论同人作品著作权合理适用的从金庸诉江南《此间的少年》著作权纠纷案说起

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摘要随着社会文化交流的日益频繁，网络的高速普及，同人作品的流行与兴盛的同时也引起了一些有待我们解决的问题，尤其是对同人作品著作权的合理使用制度的问题，在我国，同人作品著作权还存在着法律尚未涉及的“空间”，使得其一直处于合法与违法的灰色领域，引发了与原著作人间的权利纠纷。本文即是通过对同人小说《此间的少年》，引出我国同人作品著作权的两个问题：明确对同人作品著作权的定义及其判定标准；以及明确同人作品创造者的权利和义务，然后分析这两部小说共同存在的问题，最后在本文的第五个部分，笔者给出了以下三点合理的建议。希望通过对同人作品著作权问题的深入分析，不断完善我国著作权法在同人作品中的适用范围，使得原著作者与同人作品作者达到“开放包容，互利共赢”的局面，进一步促进社会文学文化的发展。关键词：同人作品著作权合理使用ABSTRACTWiththeincreasinglyfrequentsocialandculturalexchanges,therapidpopularizationofthenetwork,thepopularityandprosperityoftheworksofthesamepersonalsocausedsomeproblemstobesolved,especiallytheproblemofthereasonableusesystemofthecopyrightoftheworksofthesameperson.InChina,thecopyrightoftheworksofthesamepersonstillhasa"space"thathasnotbeeninvolvedinthelaw,whichmakesitalwaysinthelegalandillegalGrayCollarDomain,hascausedtherightdisputewiththeoriginalwork.Thispaper,throughthenovel"theyouthhere",leadstotwoproblemsofthecopyrightofthesameperson'sworksinChina:definingthedefinitionandjudgingstandardofthecopyrightofthesameperson'sworks;clarifyingtherightsandobligationsofthecreatorofthesameperson'sworks,andthenanalyzingthecommonproblemsofthetwonovels.Finally,inthesixthpartofthispaper,theauthorgivesthreesuggestions.Itishopedthatthroughthein-depthanalysisofthesetwoworksofthesameperson,thescopeofapplicationofChina'scopyrightlawintheworksofthesamepersonwillbecontinuouslyimproved,andthecreationofworksofthesamepersonwillbeencouragedandsupported,sothattheoriginalauthorandtheauthorofworksofthesamepersoncanreachthesituationof"opentolerance,mutualbenefitandwin-win"andfurtherpromotethedevelopmentofsocialliteratureandculture..Keywords:Fan-fictionworkCopyrightFairusesystem目录TOC\o"1-3"\h\u一、引言 