主要解决这样三个方面的问题：第一，对某一涉外民事案件而言，法院首先应确定对该案件有无管辖权；第二，如果法院有管辖权，然后就应解决法律的选择即法律冲突问题。即应决定适用哪一国家的法律来确定当事人的权利与义务；第三，在法院作出判决后，如果内国的判决要在外国法院获得承认和执行，或者外国判决要在内国法院获得承认和执行，那么，法院就应解决判决的承认和执行问题。因此，英美很多学者认为国际私法主要由管辖权规范、冲突规范（或法律选择规范）以及判决的承认和执行规范三部分构成。

(二)法国为代表的学者认为国际私法主要由国籍规范、外国人民事地位规范、冲突规范和国际民商事案件管辖权规范（包括国际民事诉讼和仲裁程序以及对外国判决或仲裁裁决的承认和执行规范）构成。(三)德国和日本为代表的学者认为国际私法的全部任务或主要目的就是要解决涉外民商事法律关系中的法律冲突问题，因而，国际私法仅由调整涉外民商事法律关系的冲突规范构成，国际私法就是冲突法或“间接法”。10(四)前苏联和东欧学者

较普遍的观点是：国际私法由外国人民事地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范构成。两点共识:

第一，冲突规范是国际私法所特有的规范，是国际私法的本体或核心；

第二，在以冲突规范作为国际私法基本构成规范的前提下，应将调整涉外民商事法律关系和解决民商事法律冲突的有关规范也纳入国际私法的范围。11第四节国际私法的渊源一般而言，法的渊源即法的创制及其表现形式（即形式渊源）。国际私法的渊源即指国际私法规范的存在及其表现形式。国际私法的渊源具有双重性，即具有国内法渊源与国际法渊源两方面。一、国内渊源(立法和判例）（一）立法1．在民法和其他单行法规的有关章节中，分散规定一些基本的国际私法规范。(分散立法)2．在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统地就各类法律适用问题作出规定。（专章专篇）3．以单行法或法典的形式系统制定国际私法规范。（单行法，法典化）（二）判例

判例是指可作为先例而据以决案的法院判决。在英美法系国家，判例是其法律的一个重要渊源，它是与制定法（statutelaw）相对而言的。在国际私法领域，虽然这些国家也有少量的成文性规范，但大量的或主要的规范则表现在国际私法判例中。即使在成文法国家，也应当重视并恰当地运用判例。一方面，国际私法所涉及的领域复杂而广泛，成文法的疏漏在所难免，需要通过判例作为辅助渊源以作弥补；另一方面，判例在国际私法历史发展中，特别是19世纪以来起着不可替代的作用，许多国际私法原则和制度直接源于法院判例。

立足我国现行法律体制，判例的作用不容低估。12二、国际渊源（条约与惯例）（一）国际条约1．外国人民事法律地位方面的条约。2．统一冲突法条约。3．统一实体法条约。4．国际民事诉讼和国际商事仲裁程序条约。（二）国际惯例

国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的、具有确定内容的、为世人所共知的行为规则。国际惯例的适用有赖于国家的承认和允许以及当事人的选择，它一般是作为成文法的补充而适用的。如我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”13第五节

国际私法的原则和依据一、基本原则（一）国家主权原则国际私法的历史表明，只有在所涉各国具有完全平等的主权情况下，才会发生法律冲突问题，才有进行法律选择的必要。1、确保国家对外政策的实现；2、国际私法的制定和适用必须贯彻独立自主的方针；3、正确认识适用外国法与国家主权的辩证关系，防止对主权原则理解的片面性。（二）建立和维护国际经济新秩序

该原则反映到国际私法中，就是近30年来，越来越多的国家以特别法、标准合同或其他形式规定本国涉外经济开发与投资合同适用本国法，从而排斥外国法的适用。（三）保护弱者利益的原则该原则集中体现了国际私法的人文关怀和民主化趋势。该原则是通过“有利原则”、“公共秩序保留”以及直接适用强制性规范等国际私法措施得以落实。14二、立法依据（一）判决结果的可预见性和一致性（二）具体案件的公正性第六节

与邻近部门法的关系国际私法作为调整涉外民事法律关系的法律部门，与其邻近的法律部门主要有：国际公法、国际经济法等。国际私法与这些部门法既有联系又有区别，明确国际私法与它们之间的关系，有助于进一步加深对国际私法性质和特点的理解。（一）国际私法与国际公法

其联系表现在：（1）调整的对象都是国际社会中产生的社会关系，都是为国家对外政策服务的；（2）基本原则相同；（3）法律渊源具有相同性的一面。二者的区别表现在：（1）调整对象不同；（2）主体不同；（3）法律渊源不同；（4）解决争议的方式不同。15（二）国际私法与国内民法

联系表现在：主体、争议的解决等具有相同点。区别表现在：调整对象、法律渊源、调整方法、原则不同。（三）国际私法与国际经济法

二者的联系表现在：（1）二者的产生都是国际关系发展到一定阶段的产物；（2）调整对象都具有涉外因素，最终都会涉及到不同国家之间的利益；（3）都需要适用主权原则、平等互利原则、遵守国际条约原则和尊重国际惯例原则；（4）在解决争议方面都需要借助诉讼或仲裁方式。二者的区别表现在：（1）调整对象的范围及性质不同。国际私法的对象是广义上的民事法律关系，即主要是私人之间的民商事法律关系，属私法调整的范畴。而国际经济法的对象则是国家间的经济关系，属公法调整的范畴；（2）调整方法不同。国际私法的方法有间接调整方法和直接调整方法两种，而国际经济法的方法只有直接调整方法一种。16第二章国际私法的历史发展纵观国际私法的发展史，国际私法最初的表现形式是学说或者学理的形态。其后才有立法形式的国际私法，包括国别立法和国际统一立法。第一节

国际私法的理论发展史各国学者一般将国际私法的历史分为四个阶段：1、13世纪以前为国际私法的萌芽；2、13-18世纪为法则区别说时代；纯理论，无制度。（罗马-法律，其城邦-法则）

