【论家庭暴力中正当防卫的认定12000字（论文）】

论家庭暴力中正当防卫的认定摘要家庭暴力的问题由来已久，在我国在2016年颁布了《中华人民共和国反家庭暴力法》后仍无法得到有效遏制。由于受到我国传统观念的影响，家庭暴力的被害者往往选择沉默，而外界的主动介入又存在诸多困难，这使得施暴者有恃无恐，家庭暴力行为难以得到有效遏制。由于长期反复性遭受家庭暴力，不论在身体上还是心理上都会给受害人造成极大的创伤。在这种情况下，家庭暴力受害人往往会采取极端手段进行反抗，极有可能造成严重的危害后果。我国立法司法层面对于家庭暴力中正当防卫行为的认定有所不足，这使得被害者的防卫行为难以得到公正的审判。本文通过对我国家庭暴力正当防卫的认定条件进行分析，对家庭暴力正当防卫认定在立法和实践中的不足进行完善，提高家庭暴力中正当防卫认定的准确性，以保障家庭暴力被害者应有的防卫权利。关键词：家庭暴力；正当防卫；完善目录TOC\o"1-2"\u1 导论 11.1 研究背景与意义 11.2 国内外文献综述 11.3 论文的结构及主要内容 41.4 论文的研究方法 42 家庭暴力及正当防卫限度概述 52.1 家庭暴力的概念及特征 52.2 家庭暴力中正当防卫的成立要件 62.3 本章小结 73 家庭暴力中正当防卫认定存在的问题 73.1 立法层面家庭暴力中正当防卫认定的局限 73.2 司法层面家庭暴力中正当防卫认定的局限 83.3 本章小结 94 家庭暴力中正当防卫认定的完善建议 94.1 家庭暴力中正当防卫认定制度的完善 94.2 家庭暴力中正当防卫认定标准的完善 104.3 本章小结 12结语 13参考文献 14导论研究背景与意义研究背景家庭暴力一直是我国乃至全球范围内最严重的家庭问题，根据全国妇联公布的数据，在我国2.7亿的家庭中，30%的女性曾经遭受过家暴；由于不同性别体力上的差距，家暴行为中被害方为女性的概率为90%以上。数据来源：全国妇联和国家统计局2011年联合发布的《第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告》。数据来源：全国妇联和国家统计局2011年联合发布的《第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告》。研究意义近年来，越来越多的学者对家庭暴力受害人“以暴制暴”案件进行了研究，其焦点在于如何在能够体现对家暴行为的惩戒及对家暴受害者的保护的前提下对此类案件的犯罪嫌疑人进行量刑，以及如何在此类案件中适用正当防卫理论。在此类问题中适用正当防卫理论时，按照传统正当防卫理论的适用条件，大多数案件是无法使用现有的正当防卫理论的。然而家庭暴力不同于一般的暴力行为，需要对适用于一般暴力行为的正当防卫理论进行进一步的解释和修正，以使其能够适应这种特殊的暴力行为，以便解决司法实践中同案不同判的问题。在司法角度看，对于家庭暴力“以暴制暴”类案件正当防卫适用的研究，不仅可以对家暴中受害者“以暴制暴”行为进行定性，还可以进一步探讨正当防卫在此类案件中如何合理合法地应用，提出对以达到改善刑法和深化刑事司法提供支持和帮助的目的。另一方面，从社会层面来讲，加强对家庭暴力行为的惩戒，有利于威慑施暴者。国内外文献综述国内文献综述关于家庭暴力受害者在家庭暴力中正当防卫的认定，张明楷认为一般正当防卫必须满足“五要件”——防卫起因、防卫时间、防卫意图、防卫对象和防卫限度。张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版。一般来说，当施害者开始着手于侵害行为时即可认定为侵害的开始，但高铭暄对不法侵害的现实威胁纳入了考虑范围，他认为当不法侵害对受害者产生现实威胁且极有可能造成损害后果时，就可以认为不法侵害已经开始了。高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版。