1二、同人作品著作权合理使用问题的提出 1（一）引发同人作品著作权合理使用问题的案情介绍 1（二）争议焦点的分析 1（三）法院的认定及笔者的思考 2三、同人作者著作权的相关基础理论 3（一）同人作品著作权相关概念的分析 3（二）同人作品合法性与否的分析 4（三）同人作品著作权与原作品著作权的冲突类型 6四、同人作品著作权合理使用界限之博弈 7（一）原作品认定侵权之合理依据 7（二）同人作品之抗辩依据 9（三）笔者的分析 11五、我国同人作品著作权的立法缺陷与完善建议 12（一）我国同人作品著作权的立法现状与缺陷 12（二）完善我国同人著作权的建议 13六、总结 15参考文献 15致谢 17论同人作品著作权合理适用的从金庸诉江南《此间的少年》著作权纠纷案说起一、引言随着网络信息化的发展，在我国同人作品的发展越发的流行和兴盛。但我国法律缺乏了对于同人作品的定义、合理使用范围等内容的明确规定，使得其一直处于合法与违法的灰色区域，从而引发了同人作品作者与原著作者间的权利冲突。在看到同人作品存在侵权可能的同时，我们也应该看到同人作品的影响力与传播对于原作品知名度的提升起到的重要作用。在这种情况下，我们意识到了传统的著作权的局限性，传统的著作权已经不能再维持两者的平衡关系。二、同人作品著作权合理使用问题的提出（一）引发同人作品著作权合理使用问题的案情介绍在2016年查良镛起诉了杨治创作的《此间的少年》，认为其擅自使用和篡改金庸作品中的人物形象，性格特点以及故事背景等原著存有元素，且在进行改编后不注明使用上述原著元素的来源，严重侵害了查良镛的改编权、署名权、保护作品完整权等著作权人应享有的其他权利。同时，被告在利用读者对金庸作品中武侠人物的喜爱来提升同人作品的关注度后，采用不正当竞争的手段获得巨大利益，违背了诚实守信原则，构成了不正当竞争。请求法院判令杨治停止侵权、赔礼道歉、消除影响并赔偿经济损失。该案有“国内同人作品第一案”之称，在2018年有了一审判决的结果，法院判定杨治的同人小说《此间的少年》没有侵犯查良镛的著作权，但事实存在违反了我国的反不当竞争法的侵权行为，因此在一定程度上构成了不当竞争。案子虽然已有定论，但数年内，这类似性质的案件屡屡发生，包括最近刚发生了的同人小说《下坠》女化肖战版的事件。这些案例愈发引发起人民了对同人作品著作权合理的使用范围问题的深入关注。（二）争议焦点的分析本案件共有四个争议焦点，但在该文中我们只提及与本论文题相关的焦点：《此间的少年》是否侵害查良镛的著作权；被告杨治等人的行为是否构成不正当竞争。1、《此间的少年》是否构成著作权侵权对查良镛一方提起的诉称:被告构成了著作权的侵犯。杨治辩称：“在故事情节构造上，《此间的少年》与金庸作品之间并无相似之处，是在不同的时代与空间背景下,围绕人物角色撰写出来的全新的故事情节,创作出不同于原告作品的校园青春文学小说”，且作品间并无实质性的相似,不构成对金庸先生作品的著作权侵权。2、同人作品《此间的少年》是否构成不正当竞争对查良镛一方提起的诉称:被告构成了不正当竞争。杨治辩称：“《此间的少年》的创作、出版和发行未违背诚实守信原则和公认的商业道德，也未对且查良镛的合法权益造成实际损害，不构成不正当竞争行为。（三）法院的认定及笔者的思考1、关于《此间的少年》是否侵害查良镛的著作权。法院根据“思想与表达两分法”，即只保护思想的表现形式，不包括作品中所反映的思想本身来判断《此间的少年》与金庸作品是否构成实质性相似。虽然《此间的少年》作者江南借鉴、引用了金庸作品中部分人物名称、性格、故事背景，但该作品中的故事情节，所表现的意义和内涵与原著是截然不同的，是一部全新的现代校园青春文学小说。在此情况下，《此间的少年》不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》并未侵害查良镛所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。2、关于同人作品《此间的少年》是否构成不正当竞争。根据我国《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。