3、19世纪至20年纪上半叶为近代国际私法；学说向制度转变

4、第二次世界大战以后为当代国际私法。17一、法则区别说时代

意大利的法则区别说：后期注释法学派的代表巴托鲁斯于十三世纪创立了该学说。法则区别说的产生被认为是国际私法的真正创立。

法国的法则区别说：中世纪对法国国际私法影响较大主要有杜摩林。杜摩林的“意思自治原则”被誉为“契约自由的明珠”。

荷兰的法则区别说：该学说为十七世纪荷兰人胡伯所创立。《论罗马法与现行法》一书中提出了“胡伯三原则”（一）意大利的法则区别说（Theoryofstatuta）

国际私法理论的创立通常被认为开始于十二至十三世纪意大利的注释法学派，由十四世纪后期注释法学派而完成。提出了解决各城邦民事法律冲突的“法则区别说”。“法则区别说”又称为“法则两分说”，即对各城邦国家之间的法律冲突，巴托鲁斯将其分为人法和物法，凡是涉及人的法律关系，适用关于人的法则；涉及物的法律关系，适用物的法则。并主张：人法适用人的住所地法，物法适用物的所在地法。即人法属人，物法属地。贵族、婚姻等有域外效力；财产关系，特别是不动产，无域外效力18（二）法国杜摩林的意思自治说杜摩林（Dumoulin,1500-1566）是法国巴黎的一位著名律师，在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中提出了他的主张，表现出了一种克服法律的封建性及削弱宗教法庭权力以及加强中央集权，统一各地区法律的强烈愿望。在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上，明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一习惯法。这就是杜摩林的“意思自治原则”（Autonomiedevolonte/autonomyofwill）。16C法国，意思自治的对象是法律，即选择法律/法律适用意思自治的范围/条件：涉外民事关系中仅限于契约关系（三）荷兰胡伯（huber）的国际礼让说胡伯“三原则”

：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；（2）凡居住在境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律只在其本国领域内有效，但根据礼让，行使主权权力者也应让其（外国法）在自己境内保持其效力，只要这样作不损害本国家的主权和臣民的利益。荷兰学派的这种主张提出了国际私法的一项重大原则，就是承认或者不承认外国法的域外效力，适用或者不适用外国法律，完全取决于各国的主权考虑。任何一国的法律并非意大利法则区别说所抱的那种自然法观点，因为他们本身具有的性质，就当然具有域外适用的普遍效力。19二、近代国际私法学近代国际私法的开始，大多数学者认为始于十九世纪，其主要标志是德国法学家萨维尼(Savigug,1779-1861)、意大利法学家孟西尼(Manicini,1817-1888和美国法学家斯托雷，都提出了著名的法律适用主张。（一）德国的法律关系本座说

萨维尼是十九世纪中叶德意志著名的历史法学家，曾任柏林大学校长，作过普鲁士王朝的法律修订大臣。他于1849年出版的《现代罗马法体系》一书中，提出了著名的“法律关系本座说”。

1.主要观点任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相联系，这个特定的地域就是该法律关系的本座（Sitz[德]，Seat[英]）,该类法律关系就应适用其本座所在地法。任何法律关系都有自己的本座，不同性质的法律关系其本座也不同。因此，立法者应当首先区分不同种类的法律关系，并根据各类法律关系的性质找出其本座，然后依照该类法律关系的本座来确定应当适用的法律。202.具体规则：行为-行为发生地，人身-属人，物（尤指不动产）-属地，合同-意思自治萨维尼把涉外法律关系区分为人、物、债、行为、程序等几个不同种类，并且认为：住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所为其本座；物是可以感知到的物质，并且必然占据一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座；而债为无体物，并且不占有空间，因而常常需要借助某种可感知的外观来表现其形态。这种外观形态有两个：一个是债的发生地，一个是债的履行地。但履行地更适合表现债的外观形态，故应以债的履行地为其本座，因为它是实现债权的场所；行为方式则不论财产行为还是身份行为，均应以行为地为其本座；程序问题应以法院地为其本座等等。3.理论依据萨维尼站在超国家的普遍主义的立场上，认为国际间存在着一个“相互交往的由国家所形成的国际社会”，各国的法律也形成了一种法律的共同体，而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律存在着实质的联系。萨维尼不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，并且认为只有这样，无论案件在何国法院审判，均能适用同样的法律，使案件得到判决结果的一致。4.意义萨维尼“法律关系本座说”的提出，不仅在解决国际民事关系法律适用的方法论上实现了根本的变革，而且大大推动了欧洲国际私法成文法的发展，对当时和后世都产生了巨大的影响。甚至许多学者认为：二十世纪以来，许多国家的国际私法立法和司法实践中出现的“最强联系说”、“重力中心说”和“最密切联系说”等，实质上都是法律关系本座说的再现。21（二）意大利孟西尼的国籍法说

国籍法说是由十九世纪中叶意大利著名的政治家、法学家和外交家孟西尼提出的。孟西尼于1851年在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说，把民族权力置于十分重要的地位，提出了法律适用上的国籍法学说。1.主要观点他主张应给予国籍一个明确的法律概念，并作为国际法的基础，每个人都应适用其本民族的法律。其学说可以概括为三项原则：第一、属地主权原则，即一公共秩序为目的的法律，应当适用于居住在该国境内的一切人；第二、国籍原则，即人的身份能力、亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法；第三、自由原则，即物权、债权等财产法律关系，可适用当事人协议选择的法律。2.意义孟西尼的国籍法说强调国籍在确定人的身份能力等涉外民事法律关系方面的普遍作用，即国籍国法对当事人的身份关系具有普遍的域外效力，反映了意大利维护民族主权和保护居住在国外的本国移民权利的法律思想。这一主张在当时对其他国家的立法和司法实践产生了很大的影响，使不少在立法中以住所地法为属人法的国家一度纷纷开始采用国籍国法作为属人法的连接点，标志着国籍法主义的诞生。22（三）英美的国际私法学美国由于建国较晚，而且脱离英国的殖民统治后，在很长一段时期经济仍然受制于英国，其北部十三州大都基本上实行的是英国的习惯法，因而没有很快产生国际私法。但是美国北部十三州一开始，就建立了资本主义经济制度，并得到了迅速的发展，而南部的农业州是有利的原料和劳动力市场，为了发展资本主义工商业，美国资产阶级强烈要求国内市场的统一，但由于南部各州同北部各州法律的不同，自然的就提出了解决各州间法律冲突的问题，大法官斯托雷吸收了荷兰国际礼让说的主张，顺应了这一社会政治经济的客观要求，提出了自己的冲突法理论。1．美国斯托雷（story）的属地法说