张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版。高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版。钱泳宏：《“受虐妇女综合症”理论对我国正当防卫制度的冲击》，载《温州大学学报（社会科学版）》2008年第5期。许多学者对于家暴受害者“以暴制暴”类案件是否满足正当防卫“无条件”中对于防卫时间的要求提出了质疑，他们认为家暴受害者的反击行为不满足正当防卫的认定中的时间要件，由此造成的重伤、死亡构成故意犯罪。孙彩虹、李芳认为，家庭暴力受害者对施害者采取的不法侵害举动大多发生在两次家庭暴力行为之间，此时并不满足正当防卫的时间认定条件，因此在此类案件中不能够适用正当防卫作为违法阻却事由。孙彩虹、李芳：《论家庭暴力引发的女性“以暴制暴”行为的刑法规制》，载《法治与社会》2014年第20期。孙彩虹、李芳：《论家庭暴力引发的女性“以暴制暴”行为的刑法规制》，载《法治与社会》2014年第20期。针对主张防卫时间条件缺失的故意犯罪说，不少学者指出，家庭暴力具有长期性、持续性的特点，因此可以认为不法侵害是持续进行的，因而家庭暴力受害者“以暴制暴”行为无论何时都是满足防卫时间条件的。陈飞、杨冬认为，长期的家庭暴力会改变受害者的心理状态，受害者遭受的不仅是身体上的痛苦，在家庭暴力的环境中其心理也一直处在家庭暴力的压迫之下。只要不脱离这种环境，家庭暴力对受害者的侵害就一直不会停止陈飞、杨冬：《家暴案中受虐妇女“以暴制暴”行为的正当防卫适用》，载《云南大学学报法学版》2016年第5期。陈飞、杨冬：《家暴案中受虐妇女“以暴制暴”行为的正当防卫适用》，载《云南大学学报法学版》2016年第5期。有学者认为，家庭暴力中的防卫行为不满足正当防卫的时间条件，也不满足防卫限度条件，应认定为故意犯罪。张亚军、胡利敏认为，在家庭暴力中施暴者不具备杀害妻子的意图，也并没有威胁到另一方的生命，因此被害人并没有杀害施害者的需要，以这种方式进行自我保护是与正当防卫的时间要件和防卫限度条件不相容的。张亚军、胡利敏：《家庭暴力下受暴女性犯罪的量刑与执行途径》，载《河北学刊》2010年第2期。张亚军、胡利敏：《家庭暴力下受暴女性犯罪的量刑与执行途径》，载《河北学刊》2010年第2期。目前很多学者主张将“受虐妇女综合征”作为家庭暴力被害人反击行为的理论依据。陈敏提出，可以将“受虐妇女综合征”理论引入家庭暴力受害者防卫行为刑事案件的审判以支持受虐妇女杀夫刑事处罚的减免。季理华使用了其他国家将“受虐妇女综合征”理论作为证据被采用的司法实践，认为该理论可以帮助法官和陪审团更好地理解家庭暴力受害者在实施防卫行为时的心理状况以及该行为的合理性。季理华：《受虐妇女杀夫案件中刑事责任认定的新思考》，载《政治与法律》2007年第4期。季理华：《受虐妇女杀夫案件中刑事责任认定的新思考》，载《政治与法律》2007年第4期。钱泳宏认为，在司法实践中可以借用外国已经运用成熟的理论作为可采的专家证言，一方面有利于家庭暴力受害者反击行为的公正审判，另一方面也有助于正当防卫理论体系的完善。钱泳宏：《“受虐妇女综合症”理论对我国正当防卫制度的冲击》，载《温州大学学报（社会科学版）》2008年第5期。钱泳宏：《“受虐妇女综合症”理论对我国正当防卫制度的冲击》，载《温州大学学报（社会科学版）》2008年第5期。陈飞、杨冬提出，“受虐妇女综合征”可以解释家庭暴力被害者反击行为可以应用正当防卫理论的合理性，可以在定罪量刑方面给予一定的帮助。陈飞、杨冬：《家暴案中受虐妇女“以暴制暴”行为的正当防卫适用》，载《云南大学学报法学版》2016年第5期。陈飞、杨冬：《家暴案中受虐妇女“以暴制暴”行为的正当防卫适用》，载《云南大学学报法学版》2016年第5期。王竹青、王丽平肯定了“受虐妇女综合征”理论，并表示西方能够将“受虐妇女综合征”理论应用于司法实践中，也表明该理论具有现实的科学性和可操作性。