虽然杨治创作《此间的少年》时仅发表于网络供网友免费阅读，但在吸引更多网友的关注后即出版发行以获得版税等收益，其行为已具有明显的营利性质，故杨治与查良镛均存在竞争关系，双方的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。综上，随着网络信息化的发展，我国同人作品的发展与日俱增，但是我国缺乏了对于同人作品的概念、性质等具体内容的明确规定，使得其一直处于合法与违法的边缘，从而引发了同人作品与原著作人之间的权利纠纷。一方面笔者支持作者对同人作品的创作，但在借鉴和引用原著作品的内容时，不能一味的去全盘复制和套用，要尊重著作权人的心血和智慧的结晶。另外，各界人士在创作同人作品时应当有反不正当竞争的意识，不得在未经原著作者同意的情况下，将作品进行商业化，侵犯他人的财产权。同人作品著作权的相关基础理论（一）同人作品著作权相关概念分析1、同人作品的概念同人作品在我国并没有专业学术上的定义，但在广泛意义上同人作品是指是原著作品的爱好者利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或故事背景设定等元素基础上进行的二次创作作品。同人作品的类型剧情衍生型该类同人作品是我们最为熟悉的一种，是对原著作品中的具体内容和情节进行改编的“演绎作品”，对原著的依赖性强，主要是对原作的续写或改写。由于对原著改写的幅度范围比较大，因此这类同人作品往往很容易侵犯原著作者的著作权，如：保护作品的完整性。对这类作品的改编大多数是的立足点是满足同人作者或原著读者对原著故事情节，内容，结局的另一种“追求”，有的人觉得原著表现得过于完美脱离生活感，而将故事改编得内敛真实；有的觉得原著表现略有遗憾，而将故事改编得圆满美好。异时空设定型这类同人作品单纯的使用了原著作品中的人物名称、性格、故事背景等表面形式的元素，但作品中的故事情节，表现的意义和内涵与原著是截然不同的。其中以江南《此间的少年》为例，作者就借鉴、引用了金庸作品中部分人物名称、性格，但故事情节开展是在现代，是一部全新的现代校园青春文学小说。虽有相似之处，但在法律认为该作品与原著作品间的相似并非是实质性的相似。3、同人作品与原作品的区别原作品亦称“原始作品”。是“演绎作品”的对称。作者依一定的创作目的，通过自己的创造性构思而全新创作的作品。是著作权法保护的对象，作者独立享有其著作权的全部权利。在著作权保护期内，他人若要使用该作品或者在其基础上创作演绎作品，均须得到作者或其继受著作权人的许可。从同人作品的概念中，我们可以归纳出以下几个特征:（1）同人作品创作过程中对原著的依赖性。同人作品大多数是以原著作品为基础进行的二次创作，在人物角色、故事情节以及背景设定上或多或少的借鉴和引用原著的内容。以《此间的少年》为例，其中主要人物角色名称如郭靖、令狐冲、杨康、黄蓉等人物的性格特点、人物关系等均和金庸所著的多部武侠小说中的人物角色名称和性格特点有着很高的相似度。（2）同人作品创作故事情节内容的自主创造性。同人作品虽然在一定程度上或多或少的借鉴和引用原著作品的内容，但这不意味着对原著作品全盘复制和套用，江南在《此间的少年》中，讲述的是具有独特的创造性的现代大学校园生活的故事，是不同于金庸作品的一部全新的同人作品。（3）同人作品合理使用范围界定的不清晰性。由于我国的著作权法缺乏了对于同人作品合理使用范围的明确界定，使得同人作品作者与原著作者间的利益无法达到平衡，从而引发了与原著作人间的权利纠纷。在这种情况下,我们意识到了传统的著作权的局限性，传统的著作权已经不能再维持两者的平衡关系。对于同人作品当中原作人物的使用行为应当如何界定，本文将就该问题进行分析。（二）同人作品合法性与否的分析1、著作权构成要件的分析判定某一作品是否为我国著作权法上所称作品，应该从以下几个构成要件进行分析，主要包括当时思想或感情的表现、独创性和原创性以及作品的表现形式的合法性。第一，应当是思想或感情的表现。我国著作权法运用的是“思想与表达两分法”，即只保护思想的表现形式，不包括作品中所反映的思想本身。