这一学说是由美国哈佛大学法学教授、北美合众国最高法院法官斯托雷提出来的。斯托雷提出了三项原则：（1）基于主权原则，内国对境内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权；（2）基于平等原则，一国法律不能支配其本国领域外的人和物；（3）基于国际礼让，外国法如果不违反内国的公共秩序，则可予以适用。2．英国戴西（Dicey）的既得权说

英国牛津大学的法学教授戴赛（Dicey,1835-1922）于1896年出版了《法律冲突论》一书，提出了他的既得权说。戴赛主张：外国人在“文明国家”取得的权利，英国应予承认。一切法律关系都应适用内国法，只有当保护其在外国取得的权利时，才适用有关文明国家的法律。戴赛这种法律适用理论的核心就是主张，法官只负有适用内国法的责任，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的裁决。也就是说，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在自己国家的效力，而只不过是保护诉讼当事人根据外国法取得的权利。23三、现代国际私法学美国哈佛大学法学教授柯里将自己曾经发表的论文收集整理在一起，于1963年出版了《冲突法文集》一书中，提出了著名的“政府利益分析说”。他强烈地抨击了传统的冲突法制度，把不同国家的法律冲突看成是不同国家间利益的冲突，他认为解决法律冲突的最好方法，就是对政府利益进行分析。与国家利益相关：有无选有，抓大放小“优先选择原则”卡弗斯（美国）：追求公平、正义结果，以结果决定法律适用。讲究的是个案公平，法官可以绝对自由。美国富德的最密切联系学说

1954年美国纽约首席大法官富德在“奥廷案”中首次采用该学说解决了一起合同案件的法律适用问题，从而引起了冲突法理论学界的广泛研究。富德在审判报告中使用了“重力中心地”和关系聚集地的法律用语确定了准据法，但未明确最密切联系原则的概念和理论。1963年，富德在“贝可可诉杰克逊”侵权一案中，进一步发展了该理论，明确指出：争议应适用的法律应当是在解决某个特定问题时具有最大利益的那个州的法律。第二次《冲突法重述》就是以此原则作为指导原则，标志着最密切联系原则的形成。确立的“重力中心地”和“关系聚集地”原则24第二节国际私法的立法史一、国内立法史二、国际统一国际私法的立法史（一）近代国际私法立法

这一时期，欧洲先后产生了1756年的《巴伐利亚法典》（德国，巴伐利亚的民法典，最早立法）、1794年的《普鲁士普通法典》、1804年的《法国民法典》和随后的《奥地利民法典》等，这四部法典在不同程度上将法则区别说的一些成果通过法律条文确定下来，用以调整当时已经逐步发展起来的涉外民事法律关系。特别是1804年的《法国民法典》更是全面的吸收了法则区别说的成果，在其中的第三条概括规定了自巴托鲁斯以来确定的人法与物法的原则，使国际私法的立法进入了新的阶段。（二）现代国际私法立法

首先，单行法规成为各国国际私法立法的主要形式。其次，国际私法调整范围的扩大。再次，国际私法制度的差异逐步缩小。1896年德国-德国民法实行法第一部单行法形式的国际私法1898日本《日本法例》25二、国际统一国际私法的立法史（一）蒙得维的牙会议

1888—1889年2月，由阿根廷、乌拉圭两国发起，召集南美七国聚会乌拉圭首都蒙得维的亚举行了第一次国际私法会议，通过了《国际民法条约》、《国际商法条约》、《国际程序法条约》等九个条约。1939年—1940年，为庆祝南美洲国际私法第一届大会五十周年，在蒙得维的亚又举行了第二届会议，同时又通过了一些新的国际私法公约。这次会议通过的国际私法公约重要的有：《国际程序公约》、《国际民法公约》和协议书等一系列条约。

（二）泛美会议

泛美会议经过了不懈的努力，在第五次会议上成立了国际法委员会，会议将编纂统一国际私法的任务委托给古巴法学家布斯塔曼特（CodigoBustamante,1856—1951年）。布斯塔曼特总结了泛美会议在起草统一国际私法工作中的教训，拟订了新的统一国际私法的草案，并在1928年于古巴首都哈瓦那举行的第六届泛美会议上得以通过。为了给起草人以荣耀，该公约被定名为《布斯塔曼特法典》。该法典共427条，除序言外，包括国际民法、国际商法、国际刑法和国际诉讼法四编。在参加会议的国家中，有二十一个国家正式签署，十五个国家正式批准了该公约。

26（三）海牙国际私法会议

1892年，荷兰政府接受了法学家阿塞尔（Asser）的建议，邀请了欧洲的十四各个国家协商统一欧洲国际私法的事宜，并举行了第一届海牙国际私法会议，讨论了统一国际私法的问题，并决定此后每四年召开一次会议。1951年召开的第七届会议上通过了《海牙国际私法会议章程》，使其正式成为一个常设性的国际组织。除因两次世界大战中断开会外，到目前（2000年）为止，共举行了十九届会议，两次特别会议。各届会议共通过了包括国籍、外国人民事地位、婚姻家庭、继承、物权、交通事故、产品责任、国际民事管辖权、司法协助等四十多个统一国际私法条约，对促进各国国际私法规范的统一发挥了非常重要的作用。（四）欧洲共同体缔结的统一国际私法条约

欧洲共同体实际上由三个组织构成，即欧洲煤钢共同体、欧洲经济共同体和欧洲原子能共同体。就国际私法的统一工作而言，以欧洲经济共同体的工作最为重要。自它1957年成立以来，缔结了大量的国际民事方面的条约。这些条约主要的有：1968年在布鲁塞尔签订的《关于民商事管辖权和判决执行的公约》（简称《1968年布鲁塞尔公约》），1988年欧洲共同体为使该公约扩大适用于新的成员国，而制定了《洛迦诺公约》，1980年制定的《关于合同义务法律适用公约》等。27第三章冲突规范与准据法一、冲突规范的概念

冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。由于冲突规范传统上被认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际私法规范就是指冲突规范。冲突规范的总和被称为冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之一。二、冲突规范的特征（间接性-最核心）首先，冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用。其次，冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。再次，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性。最后，从冲突规范的结构来看，它不同与其他法律规范。三、冲突规范的结构

一般认为，冲突规范的结构由互为联系的“范围”和“系属”两个部分构成。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象；系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，这种用来解决涉外民事法律关系的法律的确定或选择，是依据系属部分的连接点来实现的。系属包括连接点和法律28四、冲突规范的类型