王竹青、王丽平：《论受虐妇女综合症理论在家庭暴力案件审理中的运用》，载《妇女研究论丛》2013年第5期。王竹青、王丽平：《论受虐妇女综合症理论在家庭暴力案件审理中的运用》，载《妇女研究论丛》2013年第5期。国外文献综述关于家庭暴力的概念，卡洛琳·霍尔认为，家庭暴力是伴侣或前伴侣对妇女在肉体和精神情感上的虐待。莱温森认为，家庭暴力是妇女收到的来自丈夫的身体羞辱，包括扇耳光、推、打、烧、砍、枪击等行为。在早期对于家庭的定义中，其受虐方主要是处于婚姻关系中的妇女，家庭暴力行为主要被认为是物理上的暴力行为。随着对于家庭暴力定义研究的深入，受害者与施暴者之间的关系扩大到了情侣，同时心理和情感上的虐待也纳入了暴力行为的范畴。在许多西方国家，在家庭暴力受害者杀害施害者的故意杀人罪的量刑中，会将“受虐妇女综合征”作为主要的理论支持。美国心理学家LenoreWalker第一次将心理学概念“受虐妇女综合征”应用于家庭暴力受害者为了反抗暴力行为所引发的刑事案件中，这一理论与“亲密伴侣暴力”理论密切相关。这两个理论认为，男性在幼儿时期如果处在家庭暴力的环境中，就会学习这种行为，并把其当作解决婚姻中问题的手段。这一思想使男性在亲密关系中面对在体力方面落于下风的女性时，会采取暴力手段来控制女性，造成对女性合法权益的侵犯。而对于女性来讲，长期处于家庭暴力的家庭环境中，会对其心态造成不良影响，长此以往会使其处于一种特殊的心理状态，进而影响行为表现。许多国家在司法实践中也采取了这一理论，如美国和加拿大便将“受虐妇女综合征”的专家证言作为证据引入司法实践中。KitKinports和GeorgeP．Fletcher认为，长期处于家庭暴力下的妇女杀害丈夫的理由是为了摆脱长期令其忍无可忍的家庭暴力，在这种心理的支撑下应当被认为是正当防卫，免于刑事处罚。KitKinports,TheMythoftheBatteredWomanSyndrome,TemplePoliticalandCivilRightsLawReview,Vol.24,No.2,2015,p.317.GeorgeP.Fletcher,BasicConceptsofCriminalLaw,OxfordUniversityPress,1998,p.137.KitKinports,TheMythoftheBatteredWomanSyndrome,TemplePoliticalandCivilRightsLawReview,Vol.24,No.2,2015,p.317.GeorgeP.Fletcher,BasicConceptsofCriminalLaw,OxfordUniversityPress,1998,p.137.在“受虐妇女综合征”理论应用于法律层面之前，在家庭暴力情况下杀害施暴者的被告使用精神病抗辩。但如RobbinS.Ogle和SusanJacobs在Self-defenseAndBatteredWomenWhoKill中所述，精神病抗辩不能完全合理解释杀害施暴者的被告的心理和行为状态。Self-DefenseandBatteredWomenWhoKill:ANewFramework-2002,PageiiibyRobbinS.Ogle,SusanJacobs.ReadSelf-DefenseandBatteredWomenWhoKill:ANewFrameworknowatQuestia.Self-DefenseandBatteredWomenWhoKill:ANewFramework-2002,PageiiibyRobbinS.Ogle,SusanJacobs.ReadSelf-DefenseandBatteredWomenWhoKill:ANewFrameworknowatQuestia.文献述评在域外较为发达的国家和地区，司法实践中对于家庭暴力以暴制暴案件的抗辩大多采用“受虐妇女综合征”理论，其推行使得许多家庭暴力被害者得以释放，应用效果显著。