在一定程度上保护了原著作者合法权益的同时，对同人作品的作者的合法权益保护是显失公平的。例如同人作品《此间的少年》不管是在故事情节、时代背景上都是作者智力劳动成果的结晶，凝聚了作者的思想情感，通过文字的方式赋予了该部作品实体意义，因此，从作者原本的创作的初衷是合理的，对金庸人物名称和人物性格的借鉴并未超过限度。因此，《此间的少年》一书充分体现了作者的思想或感情。因此，《此间的少年》具备了这一法律构成要件。第二，应当具有独创性或原创性。独创性是指作者在一定创作目的，结合自己的智力劳动、思想情感，赋予某一部作品价值和意义，是不隶属于任何原著作品的全新的属于自己创造的作品。同人作品《此间的少年》一书描述的是具有独特的创造性的现代大学校园生活的故事，是在金庸多部武侠小说人物设定上进行二次创作的全新故事，与金庸的多部作品的故事内容，时代背景无一相似，仅在人物名称，性格特点的基础上进行了适当的借鉴。因此，《此间的少年》具备了这一法律构成要件。第三，作品的表现形式合法性根据著作权法的相关规定列举了八类作品的表现形式，包括文字作品、口述作品、艺术作品、建筑作品、摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、产品设计图等图形作品和模型作品、计算机软件以及法律、行政法规规定的其他作品。《此间的少年》就属于文学作品，作者江南借鉴、引用了金庸作品中部分人物名称、性格、故事背景，但该作品中的故事情节，所表现的意义和内涵与原著是截然不同的，虽有相似之处，但在法律认为该作品与原著作品间的相似并非是实质性的相似，该作品的表现形式是符合法律规定的。因此，《此间的少年》具备这一法律构成要件。2、著作权法规制范围的分析根据《著作权法》的相关规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”该条明确了演绎作品的作者，对原作品进行再创作时，应事先征得原作者的同意，并依照规定支付报酬，同时原作者仍享有署名权，再创作人不得对原作品进行歪曲、篡改等。因此同人作品是满足著作权构成要件的作品，同时也属于法律规制的范围内的。由此得出原作品与同人作品由于之间存在千丝万缕的联系，引发其合理使用问题上的纠纷与冲突。（三）同人作品著作权与原作品著作权的冲突关系1、基于保护作品完整权引发的冲突保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利，即未经著作权人许可，不得对作品进行实质性的修改，更不得曲解、恶意修改、割裂原作品。同人作者在创作过程中可能会将作者的情节进行曲解、恶意修改，这就构成了对原著作者的侵权行为。例如：《一个馒头引发的血案》作者胡戈截取了陈凯歌导演的作品《无极》中的大量画面，将电影里的部分人物形象进行了篡改，如将“大将军”写成了城管小队长，把一部充满唯美爱情的魔幻故事演绎成一个令人闻风丧胆的犯罪故事。另外在判定同人作品是否侵犯了原著作品的完整性上，则需要原著作者对侵权方的实质内容、材料进行举证。2、基于署名权引发的冲突署名权是指用于表明作者身份，在作品上署名的权利，但在创作同人作品圈子里，仍然存在着许多默认的原著影响力的现象，在对原著作品进行借鉴后，未在同人作品中注明原著作者的现象，导致双方在署名权上产生了纠纷。另外规定署名权体现了对原著作者智力劳动成果的尊重，也让广大读者了解相关的事实，因此，我认为同人作品的作者在书中应当对借鉴原著的情况予以说明，注明原著的作者。《此间的少年》一书中人物姓名、性格特征，引用了金庸先生的十五部武侠小说，开始江南并为加以注明，事后认识到自己侵犯了金庸先生的合法权益后即在作品的引言或开头中注明了原著作品及其作者金庸的姓名。3、基于财产权引发的冲突同人作品还有可能构成不正当竞争，从而获取不当的利益。一方面原著本身就存在一定的价值和名气，当同人作品作者利用原著的相关内容进行二次创作时，往往会起到增加作品可观性的作用，从而吸引相关读者的眼球和兴趣，同时也会获得一定的销售利益。另一方面，同人作品也会提高原著作品的知名度，推动原作品的销量。