根据冲突规范的系属在法律选择上的不同（即系属的数量和质量不同），可将冲突规范分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。1．单边冲突规范单边冲突规范是指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。连接点数量是1，且具体2．双边冲突规范

该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。特征：首先，双边冲突规范的法律条文是根据某一法律关系的本质特征来规定其系属的，某一具体涉外民事法律关系应依何国法律，还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定；其次，双边冲突规范在内国法和外国法的选择上，体现了对等公平的原则。连接点数量仍是1，但是抽象概念，如“侵权行为地”双的意思是：本国法律适用和外国法律适用都有可能293．重叠适用的冲突规范

是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。特征：首先，重叠适用的冲突规范给涉外民事关系确定应适用的法律一般同时有两个或两个以上。其次，重叠适用的冲突规范所确定的复数法律中，必然有一个为法院地国家的内国法律。再次，重叠适用的冲突规范反映了各国在某些涉外民事领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。4．选择适用的冲突规范

是指它的系属中规定的多个连接点同时指出两个或两个以上可适用于某类涉外民事法律关系的法律，法律实施者或者当事人可从中选择一个调整该涉外民事关系。这类冲突规范，依据选择适用有无条件的要求，可分为有条件选择适用（选择顺序）的冲突规范和无条件选择适用的冲突规范。（1）无条件的选择适用的冲突规范

也叫任意的选择适用的冲突规范，它是指法律条文系属中所规定的两个或两个以上可供选择的法律，不分主次先后，具有同等的被选择性，法院和当事人可任选其中一国的法律。（2）有条件选择适用的冲突规范

它是指冲突规范的系属部分指出两个或两个以上国家的法律，由法律实施者和当事人进行选择，这种选择适用有主次先后之分，只有在无前一顺序可选择时，才能选择次一顺序的法律。30五、连接点连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。或者说，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。（一）连接点的法律意义

连接点具有的法律意义表现在两个方面：从形式上看，它是把冲突规范的“范围”所指明的涉外民事法律关系连接起来的媒介；而从实质上来看，连接点本身也反映了该种法律关系与特定地域的法律制度之间的内在联系。（二）连接点的分类

1．客观连接点和主观连接点客观连接点就是依照法律关系客观存在的事实或行为或事件来作为连接点。主要有：国籍、住所、习惯居所地、物之所在地、行为地、义务履行地、法院地等。主观连接点就是当事人依照法律的规定主观确定的连接点。2．静态连接点和动态连接点静态连接点是指其产生后不可人为改变的连接点。主要是不动产所在地以及过去的行为或事件。动态连接点是指其产生后可以人为改变的连接点。主要有：国籍、住所习惯居所、动产所在地、法人的管理中心所在地等。31六、系属公式

（法律选择公式）系属公式是由于长期国际民事经济交往的作用，冲突规范中的连接点，在各国的国内立法和国际条约，以及各国的司法实践中逐渐趋向一致，表现出较为稳定的法律规定，被称之为系属公式。相对于一个冲突规范来说，系属公式是一个不完整的冲突规范的结构形式，它缺省了冲突规范的范围部分的法律规定。（一）属人法（Lexpersonalis）属人法是指以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所地等为连接点的系属公式，它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。（二）物之所在地法（Lexreisitae）物之所在地法是指民事关系客体物所在地国家的法律。这一系属公式通常是用于确定涉外物权法律冲突中法律适用的一项原则。（三）行为地法（Lexlociactus）行为地法是指法律行为产生地或法律行为发生地所在地国家的法律，该系属公式来源于“场所支配行为”这一习惯规则，这一系属公式主要是用于确定法律行为关系方面的法律适用问题。（1）合同缔结地法（2）合同履行地法（3）婚姻缔结地法（4）侵权行为地法(5）立遗嘱地法仅适用于行为的形式，行为实质采用其他方法32（四）当事人合意选择的法律（Lexvoluntatis）这一系属公式是指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间的法律，它由法国十六世纪的学者杜摩林在其《巴黎习惯法评述》一书中提出，主要用来确定合同的法律适用问题。例如，我国1985年《涉外合同法》第五条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，……。”这一系属公式的适用范围在现代各国的司法实践已有进一步的扩大，被用于侵权、婚姻财产协议等法律关系中。（五）法院地法(Lexfori)该系属公式是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律。在各国的立方和司法实践中，该系属公式主要确定下列民事关系的法律适用问题：涉及民事关系司法程序方面的问题；涉及识别问题时；应适用的外国法无法查明时；有些涉外民事关系立法上也直接规定了要适用法院地法。（六）最密切联系地国法（Thelawwithwhicharelationshipismostcloselyconnected）

原则而非规则它是指与涉外民事法律关系最密切联系地所属国家的法律。该系属公式来源于美国的司法判例，由纽约州首席法官富德(Fuld)1954年在“奥廷案”(AutenV.Auten)中首次采用，1971年法学家里斯(Recse)在美国第二个《冲突法重述》中，对该原则作了完整的表述。该系属公式的适用范围在各国的立法和司法实践中，主要用于确定合同关系和涉外侵权的法律适用。（七）旗国法(Lawoftheflag)它是指旗帜所属国家的法律。这里的旗帜包括国旗和特定标记的旗帜，该系属公式主要用来确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问题。33七、准据法

准据法是指通过冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的、特定的实体法规范。

准据法的特征主要表现在以下方面：准据法是由冲突规范所援引选择确定出来的；准据法必须能够确定国际民商事法律关系的效力或者当事人的具体权利和义务的实体法规范；准据法是根据冲突规范系属中的连接点，并结合具体国际民事法律关系的法律事实来确定的；准据法不仅是指确实能够确定当事人权利义务的实体法规范，而且也应包括该法律规范所隶属的法律制度或法律体系。

（一）多法域国家准据法的确定一个多法域国家，有数个具有独特法律制度的法域，存在区际法律冲突，应适用哪一法域的法律确定民事关系就发生了疑问。对此，在国际私法的实践中主要有以下解决方法：1、通过该外国的“区际私法”或者“州际私法”规范确定民事关系的准据法；2、依据法院地国冲突规范系属中的连接点，直接适用该连接点所在法域的法律；3、采用被指定国家的区际私法确定为主，法院地国冲突规范直接指定为附相结合的原则确定准据法。（二）时际法律冲突准据法的确定