该理论考虑到被害者处于长期家暴压力下心理的创伤，减轻在法律上对其的惩罚，在一定程度上保护了被害者应有的权益，有值得借鉴之处。在国内，家庭暴力所引发的公众讨论屡见不鲜，也引起了学术界的广泛讨论。有的学者认为可以引入“受虐妇女综合征”理论，将专家证言作为可采证据，也有学者认为可以将认定条件中的防卫时间要件适当进行界限上的扩大。论文的结构及主要内容论文结构本文共分为三个部分，第一部分界定家庭暴力的概念，明确家庭暴力的本质特征，确定其核心内涵，并阐述目前我国家庭暴力以暴制暴的刑事案件中正当防卫成立的要件，总结我国家庭暴力中正当防卫认定的现状；第二部分从立法和司法两个部分分析我国目前对于家庭暴力中正当防卫认定的局限；第三部分针对上文提出的局限提出相应的改进方案，希望通过认定制度和认定标准的完善鼓励家庭暴力受害者进行正当的防卫行为，以减少家庭暴力的伤害。主要内容（1）对家庭暴力概念进行界定，概述我国家庭暴力中正当防卫行为认定现状，并阐述其认定条件。（2）家庭暴力中的正当防卫与一般暴力行为中的正当防卫在认定方面应当有所不同，而我国立法司法中并未对二者有所区分。在这一部分将分析我国现今家庭暴力的正当防卫认定中的局限，以对家庭暴力以暴制暴类案件做出更公正的判决。（3）针对家庭暴力中正当防卫认定存在的问题提出相应的完善措施和改进方案。论文的研究方法文献研究法在论文的撰写过程中，笔者在对家庭暴力中正当防卫的认定研究之前查阅了大量相关文献，对文献中的理论归类总结和学习，以期能够对案例进行更全面的分析。比较研究法通过对国外一些地区在家庭暴力中正当防卫认定现状进行比较研究，学习其先进举措，为我国的相关立法、执法提供借鉴。家庭暴力及正当防卫限度概述家庭暴力的概念及特征家庭暴力的概念在《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见中》（下文简称《意见》）指出，家庭暴力发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间，划定了法律意义上家庭暴力中主体的范围，解决了在此之前对于家庭暴力主体边界一直处于模糊状态的问题。学术界对于家庭暴力的定义有不同的说法，有的学者认为，家庭暴力的形式主要包括身体上的暴力，如扇耳光、推、打、烧、砍等行为赵庆丽、杨彩方：《家庭暴力的特征与宽严相济刑事政策的适用》，载《法治快报》2008年3月25日，第5版。；而有些学者认为，性、精神和情绪上的虐待也应纳入家庭暴力的范畴陈敏：《涉家庭暴力案件审理技能》，人民法院出版社2013年3月版。赵庆丽、杨彩方：《家庭暴力的特征与宽严相济刑事政策的适用》，载《法治快报》2008年3月25日，第5版。陈敏：《涉家庭暴力案件审理技能》，人民法院出版社2013年3月版。《反家庭暴力法》中将家庭暴力定义为家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。这是目前我国法律上对家庭暴力的定义，为学术研究提供了法律依据。家庭暴力的特征对于家庭暴力的特征有多种解释，从家庭暴力本身来看，家庭暴力行为具有隐蔽性、手段多样性和后果严重性；从主体上看，家暴行为的主体之间具有关系的亲密性以及较大的反差性，从时间上看家暴行为具有连续性、反复性，从手段上家暴行为具有多样性；从后果来看具有后果严重性和司法救济的困难性。可以将家庭暴力行为的特征总结如下：第一，在空间上家庭暴力具有隐蔽性的特点。家庭内部是家庭暴力的多发地，外界对于其情况了解较少，同时“家丑不可外扬”的观念使司法介入的第一步就受到了阻碍。在司法介入的过程中，由于家庭暴力的隐蔽性，也可能遇到难以取证的困难。第二，家庭暴力在时间上具有持久性和反复性的特点。施暴者一旦进行了第一次家庭暴力，并达到其想要的结果，在之后的家庭生活中就很有可能继续采取暴力行为解决家庭问题或以暴力手段逼迫家庭成员满足自己的要求。