例如，去年很火的一部电视剧作品《庆余年》，根据目前该剧的动态，今年可能会上映第二部，在这期间，某机构发起了庆余年番外创作大赛，这无疑是有利于维持该剧在网上的知名度和收视率。在这里需要注意的是倘若同人作品作者并未在合理的范围内对原著进行借鉴或改编，就会损害原著作者的经济利益，侵犯了原著作者的财产权，是要承担相应的法律责任的，因此应当适当的借鉴。当然，如果著作权人选择开放包容、互利共赢的态度时，则就不存在财产权的冲突。四、同人作品著作权合理使用界限之博弈（一）原作品认定侵权之合理依据1、存在侵犯保护作品完整权的可能在同人作品创造的过程中或多或少都会对原著进行一定借鉴或引用，如果借鉴或引用超过了合理的限度，进行了较大幅度的对原著作品恶意的歪曲、篡改，与原著的中心思想和情感、所要表达的意义、呈现的内容相背离，并给原著带来名誉、精神、财产上的损害，就可能侵犯原著保护作品完整权。例如《星球大战》官方粉丝俱乐部的会长曾说过绝对不允许任何人任何组织或机构对他们的作品进行含有色情内容等具有丑化作品目的的创作，并且在这件事情上是他们不会做出任何的让步。2、存在侵犯原作品署名权的可能在同人创作的圈子中，会存在着默认原著作者影响力的现象，但笔者认为不管原著的影响力是否为大众所认知，出于对原著作者著作权的保护，同人作品的作者在进行作品创作时，对所使用到原著的部分元素应当自觉的注明来源，这既是对原著作者的尊重和也是在履行法律上的义务。公示大众，让大众了解事，如果没有“注明”立法意识，则会被质疑有“浑水摸鱼”、“搭便车”之嫌，从而引起纠纷，相信读者们的眼睛都是雪亮的，即使原著作者不发声，也难免会引起读者们的众说纷纭。例如：在2016年《鬼吹灯》作者张牧野起诉电影《九层妖塔》制片方，认为《九层妖塔》侵犯了其署名权，《九成妖塔》是北京环球艺动影业公司经张牧野授权的根据《鬼吹灯》小说改编而来的。在同年的6月，北京西城法院作出了一审判决，认为电影《九层妖塔》制片方侵犯了原著作者张牧野的署名权。3、存在侵犯原作改编权的可能改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编权也意味着著作权人有权禁止他人的改编行为。上述提到同人创作有两类，一类是对原著作品中的具体内容和情节进行改编的“演绎作品”；另一类是单纯的使用了原著作品中的人物名称、性格、故事背景等表面形式的元素。前者往往会侵犯原作改编权的可能，因为对内容的改编是比较大幅度的，如果没有进行适度改编，则侵犯了原作改编权，是要承担相应的法律责任的。再者，在改编前也应当自觉的取得原著作者的同意，以避免产生不必要的纠纷。例如：琼瑶曾起诉于正导演的一部电视剧《宫锁连城》，认为该剧的作者大量的改编了原著的故事情节和人物关系，且具有很高的相似性，最后法院判琼瑶胜诉。4、存在侵犯原著人物形象权及其商业化后财产权的可能在我国著作权法中并没有明确规定“形象权”这样的法律术语，这术语学理上的概念。在同人作品在创作过程中，作者可能会引用和借鉴原著作品中人物的名称、性格特点、关系等，并或多或少在某些细节方面稍加改变，因此存在了侵犯原著人物形象的权利的可能。如“迪士尼诉空中窃贼案”，在该案中，迪士尼控告一杂志社，将米老鼠、唐老鸭等可爱的卡通形象改编成了一群胡作非为，任性狂妄、破坏社会秩序的反面形象。另一方面同人作品也存在侵犯原著人物商业化后财产权的可能，因为同人作品的创作是在原著基础上进行的二次创作的，适当的引用和借鉴了原著作品中的一些元素，如：人物名称、人物间的关系等，蹭了原著的热度，从而吸引读者，谋取了一定的经济利益，严重违背了《著作权法》中，诚实守信的原则，严重妨害了原著作者对原创作品的利用，构成了不正当竞争，侵犯了原著作者的商业化后财产权。5、存在侵犯他人人格权的可能在我国，人格权主要包括：生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权以及信用权。根据《民法总则》的相关规定，当公民的以上权利受到侵害时，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。