1、法院地国制定了新的冲突规范，此前发生的国际民事关系应依新法还是旧法来援引准据法。对此，各国的国际私法立法或者司法实践存在两种不同的作法：第一，主张适用新颁布的冲突规范来确定准据法；第二，主张原则上适用新的冲突法规范，在一定条件下和一定范围内可以适用旧的冲突法。342、国际民事关系产生后，其中影响法律效力的法律事实，应依何时的连接点来确定准据法。在司法实践中，允许改变的连接点有动产所在地、船旗、法人的管理中心、自然人的国籍、住所或居所等，这类可适用新连接点的规定一般称为“可变原则”；而有些涉外民事关系不可适用新的连接点，这类不可适用新连接点的规定一般称为“不变原则”。3、当事人选择的实体法发生了变更，应依何时的法律，存在两种主张：其一是主张应适用旧的法律，也就是当事人在发生法律关系时协议选择的法律；其二是主张应适用新颁布的法律。（三）先决问题

在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行确定为前提条件时，则把当事人请求裁决的问题称为“主要问题”或“本问题”，而把必须先行确定的问题成为“先决问题”或“附带问题”。1、先决问题的构成要件

（1）主要问题依法院地国的冲突法规范的规定，应依外国法为准据法（若为本国法，不存在先决问题）；（2）先决问题对主要问题来说，本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的诉讼争议向司法机关提起诉讼，并且它有自己的冲突规则可以适用；（3）依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的实体法为准据法，进而会得出不一致的结论，从而导致对主要问题判决结果的不同。352、关于先决问题准据法的确定

（1）以德国的梅希奥和温格尔等为代表，主张先决问题应援用主要问题准据法所属国的冲突规范来确其准据法。（2）以拉沛、努斯鲍姆和科马克等为代表，主张先决问题应援用法院地国的冲突规范来确定其准据法。36第四章冲突法制度第一节识别一、识别的概念识别（characterisation），又叫定性（qulification）或归类（classification），是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。对象：冲突规则（的范围和系属）目的/原因：找出准据法，识别有冲突二、识别冲突识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突规范或连结点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，所导致的适用不同冲突规范和不同准据法的结果。从法院国角度来说，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别的冲突。37产生的原因：

（一）对于同一事实，不同国家的法律赋予它们以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。性质：如对行为而言：形式要件-行为地法；实质要件-属人法（二）对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门实体法依准据法确定；程序法依法院地法（本国法）。例如赔偿标准在大陆法系（包括中国）是实体问题，在英美法系是程序问题。诉讼时效在我国是实体问题，在英美为程序问题。（三）不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同系属方面：如侵权行为地在我国民法规定中：行为发生地vs损害后果发生地范围方面：如不动产同是大陆法系：耕作工具和动物（森林里的动物，池里的鱼）在法国是不动产，在我国是动产。（四）不同国家有不同的法律概念或独特的法律概念如取得时效/占有时效，我国民通、物权法无此制度38三、识别冲突的解决（一）依法院地法说

德国学者康恩和法国学者巴丹为代表的大多数大陆法系国家的学者主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地法的概念和观点进行。

理由：第一，一国法院在处理涉外民事法律关系时，其所要适用的冲突规则是本国制定的，那么其所使用的名词或概念也应依该国的法律，即依法院地法来识别；第二，依法院地法识别符合国家主权的要求，以防止法院对适用本国冲突法失去控制；第三，用法院地法识别简单易行，无需外国专家的证明，并常常是唯一可行的方法。但反对者认为，一概依法院地法进行识别，有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。而且，当法院地法中无类似外国法中特有的概念时，则无法用法院地法进行识别。支持：1.识别的对象为法院地法；2.方便，主权；3.有操作性反对：不公正首选，也是无奈之中的唯一选择，要求法院地尽可能站在客观公正的角度39（二）依准据法识别说其基本含义为，用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。其主要理由是，既然法律关系的所有方面都依准据法的规定，那么对识别问题也应依准据法，这样可以避免因对冲突规范识别不准确而导致歪曲适用法律；另外，法院地国家的冲突规范指向外国法时，即意味着承认外国法的效力，若不按该外国法识别，就意味着损害了外国的立法权和司法主权。但反对者指出，准据法说陷入了循环论。支持：克服依法院地法说造成的不公正反对：不可操作（识别是为了确定冲突规则，解决识别问题前无法判断准据法）（三）分析法学和比较法说

也不具备可操作性认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。识别应该用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据。其理由是，涉外民商事法律关系和数国法律有联系，冲突规范的作用就在于从数国法律中选出准据法，那么对有关的概念的解释应该带有普遍性并能为不同制度的国家所接受。反对者认为，这种学说虽很具有吸引力，但由于各国民商法、冲突法有着很大的差异，建立在分析法学和比较法学基础上的共同概念、共同观念以及普遍适用的原则却很少。即使比较法研究能够揭示各国法律的差异，但很难彻底消除这种差异。另外，这种学说极大地增加了法院的负担，法官不可能知晓所有国家的法律，使法院感到十分为难。40（四）二级识别说首先进行“一级识别”，即一般意义的识别，是适用冲突规范中的识别。而后进行“二级识别”，即对“一级识别”已确定的冲突规范所援引的实体法（准据法）进行再次识别。两者的不同在于“一级识别”是发生在准据法选出之前，要以法院地法来识别。“二级识别”是发生在准据法选出之后，要以准据法来识别。但反对者却认为，区别“一级识别”和“二级识别”是不现实的，况且两者的划分标准又极不统一。四、实质问题与程序问题（一）实质问题与程序问题的划分程序问题适用法院地法，其理由是：（1）程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现。主权是国家最重要的属性，是国家固有的在国内的最高权力和在国际上的独立权力。一国法院在审理涉外民商事案件时，必须适用自己国家的程序法，这正是国家主权在司法活动中的体现；（2）程序问题适用法院地法是实际的需要。当涉外民商事诉讼开始时，案件所要适用的准据法尚未确定，所以程序问题只能适用法院地法，不可能适用准据法。当准据法确定后，诉讼已到了相当阶段，只有按原程序继续进行。任何国家的法院都不允许在诉讼中途改变程序规则，以免造成混乱，使案件不能得到顺利解决；（3）法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。所以与法院的诉讼活动有最密切联系的法律是法院地的诉讼程序法。因此，程序问题适用法院地法是理所当然的事。