家庭暴力受害者碍于面子或考虑到其他家庭成员的想法而一味容忍也会使施暴者的暴力行为越发猖獗。第三，家庭暴力在目的上具有控制性的特点。不同于一般的暴力行为，家庭暴力的目的一般是为了掌控受害者使其不断满足施暴者在家庭决策中的要求。同时对比一般的家庭纠纷，家庭暴力主体之间无论在地位还是体力上都处于不平等的水平，双方在力量上对比悬殊，这使得双方的家庭关系处于控制与被控制的畸形状态，施暴者在强势地位掌控受害者的人身和心理状态。家庭暴力中正当防卫的成立要件在家庭暴力以暴制暴刑事案件中适用正当防卫理论同样遵循“五要件”说，王国宾：《正当防卫疑难问题论要》，吉林大学2007年博士论文。但在原有正当防卫理论的基础上应做出与家庭暴力以暴制暴刑事案件相适配的改变。王国宾：《正当防卫疑难问题论要》，吉林大学2007年博士论文。不法侵害实际发生在家庭暴力以暴制暴的刑事案件中，实际的不法侵害的发生是其起因条件。陈兴良：《正当防卫：指导性案例以及研析》，载于《东方法学》，2012年第2期。在原有正当防卫理论中，“不法侵害”包含违法行为与犯罪行为，在家庭暴力背景下的正当防卫成立的“不法侵害实际发生”条件主要有两个方面，一是不法侵害达到犯罪行为的程度，二是侵害的实际发生。侵害的实际发生，是指施暴者对受害者做出的侵害是真实存在的，而不是假想或杜撰的。陈兴良：《正当防卫：指导性案例以及研析》，载于《东方法学》，2012年第2期。不法侵害正在进行在家庭暴力以暴制暴的刑事案件中，不法侵害正在发生也应为构成正当防卫的要件之一。在原有的针对一般不法侵害行为的正当防卫中，根据特定情况的紧迫性，时间要件可以提前到侵害行为的预备行为发生时。在家庭暴力以暴制暴的刑事案件中，由于家庭暴力持久性和反复性的特点，应适当将时间条件范围再扩大。但不能将时间条件的范围无限扩大，这就违背了正当防卫制度的理念。以保护合法权益为目的对于施暴者对受害人人身权利的侵害，受害者做出反抗行为的目的应是为了保护自己或家人，即其具有防卫意识。王国宾，张大志，范德安：《自然人能否自救——自救行为初论》，载《中国律师》2004年第7期。如果受害者的反抗不是由防卫意识主导的，那么对施害者的反抗可能演变为出于报复心理的、造成严重后果的故意伤害行为。王国宾，张大志，范德安：《自然人能否自救——自救行为初论》，载《中国律师》2004年第7期。针对不法侵害人本人家庭暴力中受害方针对施暴者的反抗行为构成正当防卫的条件当然需要包括正当行为理论中的对象要件，即防卫行为应是受害者的自我防卫行为，针对于家庭暴力中的施害者一方，而不是其他人，不能为了防卫实施伤害的施害者而伤害未实施伤害行为的其他人。张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版。张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版。不能明显超过必要限度并造成重大损害对于家庭暴力受害者对施害者的反抗行为，可以低于、等于或适当超出施害者不法侵害行为的损害，但不能够明显超出该限度，否则会被认为是防卫过当。陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版。但是在司法实践对于正当防卫防卫界限会存在判断不明的情况。陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版。本章小结目前对于家庭暴力的概念，最普遍认同的说法是家庭暴力包括物理上的暴力行为以及心理暴力行为，这也与我国《反家庭暴力法》中对家庭暴力的定义相符。在我国现有的规定中，对于家庭暴力中正当防卫的认定，与一般暴力中正当防卫的认定是相同的，同样遵循“五要件”说。由于家庭暴力与一般暴力行为有所不同，这样的规定是有所局限的。