同人小说在创作过程中如果借用公众人物来写，是存在侵犯他人人格权的可能的。例如：就在今年的1月24日，同人小说《下坠》作者将当红明星小生肖战设定为一个有性别障碍的发廊妹，将人物女性化，肖战的粉丝认为这样的设定侮辱了自己的偶像，对这部小说的作者以及AO3平台开展舆论讨伐、网络维权。因此在进行同人作品创作过程中，如若存在借鉴引用某人物原型时，应当征得其本人同意，否则就存在侵犯他人人格权的风险。（二）同人作品之抗辩依据1、宪法赋予的言论自由与自由表达的权利我国宪法赋予我国公民有言论自由与自由表达权利，任何人、任何机构、组织都不能随意的剥夺公民的该项权利，而同人作品作者的创作又是基于自身拥有的合法权利下进行的，因此公民的言论自由与自由表达的权利在一定程度上与我国的的著作权法有着密切的相关，法律上两者权利之间的价值意义是平等。因此言论自由和表达自由的权利也可以成为同人作品作者的抗辩理由。但前提是同人作品的作者在行使言论自由和表达自由是符合我国法律规定的，在行使该权利过程中，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。针对言论自由的限制，从限制对象可分为两者，即是针对言论内容的限制及非针对言论内容的限制。再者创作的初衷是没有“恶意”的，即不能以非法营利为目的的创作，或是为了吸引读者而对原著的内容进行大幅度的篡改和歪曲，违背原著作者赋予该作品的意义和内涵，对原著作者以及作品本身造成了不良的影响，否则可能存在侵犯原著作者权利的行为。2、关于侵犯保护作品完整权及改编权的抗辩依据基于大多数的同人作品都是在原著作品基础上进行的二次创作，或多或少都会借鉴引用到原著中的一些诸如：人物名称、性格特点、故事的背景、情节，整体结构等元素，就可能会存在侵犯保护作品完整权的可能。但笔者认为在认定是否侵犯了作者的保护作品完整权的权利上存有两种不同的认定标准，一种是主观标准，只要对作品的改动未经作者许可、不符合作者的意愿，就构成侵权；另一种是客观标准，即使存在违背原著作者意愿的改编行为，因为作者授权再先，应对授权人的行为进行容忍，只有当作品的改动可能损害作者声誉时才构成“歪曲、篡改”。其中客观标准可以作为同人作品作者的一一个抗辩依据，只要同人作品作者在创造时，并没有损害到作者的声誉，创作的内容也并未与原著的所想要体现的价值意义相背离，那么也就不构成侵权行为。对于那些被授权的人也可以通过改编权来对抗保护作品完整权的限制。3、关于侵犯署名权的抗辩依据上文中曾提到在同人作品创作的圈子中，存在着默认原著作者影响力的现象，在发表出版的同人作品里并未注明借鉴和引用原著的作者的名称，因此，容易产生侵犯原著作者署名权的可能，但我们不应该因此而以偏概全。笔者认为，原著是先出现在公众视野的，存在于每个读者的认知系统中，对原著产生了有意识、无意识的记忆印象，因此如果同人作品作者创作所使用的题材如果是知名度较高的，都是能够被读者知晓和分辨的，读者知道这些相似的元素是出自哪一部原著，并不会与原著作品相混淆，也不会产生相类似的阅读体验，而且有的同人作品不以营利目的，单纯的出于对原著喜爱去创造发布，从另一个角度去看，对原著也具有一定的宣传和推销作用。因此笔者有理由认为以上两种情况是可以作为侵犯署名权的抗辩依据的。关于侵犯原著人物形象权及其商业化后财产权的抗辩依据在我国著作权法中并没有明确规定“形象权”这样的法律术语，只有学理上的定义。在学理上对原著形象权的侵犯一般要求被控侵权者对原著的人物形象或角色进行商用的情况下才会发生的。因此，如果同人作品中的人物形象或角色并没有被原著作者进行商业用途，那么也就不存在原著形象权，其本身的非商业性便是其抗辩的理由。同人作品的创作在一定程度也涉及到了商业化后财产权，这是对原著作者合法权益的保护，改编类的同人作品的作者要对原著作品进行改编的，必须得到原著作者的同意并且在一定情况下支付原著作者一定的报酬的，因为改编类的同人作品是对原著内容的改编，且是较大幅度的改编，存在很大的侵权风险。