41实质问题可以适用外国法理由是，实质问题适用案件的准据法，而经过冲突规范指引的准据法可能是本国法，也可能是外国法。亦即，一个问题若被识别为实质问题，就可能适用外国法。这个原则，也是得到各国普遍承认的。如何划分程序问题与实质问题由于下列两个原因使其变得更加复杂。其一是，何为实质问题、何为程序问题都是由法院依其自身的标准来判断，各国并无统一标准。其二是，一些英美普通法系国家特别是英国常常把某些问题识别为程序问题，以达到排除外国法适用的目的。(二)时效问题时效，是指一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的民事权利的制度。取得权利的称为取得时效或占有时效，丧失权利的称为消灭时效。大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民商事案件中适用案件本身的准据法。而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。

(三)证据问题证据问题一般来说都是程序性的，但对举证责任（burdenofproof）问题是程序问题还是实质问题各国分歧较大。欧洲大陆法系国家都将举证责任规定在实体法中。英国和加拿大等普通法系国家把举证责任视为程序法问题，适用法院地法。(四）赔偿问题大陆法系国家认为赔偿是与当事人的权利和义务直接有关的问题，因此将其视为实体法问题，在涉外民商事诉讼中应适用案件的准据法。英国法院一般将赔偿问题视为程序法问题，适用法院地法。但后来一些判例却推翻了这种做法，认为赔偿的间接性或类型应由准据法支配。美国1971年《冲突法重述》第207条规定，对违约赔偿的计算由契约的准据法决定。42第三节反致一、反致的概念所谓反致（renvoi）是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。反致有广义和狭义的反致、转致（transmission）、间接反致（indirectremission）和外国法院说（foreigncourttheory）。反致示意图冲突法冲突法冲突法实体法实体法实体法甲国法院地乙国丙国反致转致间接反致43二、反致产生的条件1．国际民事关系依内国冲突规范应适用外国法2．内国和有关外国的冲突规范系属规定不相同3．内国允许其法院适用外国的冲突规范三、反致的理论分歧与立法实践

赞成反致的主要理由：首先，适用反致制度，是尊重外国法律完整性的表现；其次，适用反致制度，有助于达成内外国法院判决结果的一致性；第三，增加法院适用法律的灵活性，使其能够选择“较好”的法律。反对反致的主要理由：首先，采用反致有损内国主权；其次，采用反致不但难以实现判决结果的一致性，而且会导致法律选择的恶性循环；再次，采用反致，会大大地加重法院及当事人证明或查明外国法内容的负担，有时甚至要求查明多个外国的冲突规范的内容，于实际不便。正如在理论上学者们对反致有不同的见解一样，各国立法和实践以及有关的国际条约对反致也有不同的态度。尽管各国在反致问题上态度差异极大，并且多数国家仍坚持接受反致的立场，但从发展趋势来看，反致的适用范围已逐渐受到限制，尤其是在商务合同方面，各国普遍认为不应当采取反致的做法。我国现行立法中未对反致制度作出明文规定。44第四节

公共秩序保留一、公共秩序保留的含义

公共秩序保留是指内国法院根据冲突规范应适用某一外国法时，如果该外国法的适用将产生违反内国公共秩序的结果的，内国法院便以此为由拒绝适用该外国法的一种制度。公共秩序保留是限制外国法适用的一项重要制度，其作用是防止内国的公共秩序因外国法的适用而遭受损害。二、公共秩序保留的立法方式

（一）直接限制方式

这种方式是指在立法中明文规定，外国法的适用不得违反本国的公共秩序，如有违反则不予适用。（二）间接限制方式这种方式就是在立法中规定内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用的，从而排除外国法的适用。这种立法方式多以单边冲突规范的形式表现出来，它能保证本国法优先得到适用。（三）合并限制方式

这种方式是指一国在同一法典中同时采用直接限制和间接限制相结合的规定方式。最后的砝码45三、公共秩序保留的理论与实践

（一）关于公共秩序保留的理论

1、公共秩序的内容、范围

2、外国法的规定与内国的公共秩序规范相抵触时，内国是否必须排除其适用？对于该问题，学者们有不同的认识，归纳起来，有“主观说”和“客观说”（联系说、结果说）两种主张。

（二）公共秩序保留的实践

在实践中，大陆法系国家运用公共秩序保留制度拒绝适用外国法的情况比较常见。英美法系各国虽然也承认公共秩序保留制度，但并不像大陆法系国家那样重视该制度的运用，因为英美法系国家的法院在诉讼中较多地采用识别、反致等制度来使内国法得到适用，这同样可以达到排斥外国法适用的目的。一国法院采用公共秩序保留制度排除外国法的适用后，取而代之以何国法律？46第五节禁止法律规避一、法律规避的含义和构成要件国际私法中的法律规避是指国际民事关系的当事人，故意改变构成冲突规范连结点的事实因素，以避开本应适用的强制性法律规范，从而使另一对其有利的法律得以适用的一种逃法行为。

构成国际私法上的法律规避，应同时具备以下要件：1．主观上有规避法律的意图

2．客观上有改变构成冲突规范连结点的事实因素的行为

3．已经产生了规避法律的后果

4．被规避的法律必须是强行法

二、法律规避的效力

（一）规避内国法无效，规避外国法有效

（二）规避内国法和规避外国法均属无效

47三、法律规避与公共秩序保留的关系

一派学者主张禁止法律规避是一个独立问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。他们认为，虽然禁止法律规避同公共秩序保留在结果上常常都是对冲突规范指定的外国法不予适用，但二者性质不同，因禁止法律规避不适用外国法着眼于对当事人的欺诈行为的否定，因公共秩序保留不适用外国法，则着眼于外国法本身的内容。另一派学者则认为禁止法律规避属于公共秩序保留的一部分，二者都是为了维护内国法的权威，禁止法律规避只是运用公共秩序保留制度的一个体现。首先，二者起因不相同。禁止法律规避是因当事人故意逃避根据冲突规范本应适用的准据法而引起的。而公共秩序保留则是由于法院地国冲突规范所援引的外国法的内容及其适用与法院地国的公共秩序相抵触而引起的。其次，二者目的不相同。禁止法律规避的目的是为了维护冲突规范的权威，防止当事人故意逃避根据冲突规范本应适用的准据法。而公共秩序保留的目的，则是防止内国的公共秩序因外国法的适用而遭受损害。再次，二者后果不相同。几乎所有国家的立法和实践都禁止当事人规避内国法，有些国家还规定对规避法律者要追究法律责任。而公共秩序保留的后果仅仅是排除某一外国法的适用，当事人不需负任何法律上的责任。