家庭暴力中正当防卫认定存在的问题立法层面家庭暴力中正当防卫认定的局限缺乏专门的立法规定在现今的法律中并未对家庭暴力的正当防卫行为单独进行特殊规定，《意见》中对于其标准判定的描述也较为模糊，同时由于《意见》只是一种司法文件，彭中礼：《最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究》，《法律科学》2018年第3期。在实践中仍以《刑法》相关规定为准。家庭暴力以暴制暴的刑事犯罪中，犯罪嫌疑人的犯罪动机是在家庭暴力的影响下所做出的被迫防御行为。但是在现有的《刑法》中对于家庭暴力以暴制暴的刑事犯罪案件的判决采取一般暴力行为的正当防卫的标准进行判定，却未考虑到家庭暴力的特殊性以及长期处于家庭暴力压迫下对犯罪嫌疑人心理上的影响，这对被告来说并不公平。因此在家庭暴力中正当防卫的判定方面可以认为现今法律是存在一定欠缺的。彭中礼：《最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究》，《法律科学》2018年第3期。缺乏统一的认定标准在《意见》中对家庭暴力正当防卫的认定条件有所涉及，但仅是针对认定限度的规定，而针对防卫起因要件和防卫时间要件的认定，在司法实践中仍是遵循《刑法》中一般正当防卫的认定标准。可是对于家庭暴力所引发的被害者采取反击手段刑事案件中正当防卫的认定，时间要素是最为特殊的一个要件，按照一般正当防卫的认定标准对其进行认定显然缺乏对其特殊性的考虑。《意见》中第20条将长期家庭暴力作为防卫因素进行考虑，在审判时可以酌情从宽处罚，但并未说明是否可以作为家庭暴力正当防卫的认定标准，这使得家庭暴力防卫案件在审判时仍无法避免使用传统正当防卫认定标准。在法律没有明确规范、认定标准缺失的情况下，使得家庭暴力防卫案件在审判中对于正当防卫的裁量难以统一，同案不同判的情况时有发生。司法层面家庭暴力中正当防卫认定的局限不法侵害认定的局限受害者进行的防卫行为属于正当防卫的必要条件是不法侵害的正在发生，为了保证合法权益不受侵害，法律赋予个人以自主防卫的权利。对于一般违法犯罪来说，不法侵害的发生非常容易判定——暴力行为开始进行即可认定不法侵害的发生。但是家庭暴力长期反复性的特点是一般突发性暴力行为所不具备的，对于被害者来说，某一次家庭暴力的结束并不意味着整个家庭暴力带给其身体和心理上的伤害结束了，家庭暴力行为会重复进行，一次家庭暴力结束后，被害者仍有大概率可能受到另一次家庭暴力的侵害，同时，对于被害人来说，家庭暴力对其产生的影响一直存在。在两次家暴进行的间隙，被害者一直受到家庭暴力给其带来的伤害和影响，对于被害者而言，不法侵害早已开始，并且长期重复地进行。在一般情况下的正当防卫以不法侵害正在发生为前提条件，却容易忽视长期家暴行为带来的长期侵害影响。时间认定的局限一般正当防卫认定的时间区间为从不法侵害开始到不法侵害结束的范围内，即“正在进行”的时间区间。在司法实践中对于正当防卫的时间认定的判断一是判定是否在侵害持续的时间内，二是是否具有制止侵害的紧迫性。但对于家庭暴力的防卫来说该要求很难满足，在家庭暴力中，受害者一般为弱势群体，按照一般正当防卫侵害行为正在进行且有紧迫性的要求很难实现，暴力行为发生时被害者已经失去防卫优势，在少数情况下，被害者甚至已无法反抗，这使得家庭暴力中的正当防卫难以落实。为了避免下一次家暴的发生，被害者只能选择施暴者不具备施暴可能时进行反抗，而此时的反抗行为又不满足正当防卫的时间范围和制止侵害紧迫性的要求。其次，家庭暴力多数发生在封闭的家庭环境中，被害者求助的难度极大，这使得长期处于家庭暴力环境中的被害人心理状态更加不稳定，要求其在巨大心理压力下做出准确的判断也很难实现。综上所述，如果按照一般暴力行为中正当防卫的标准进行判定，家庭暴力情况中正当防卫的合法性很难实现。限度认定的局限在司法实践中对防卫限度的认定要求十分严格，对于受害者的防卫界限的要求是足以制止施害者的侵害行为即可，若超出限度则要承担相应的刑事责任。这对于受害者防卫行为限度要求很高，并且假定受害者限制了施害者的侵害行为后即可脱离危险环境，因此不需对施害者进行更严重的防卫手段。