而非改编类同人作品作者在创作时如果不需要征得原著作品作者的同意，此时同人作品与原著作品间就容易引起利益上的冲突，同人作品的作者也可能存在不正当竞争的侵权行为。因此，一方面在开放包容、互利共赢的局面就不会侵犯到原著作者的合法权益；另一方面，同人作品作者对原作品市场实际可造成冲击或许是同人作品作者抗辩的依据。（三）笔者的分析1、著作人身权层面的分析在著作权法中，著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权四类权利。在署名权方面，笔者认为一方面同人作品作者在发表作品时，应当在书中对借鉴原著的情况予以说明，注明原著的作者，以避免广大读者对原著作品和同人作品的混淆，同时也减少侵犯原著署名权的风险。另一方面不要以同人圈里默认原著作者影响力作为借口而不注明原著作者，这既是对原著作者的尊重，也是自己自觉维护他人合法权益的义务。在保护作品完整权方面，认定歪曲、篡改有两个方面的认定标准。一是对歪曲、篡改主观方面的认定标准：即只要对原著的改动未经原著作者同意，不符合作者意愿就构成保护作品完整权的侵权；二是对歪曲、篡改的客观方面的认定标准：即只有当改动原著作品，并对原著作者造成名誉、声誉上的损失时，才构成保护完整权的侵权。笔者认为，第二种认定标准才是合理的，第一种的认定标准过于主观，原著作者可能存在难以做到正视侵权冲突的嫌疑，判定结果的公平性、正义性也有待考究，这样对同人作品的作者是不公平的。因此，我们还是需要按照一套“看得见，摸得着”的标准来进行认定同人作品作者是否侵犯了原著作者保护作品完整性的权利，这样对双方都是公平的。在改编权方面，上述文案中提到改编权也意味着著作权人有权禁止他人的改编行为。笔者认为作者在同人创作中需要对原著进行改编时，必须要征得原著作者的同意，授权。要有一定的法律意识，不能“不问自取”。这不仅受道德的约束，也受法律的约束。改编也要在合理的范围内进行改编，不能违背原著作品的中心思想，尊重作品本身，尊重原著作者，自觉、积极、主动的营造求同存异、互利共赢的局面。2、商业化后财产权层面分析著作财产权是指对作品的使用、收益、处分权。著作权人可以许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬。同人作品创作大多数可能是基于作者对原著的喜爱，但也存在一部分打着对原著喜爱的旗号，利用原著的知名度，热度获得利益。如果法律上不加以规范，那么显然对原著作者是不公平的，也将会使得搭便车，蹭热度的行为有增无减。相对于原著，同人作品的与日俱增，在一定程度影响原著授权他人后续开发其作品的交易机会减少，其商品化后的财产权也将受到损害。因此，笔者认为，使用商业化后财产权对同人作品的商业性使用进行规范，并不是意味着否定同人作品存在的价值，而是为了原著作者与同人作品作者间的利益达到平衡，减少侵权纠纷。一方面，同人作品作者征得原著作者的授权，并支付相应的报酬，将同人作品商业化，也变得顺理成章；另一方面，原著的创作也得到了的保护，获得相应报酬，自身作品也以另一种方式呈现在公众眼前，为公众所熟知。二者的平衡发展，对促进文学事业的发展具有重要的意义。五、我国同人作品著作权的立法缺陷与完善建议（一）我国同人作品著作权的立法现状与缺陷1、我国同人作品著作权的立法现状同人作品是近些年来的新兴产物，在该领域我国立法上并未明确同人作品的性质，司法实践中有关的案件以及判例指导也不丰富。另外，我国学术界对著作权是否可以承认和保护同人作品及其作者一直都有争议。这类具有完整独立性的同人作品，当前主要是受我国的著作权法保护的，该法明确了合理使用制度包括个人使用、新闻报道、教研使用等情形，但是尚未规定其他著作权的限制和例外情形。因此可适用于同人作品的情形是“个人学习、研究和欣赏或评论、说明”。但这条规定，已经不足以解决同人作品产生的问题，适用的范围十分有限。另外，如果同人作品与原著作品之间的关联较大，且存在着竞争关系，那么就有可能侵犯他人的财产权，这时就需要反不正当竞争法来规制。除了通过以上法律规制这类纠纷外，还有一种积极的处理方法，那就是在同人作品创作过程中，征得原著作者的同意或授权。