48第六节外国法的查明

一、外国法的查明的含义

外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用某一外国实体法时，按照一定的方法对该外国实体法的具体内容予以确定的过程。由于世界各国的法律千差万别、纷繁复杂，任何国家的法官都不可能通晓世界各国的法律制度，因而在应当依外国法判决案件的情况下，就需要有相应的制度来保证外国法内容的查明。二、外国法的查明方法

外国法的查明方法，主要取决于各国对外国法的性质即外国法是“事实”还是“法律”的不同认识。外国法的查明方法归纳起来大致有三种：（一）由法院依职权查明（二）由当事人举证证明外国法的内容（三）由法院和当事人共同查明我国法院根据冲突规范应当适用外国法时，对该外国法的内容可通过以下途径予以查明：（1）由当事人提供：（2）由与我国订立司法协助协定的缔约国对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供49三、外国法不能查明时的解决办法

（一）适用内国法（二）驳回当事人的诉讼请求或抗辩四、外国法的错误适用及其补救

（一）适用冲突规范的错误适用冲突规范的错误，是指内国法院依本国冲突规范本应适用外国法却错误地适用了内国法，或本应适用内国法却错误地适用了外国法，或本应适用甲外国法却错误地适用了乙外国法。这类错误，虽然也导致外国法的错误适用，但本质上是直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用内国法的性质，因此，各国都允许当事人依法上诉，以纠正这种错误。（二）适用外国法的错误1．不允许当事人上诉欧洲大陆的很多国家，都是把冲突规范所援引的外国法视为“事实”，而这些国家的上诉法院审理上诉案件的方式又是所谓的“法律审”，即上诉法院只负责审查下级法院适用法律是否正确、恰当，而不审查和更改下级法院对案件事实的认定。因而，在这些国家，当事人不得以法院对外国法这一“事实”的认定有误为由提起上诉。2．允许当事人上诉第一种类型的国家认为，外国法的适用是内国冲突规范指引的结果，因此，如果发生适用外国法的错误，在性质上就如同适用内国法的错误一样，应当允许当事人提起上诉。第二种类型的国家虽然认为冲突规范所援引的外国法是“事实”，但由于这些国家规定上诉法院有权力和责任对下级法院所认定的事实进行审查，因此也允许当事人以适用外国法的错误为由提起上诉。50第五章国际私法的主体第一节自然人

一、自然人国籍的冲突及其解决办法

（一）自然人国籍在国际私法上的意义（1）国籍是判定民事关系有无国际性的标准之一。（2）国籍是确定当事人属人法的重要依据之一。（3）国籍是确定国际民事管辖权的依据之一。（4）国籍是确定自然人民事法律地位的重要依据。（二）自然人国籍的冲突国籍的冲突有两种情形：一是国籍的积极冲突，即一个人同时具有两个或者多个国家的国籍；二是国籍的消极冲突，即一个人不具有任何国家的国籍。自然人国籍的冲突，主要是由以下几方面的原因引起的：自然人的出生婚姻或收养申请入籍51（三）自然人国籍冲突的解决办法1、自然人国籍积极冲突的解决办法当事人所具有的多个国籍中既有内国国籍，又有外国国籍的，国际上通行的作法是“内国国籍优先”原则。当事人所具有的多个国籍都是外国国籍时：第一，最后取得国籍原则。第二，住所地国籍原则。第三，最密切联系原则。2．自然人国籍消极冲突的解决办法主张以无国籍人住所地国为其国籍国，并以住所地法为其本国法；如果当事人无住所或其住所不能确定，则以其居所地国为其国籍国，并以居所地法为其本国法。在解决自然人国籍的消极冲突时，如果当事人的住所和居所都不能确定的，国际上较通行的解决办法是以内国法作为无国籍人的本国法。但前捷克斯洛伐克等少数国家规定在此种情况下无国籍人应当办理入籍手续。二、自然人住所的冲突及其解决办法

（一）自然人住所积极冲突的解决办法1．内国住所优先原则2．最后取得住所优先原则3．最密切联系住所优先原则（二）自然人住所消极冲突的解决办法即以当事人居所代替其住所，以当事人居所地法为其住所地法；如当事人既无住所也无居所，则以当事人现在所在地为其住所地，并以其现在所在地法为其住所地法。52三、自然人的民事权利能力

（一）自然人民事权利能力的法律冲突权利能力的开始

权利能力的终止（二）自然人民事权利能力的法律适用1．依当事人属人法

2．适用法院地法3．依有关国际民事关系准据法所属国的法律（三）失踪或死亡宣告的管辖权和法律适用失踪和死亡宣告的管辖权：（1）由失踪者国籍国法院管辖。（2）由失踪者住所地国法院管辖。（3）原则上由失踪者国籍国法院管辖，但在一定条件下和一定范围内，也可由失踪者住所地国或者认为对失踪和死亡宣告具有某种利益的国家的法院管辖。失踪和死亡宣告的法律适用：（1）依失踪人本国法。（2）原则上适用失踪人本国法，但内国法院对失踪或死亡宣告有管辖权时适用法院地法。（3）原则上适用失踪人本国法，但涉及在内国的不动产时例外。四、自然人的民事行为能力

（一）自然人行为能力的法律冲突

年龄因素、精神因素

（二）自然人民事行为能力的法律适用解决自然人行为能力的法律冲突，国际上通行的一般原则是依自然人的属人法。外国人在内国为民事行为时，如果依其属人法为无行为能力或者限制行为能力，而依内国法为有行为能力的，同样认定其为有行为能力。处分不动产的行为能力，有的国家规定应当适用不动产所在地法，而不适用属人法。53第二节法人一、法人的国籍（一）确定法人国籍的标准1．登记地说依登记地确定法人国籍，具有如下优点：一是标志明确，便于确定法人的国籍，并且未经登记地国同意，法人不得改变其国籍；二是登记机关在对法人进行登记时，可以了解它的全部情况；三是登记地国如认为法人违法，可以随时予以取缔。但也有人认为，以登记地为标准确定法人的国籍，有时很难看出该法人实际上为何国人所控制，并且，采用这一标准，在实践中还可能产生法律规避问题。2．住所地说