但在家庭暴力的环境下，首先受害者在体力和心理状态上都处于劣势地位，难以冷静思考防卫手段与限度，其次即使受害者对施害者的侵害行为进行了一定程度的限制，也难以脱离危险环境，向外界求救。在这种心理压力大、高度紧张的情况下，难以理智把握防卫界限，如果未能有效防范侵害，则有可能激怒施害者。在这种情况下，受害者为了保证自身安全只能实施超出必要限度的防卫行为，以保证施害者无法再次实施侵害行为。严格的防卫限度要求对于一个处于弱势地位且长期受到侵害的防卫者来说太过苛刻，很难帮助受害者维护其合法权益，反而容易因为防卫过当而受到处罚。本章小结对于家庭暴力中正当防卫的认定，从目前的立法上来看，我国还没有对其进行专门的立法规定和认定标准；而从司法上来讲，采用与一般暴力行为的正当防卫相同的认定条件会导致在不法侵害的认定、时间的认定及限度的认定上有所局限，难以帮助受害者维护其合法权益，无法对家庭暴力以暴制暴的案件做出公正的判决。家庭暴力中正当防卫认定的完善建议 家庭暴力中正当防卫认定制度的完善立法规制的完善作为与一般暴力情况下正当防卫有明显不同的特殊防卫情形，在我国的法律规定中并没有对家庭暴力中正当防卫的认定有特殊的规定。家庭暴力下正当防卫的认定有其特殊性，但又应当遵循正当防卫的原则，基于家庭暴力的特殊情况在正当防卫的认定中进行单独规定。对于不法侵害的认定方面，据上文所述，家庭暴力是一个连续性的暴力行为，从第一次家庭暴力开始，其不法侵害对于受害者来讲一直存在，无需出现实际的暴力行为和威胁的紧迫性才认定不法侵害。魏汉涛：《正当防卫的适用条件之检讨—来自受虐妇女综合症的歧视》，载《四川警察学院学报》2013魏汉涛：《正当防卫的适用条件之检讨—来自受虐妇女综合症的歧视》，载《四川警察学院学报》2013年1月第25卷第1期。对于时间范围认定方面，在一般的暴力行为中，从暴力行为的开始到结束为“正在进行”，根据上文的分析，在家庭暴力中，如果严格执行“正在进行”的时间要求，会使得正当防卫的认定十分苛刻。因此在立法规制中，应对家庭暴力中正当防卫认定的时间界限进行适当调整，一方面，如果将整个连续不断的家庭暴力行为时间都纳入时间认定范围中，这对没有危害性情况下的施害者是不公平的，但另一方面，由于双方在力量上的悬殊差距，将时间范围进行适当的拓展有其合理性。因此，应根据施暴者既往的暴力行为特点进行分析，参照受害者实施提前防卫行为的必要程度，来判断受害者的防卫行为是否符合时间条件，而不仅拘泥于正在进行。赵秉志，原佳丽：《对女性“以暴制暴”行为的刑法学思考——基于家庭暴力视野下的思考》，《人民检赵秉志，原佳丽：《对女性“以暴制暴”行为的刑法学思考——基于家庭暴力视野下的思考》，《人民检察》2015年第13期。对于防卫限度方面，由于长期处于高度压力下，受害者难以清晰把握防卫的适当限度，因惧怕防卫行为无法制止施暴者的行为而再次受到更为严重的打击，可能做出超出适当防卫限度的行为。因此，防卫限度的认定，不应只与单次家庭暴力行为相对比，而应充分考虑往常家庭暴力中施暴者对受害者的迫害程度，这样在一定程度上可以保证受害者能够保护自己的合法权益。提高司法实践对正当防卫认定的保障（1）提高家庭暴力中正当防卫认定的准确度在家庭暴力类案件中，长期的暴力行为不仅残害受害者的身体，还会对受害者的心理会产生潜移默化的影响。而在实践中，由于司法人员并非可以对受害者心理状态做出专业判断的专业人员，只能通过既往的出警记录、相关证人证言以及调解记录进行判断。但家庭暴力受害者很少选择报警，这使得出警记录等证据难以获得，无法对受害者是否长期遭受家庭暴力进行判断。在这种情况下，专家证人的作用显得极其重要。首先，赋予专家证人一定质询的权利。在家庭暴力以暴制暴案件中，不仅要将家庭暴力受害者看作被告以审理案件，同时也要顾及其被害人的身份。因此赋予专家证人以一定的质询权利，专家针对性地与被告进行交流，既能够对其进行安抚，顾及其心理状态，又能够在交谈中对其是否长期遭受家庭暴力做出判断。