2、我国同人作品著作权的缺陷第一、同人作品著作权法与反不正当竞争法的引用存在着冲突如《此间的少年》一案中，对于作者使用金庸作品中的人物角色，特点以及故事背景。法院认为，被告的行为违反了我国的反不正当竞争法。笔者并不反对该判决，但若毫无限度的扩大《反不正当竞争法》第2条的适用范围和解释，将同人作品都认定为不正当竞争的侵权行为，显然对同人作品的作者是有失公平的。第一，我国规定了特别法优于一般法，既然同人作品已受到现有的著作权法来加以规范，那么引用其他法作为判定依据就要三思了。第二，不可否认同人作品存有“蹭热度”的嫌疑，但如果同人作品与原著作品并未使读者造成混淆，也未有意对作品商业化、侵占原著作者的商业利益，这种情况下仍以反不正当竞争法原则条款加以规制，则可能打击面过严，不利于文学作品的创新。第二、同人作品著作权未明确界定合理使用制度（转换性使用）“转换性使用”是指使用者在创作的过程中引用和借鉴了原著的内容，并且该创作的是要与原著内容或意义不同的，而不是对原著的照搬和套用。在我国法律上对演绎作品的定义就较为的不明确，我国著作权法规定演绎作品是指“改编、翻译、注释以及整理”。笔者认为同人作品属于演绎作品中的一种，虽然同人作品是在原著基础上进行的创作，但同人作品本身的内容和意义已经超脱了原著的色彩，是凝结了同人作者新思想新理念的全新的作品。这种创作是对原作品内容使用的“转换性”而非直接的“复制性”。例如英国作家E-L詹姆斯，她的《五十度灰》也是在《暮光之城》作品的基础上进行创作的，在出版前，她将自己作品与原著相似的部分进行了转换性的修改。（二）完善我国同人著作权的对策1、明确对同人作品著作权的界定标准以及合理使用制度在文化相互影响，相互借鉴，共同繁荣的今天，同人作品作为一种新兴产物，为社会文化的创作注入了一种新的活力。事实上，我们在看到原著作品与同人作品之间有权利的冲突的一面的同时也应该看到，后者不仅包含着对前者的喜爱与热情，而且同人作品对原著作品起到了宣传的作用。因此，笔者认为，同人作品虽然是在原著的基础上创作的，可以借鉴和引用原著的元素，但这种借鉴和引用的范围和程度《著作权法》应当明确规定。明确同人作品著作权的界定标准，应当从本质上区分原著与同人作品的性质，需要围绕同人作品是否具有独创性来加以分析。所谓独创性是指作者依据一定的创作目的，结合自己的智力劳动、思想情感，赋予某一部作品价值和意义，是不隶属于任何原著作品的全新的属于自己创造的作品。多数的同人作品内容结构、与原著都是截然不同，只要在思想表达形式上的不相同，就达到我们所说的最低限度的独创性。另一方面，也要增强合理使用制度的灵活性，上述文章中曾提到我国著作权法现有的法律不足以满足与日俱增的同人作品，合理使用制度的法律适用的范围十分有限，因此我们可以参照外国的一些相关法律规定来完善本国的法律。例如可以参考美国著作权法对于合理使用范围的规定：第一，判断同人作品是否持有商业性目的，如果有，则不是无偿的使用原著；如果没有，则符合原著的意愿，这种使用是合理的，无偿的。第二，判断同人作品借鉴和引用原著程度的大小，这里主要从数量，比例和实质这三个方面去分析。如引用借鉴的字数要低于多少范围以内，引用借鉴的范围占全文了的多少，以及所引用借鉴的部分是否构成了实质性相似。第三、同人作品引用和借鉴程度对原著作品本身造成的影响有多大。如果是同人作者是带有恶意性的创作，歪曲和篡改原著的内容，对原著作品以及作者造成了负面影响，那么显然是不在合理的使用范围内的。因此对于同人作品我们要用辩证的思维去分析，以实事求是、敢于实践的态度去不断的完善对同人作品的立法，明确对同人作品著作权的界定，增强合理使用制度的灵活性。2、明确同人作品创造者的权利和义务根据我国著作权法第22条就明确规定了十二种情况下可以不经著作权人许可使用作品，尽管现有的法条仍是有缺陷和不足，但是表达了引导同人作品的创作者在借鉴和引用原著元素时应合法取得原著作者同意以及强调了同人作品“注明”借鉴原著元素的法律意识，从而保护双方的合法利益。这是我国同人作品在著作权上的一大进步成果。首先,同人作品的创作要遵守我国《著作权法》的