此说认为，法人的国籍应依其住所所在地而定。但对于何处为法人的住所，学者的主张和各国的实践并不统一。法国、荷兰、卢森堡、比利时、德国、希腊等以法人的管理中心（或主事务所）所在地为其住所地，而埃及、叙利亚等少数国家则将法人营业中心地视为法人住所地。对这一标准也有学者表示反对。反对者认为，采用住所地这一标志来确定法人的国籍，难以防止法人通过虚设住所改变其属人法，法律规避行为就可能由此而产生。

543．资本实际控制说

又称为成员国籍说。此说认为，法人的资本实际上被哪个国家的公民所控制，用来为哪个国家的利益服务，该法人就具有哪个国家的国籍。反对者认为：首先，在当今国际社会中，法人资本的控制者随时都可能发生变化，要真正弄清法人的资本处于哪国公民控制之下，并非易事，特别是发行无记名股票的股份有限公司，其资本的控制者更难确定；其次，当控制法人资本的股东国籍不同时，是依人数多少确定法人的国籍，还是依出资额的大小确定法人的国籍，尚无以为定；再次，即便依人数或依出资额确定法人国籍的问题有定论，在不同国籍的股东人数相等或控股比例相当的情况下，法人国籍的确定仍然是一个难题。

4．准据法说

此说认为，法人都是依特定国家的法律规定并经该国许可而成立的，所以，法人依哪个国家的法律而设立，就取得哪个国家的国籍。

在实践中，由于某些法人的机构可能异地设立，并分别以不同国家的法律为其设立的准据法，因此，按这一标准确定法人的国籍，很可能将一些同准据法国并无必然联系的法人视为这些国家的内国法人，这无疑是不合适的。

5．复合标准说第二次世界大战以后，随着国际经济交往的不断发展，法人资本的构成以及法人的设立情况和组织形态等变得越来越复杂，单纯采用上述某种标准来确定法人的国籍，已经难以使问题得到圆满解决。在这种情况下，一些国家提出了“复合标准”的主张，即把两种或者两种以上的标准结合起来确定法人的国籍。一般用登记地和住所地两个标准确定法人的国籍。

55（二）跨国公司的国籍问题

跨国公司是一个国家的公司法人通过直接投资在国外设立分公司或者子公司而形成的独特的企业体系。

确定跨国公司的国籍，应当考虑跨国公司的组织形态。：1．总公司在国外设立分公司或分支机构在这种形态中，由于分公司没有独立地位，不具有法人资格，因而也就谈不上单独确定分公司国籍的问题。2．母公司在国外设立子公司

在确定这种形态的跨国公司的国籍时，各国一般是把子公司与母公司区别开来，按照本国采用的标准分别确定母公司的国籍和各子公司的国籍。

二、法人的住所1．主事务所所在地说

2．营业中心所在地说

3．法人住所依其章程之规定说三、法人的权利能力和行为能力

（一）法人权利能力和行为能力的法律冲突

（二）法人权利能力和行为能力的法律适用

解决法人权利能力和行为能力的法律冲突，国际上通行的原则是依法人的属人法。（登记地、住所地、主事务所、营业所）

56四、外国法人的认可

外国法人要在内国进行民事活动，必须得到内国的认可。所谓外国法人的认可，是指内国在法律上承认外国法人的主体资格，并允许其在内国许可的范围内进行民事活动。它包括对外国法人主体资格的认可和对外国法人活动范围的认可两个方面。

（一）外国法人主体资格的认可

1．特别认可这种认可方式又称为审批制，是指外国法人必须经内国主管机关特别审查批准，才能在内国开展民事活动。这种认可方式的优点在于能够全面了解外国法人的情况，有效地控制外国法人在内国的活动。缺点在于程序繁琐，不便于国际经济活动的开展。2．一般认可这种认可方式又称为登记制，是指依外国法有效成立的法人，只需在内国办理必要的登记或注册手续，即可在内国开展民事活动。这是一种比较宽松的认可方式。目前，许多发达国家对外国商业性法人的认可，大多采用这种方式。3．相互认可即国家与国家之间根据其所缔结的国际条约，分别在各自领域内相互承认对方国家法人的民事主体资格。1956年在海牙订立的《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》、1968年布鲁塞尔《关于相互承认公司和法人团体公约》等，都规定了这种认可方式。4．分别认可即内国根据外国法人的不同性质，分别采用不同的认可方式。对外国商业法人采用一般认可方式，对外国非商业性法人采用特别认可方式。法国、日本等国家采取这种作法。

57（二）外国法人活动范围的认可

1．直接认可方式这种方式是指内国在其立法中明确规定外国法人在内国可以从事哪些民事活动。2．间接认可方式这种方式是指内国在其立法中一般性地规定外国法人与内国同类法人具有同等的行为能力，从而决定外国法人在内国的活动范围。五、破产作为债务人的法人资不抵债时，经债务人或其债权人的申请，法院可依照法定程序宣告该债务人破产，以终止其权利能力和行为能力。就国际破产而言，国际私法所要解决的问题主要是破产的管辖权和法律适用以及破产宣告的域外效力问题。

（一）破产的管辖权和法律适用

关于破产案件的管辖权，各国立法和有关国际条约大都规定由债务人住所地法院管辖。关于破产的法律适用，国际私法理论和实践大都主张适用法院地法。由于受理破产案件的法院所属国通常就是法人住所地国或者国籍国，所以，依法院地法为破产宣告，实际上也就是依法人属人法为破产宣告。（二）破产宣告的域外效力

1．普及破产主义普及破产主义主张内国法院作出的破产宣告的效力既及于破产人在内国的财产，也及于破产人在国外的财产。换言之，普及破产主义认为破产宣告具有域外效力，破产人的财产无论位于何处，均应作为破产财产一并清算。英、美、瑞士等国奉行这一主张。

582．属地破产主义属地破产主义主张内国法院所作的破产宣告仅在内国有效，而不能及于破产人在国外的财产。大陆法系国家多采用这一主张。

应当指出的是，在现代国际社会中，普及破产主义和属地破产主义都不是绝对的。奉行普及破产主义的国家，出于维护本国主权和经济利益的考虑，在某些情况下也可能拒绝承认外国法院破产宣告的效力。而采取属地破产主义的国家，为协调本国与其他国家的关系，在实践中也可能通过某种方式承认外国法院破产宣告的效力。如有的国家将外国法院的破产宣告视为外国法院的判决，并按承认与执行外国法院判决的程序来承认外国法院破产宣告的效力；有的国家则允许当事人在财产所在地国法院重新提出破产宣告申请。第三节国家和国际组织