其次，在实践中将专家证人的意见列为必需证据提交。在家庭暴力防卫犯罪中，对被告行为的裁量要考虑的因素众多，对司法人员来说仅凭现有证据很难做出公正的判决。因此在认定正当防卫的过程中，参考专家证人的意见，考虑家庭暴力对被告心理上的伤害程度，以做出合理裁量。最后，由于专家证人的鉴定对该类案件影响较大，因此对于专家证人的审查必须严格，必须对其相关资质做出明确且严格的规定，以确保专家证人意见的专业性。（2）确保证据采集的准确性对于家庭暴力以暴制暴类案件正当防卫的认定，证人证言主要来源于家庭成员，但由于家庭成员身份较为特殊，很容易带有个人感情，致使其证言往往带有主观因素，可能会对正当防卫的认定造成不良影响。因此在证据采集过程中必须谨慎，对于存疑的证据，要进行补充验证。家庭暴力中正当防卫认定标准的完善不法侵害认定条件的放宽正当防卫制度的设立是为了保障受害者的合法权益，一般情形下正当防卫的认定时以不法侵害的发生为前提的，但在该前提下，家庭暴力的正当防卫无法实施，被害者的合法权益无法得到保障，与正当防卫设立的目的相悖。家庭暴力具有反复性的特点，这一点与一般暴力行为的一次性不同，对于被害者来说，单次暴力的结束并不意味着整个家庭暴力行为的结束，而意味着下次暴力行为即将开始，而当下一次暴力行为一旦开始，受害者的自卫空间就会变得很小，家庭暴力给被害者造成的危险环境和负面影响是一直存在的。因此，家庭暴力正当防卫所要考虑的不法侵害条件不仅要包括制止侵害的紧迫性，也要考虑防卫的必要性，而且对于受害者来说，长期的家暴行为会对其身心造成极大程度上的摧残。在正当行为的认定中，不应当将家庭暴力割裂认定为一次次的暴力行为，而应重视家庭暴力给受害者带来的长期伤害。根据“受虐妇女综合征”的理论，暴力周期由三个阶段构成——矛盾积累、暴力殴打和原谅，认为每次暴力行为后，被施暴者总会原谅施暴者，导致施暴者无法接受应有的惩罚，有恃无恐地进行下次暴力。该理论把家庭暴力行为看作是一个整体的循环过程。因此在家庭暴力案件中，有必要放宽不法侵害的认定条件，不仅拘泥于本次侵害的实际发生才能进行防卫。时间认定条件的扩宽学术界针对家庭暴力长期性和反复性的特点对其正当防卫时间要件有以下两种观点：一种观点认为“正在进行”局限于单一暴力行为进行的过程中；另一种观点认为“正在进行”在经常反复性的家庭暴力环境下，前一暴力行为的结束至下一次暴力行为开始之间的时间也可以划入“正在进行”的时间范围内。在司法实践中，通常采取上述第一种观点，但在家庭暴力被害者反击的案件中，大多数自卫行为发生在这一时间段，这使被施暴者在正当防卫的认定上会出现一些困难，只能作为从宽处罚情节。对于时间认定条件的扩宽不是没有限度地将两次暴力行为的时间全部划入时间条件的认定范围，过于宽泛的时间认定条件可能造成被害者由于对施暴者的憎恨和急于摆脱家庭暴力而选择在施暴者睡觉或其他无攻击可能的时间段报复性地供给施暴者，这对施暴者是不公平的。基于上述“受虐妇女综合征”理论中对暴力周期的解释，在一个周期结束、另一个周期将要开始时，大多数长期处于家庭暴力环境下的受害者会敏感地感觉出“暴力殴打”环节的到来，说明在一定程度上家庭暴力行为是可以被受害者预测的。在施害者极有可能实施家庭暴力的情况下，是可以进行适当的提前反击的，因此不能够全盘否定提前防卫的合法性，可以根据防卫的目的及正当性进行合理判断。因此，综合分析施暴者过去施暴行为的规律和严重程度，对于正当防卫时间认定条件的适当拓宽，有助于帮助家庭暴力受害者反击行为正当化的认定，但另一方面也不能够无限度地放宽。限度的扩展如上文所述，在长期家庭暴力的压迫下，受害者的身心都处于极度不健康的状态下，面对家庭暴力带来的恐惧和求助无门的情况，为了摆脱家庭暴力的阴影，会做出过激行为，以寻求摆脱。如果按照现有法律对于防卫限度的严格规定，让她们在这种精神状况下做出合理的防卫行为显然是不公平的。因此在防卫限度条件的认定中，不能忽视被害者受到家庭暴力对其精神伤害的影