【互联网消费金融资产证券化风险的法律规制探究18000字（论文）】

互联网消费金融资产证券化风险的法律规制研究摘要：资产证券化是世界金融领域迅速发展的金融工具，目前已成为国际资本市场上广为流行的融资方式之一，资产证券化业务在我国的发展速度相对较缓。但是其作为一个富有创新性的融资工具，对于发展金融市场、防范金融风险方面有着重要的作用。当然，不可忽视的是，由于我国资本市场不够发达、我国金融体系不够完善，金融、法律制度还不够健全，使得我国资产证券化面临的风险更加复杂。如何用法律手段降低资产证券化过程中的风险，促进我国金融业健康良好地发展，值得深入研究。因此需要借鉴境外国家资产证券化制度的发展经验及优势之处，结合我国的现实情况，为我国资产证券化的法律规制提供适合的思路。本文以法律为视角审视资产证券化，分析互联网消费金融资产证券化过程中存在的基本环节及其表现的法律关系，揭示其过程中存在的风险。回顾中国资产证券化发展进程，以蚂蚁花呗为例，进行实际案例的探讨，通过具体案例的剖析来深入论述互联网消费金融企业在资产证券化过程中的交易架构；通过对比研究美国和西班牙对资产证券化相关研究及金融危机带来的警示，为我国互联网消费金融资产证券化法律制度的完善做参考，并从立法、实践规则和监管体系这三个角度对规制中国互联网消费金融资产证券化风险的法律机制提出相应的建议。关键词：消费金融；资产证券化；风险规制目录一、引言 1二、互联网消费金融资产证券化的基本原理 1（一）互联网消费金融的概念与特征 11.互联网消费金融的概念 12.互联网消费金融的特征 2（二）资产证券化的法律界定 2（三）资产证券化的基本流程 4（四）资产证券化的核心要素 4三、互联网消费金融资产证券化的交易架构：以蚂蚁花呗资产证券化项目为例 5（一）互联网消费金融资产证券化的法律规定 5（二）互联网消费金融资产证券化的交易结构与法律关系 5四、互联网消费金融资产证券化的风险类型 6（一）基础资产的真实性风险 6（二）原始权益人风险 71.不同原始权益人的风控能力不同 72.原始权益人道德风险 7（三）破产隔离的风险 7（四）SPV的循环交易结构风险 71.前后基础资产质量控制问题 72.不能保证合格基础资产的充足性 8（五）信用风险 8（六）政策（监管）风险 8五、互联网消费金融资产证券化风险规制的法律问题 8（一）立法规制的法律问题 81.立法层级比较低，没有统一的立法 82.立法的重心偏移 93.立法内容不够精准 9（二）行政规制的法律问题 91.监管模式难以驾驭资产证券化 92.监管套利风险 93.行业监管不够完善 104.法律监管针对性弱 10（三）司法规制的法律问题 101.融资行为的性质定性：发行资产证券化或者贷款行为 102.基础资产的来源同一性问题：与信用评级机构的合作关系是否存在 10六、互联网消费金融资产证券化风险规制的法律完善 11（一）境外互联网消费金融资产证券化的法律规制 111.美国次贷危机对资产证券化的警醒 112.英国资产证券化的经验 12（二）我国互联网消费金融资产证券化风险规制的制度完善 131.完善法律规范体系，保持立法重心平衡 132.实践规则的完善及法律化 133.监管体系的架构 14七、结语 17参考文献 18引言随着国内经济发展进入新常态，消费在对经济增长和转型方面的重要性日渐凸显，消费者采用消费贷款的方式进行跨期消费的现象普遍存在，消费金融服务也因此得以迅速发展。同时，随着金融创新发展和消费金融发展的强劲势头，电商平台消费金融与资产证券化相融合，产生了互联网消费金融资产证券化，其有着更大发展潜力与空间，其对金融产品创新和合理有效配置市场资金有着重要的研究价值。但资产证券化同样也需要法律的规范和保障，尤其实消费金融同样近几年在我国的日益兴盛，互联网消费金融资产证券化的法律问题随着市场的实践也变得日益凸显。且由于互联网消费金融领域及资产证券化领域在我国都起步较晚，消费金融业务规制仍处于完善阶段，我国消费金融资产证券化市场缺乏细致化、与时俱进的融资监管和法律规制导致近几年互联网消费金融资产证券化的开展面临诸多法律问题。二、互联网消费金融资产证券化的基本原理（一）互联网消费金融的概念与特征1.互联网消费金融的概念消费信息积累提供信用数据信用担保互联网消费金融在我国没有成文、统一的概念。谢平提出，互联网消费金融是指通过互联网来向个人或家庭提供与消费相关的支付、储蓄、理财、信贷以及风险管理等金融活动。谢平，邹传伟著.互联网金融风险与监管[M],北京：中国金融出版社,2017：166.牛淑珍消费信息积累提供信用数据信用担保谢平，邹传伟著.互联网金融风险与监管[M],北京：中国金融出版社,2017：166.牛淑珍等著.互联网金融理论与案例分析[M],上海：复旦大学出版社,2018：31.图1互联网消费金融的参与主体吉林农业科技学院著.互联网金融概论[M],西安：西安电子科技大学出版社,2018：171.综合学者观点，本文认为，互联网消费金融是消费金融不断发展而产生的以互联网技术为依托的一种新型的消费金融模式，它的贷款审核、发放、消费和还款都需要借助互联网技术在线上进行。其能够有效帮助企业迅速打开既有的消费市场，加快消费金融行业的发展。互联网消费金融的特征互联网消费金融的网络化与信息化是其最为明显的特征。因为互联网消费金融的有关平台能够充分利用互联网的大数据，将各大平台的数据信息同传统征信方式二者结合起来，以此达到多维度多广度的数据整理与分析的目的。之后再根据互联网数据与传统征信数据，对用户展开信用评估并分级，依照其具体的资信等级，给予其相应的授权额度及利率。“网络化”表明了其广阔的覆盖范围——突破时间和地域上的限制。而互联网金融的模式满足了人们在互联网上寻找资金的目的，让金融服务范围更加广泛，交易更加直接。在大数据和电子商务不断完善的基础上，未来互联网金融将会发展出更多的模式，也会更加全方面的满足用户的各种不同类型的需求，以实现真正意义上的互联网经济。再有，互联网消费金融模式实现了资金供求双方点对点的直接交易，不仅省去了消费者的中介费用、交易成本，而且减少了金融机构相应的金钱成本和人力成本。除此之外，互联网消费金融的出现，也在一定程度上解决了信息不对称的问题，让交易变的更透明。资产证券化的法律界定互联网消费金融资产证券化同样要受到资产证券化相关法律的有效引导和规范。因为在资产证券化的环节中涉及多方主体，分工过程更细致专业，不同参与者间的每一个环节都需要法律来进行规制，所以，完善的法律对于资产证券化的良好运行发展有着至关重要的意义。虽然我国资产证券化在市场发展较晚，但随着其日益的发展，我国相关法律法规也作出了及时规制。然而，我国目前没有严格意义上的关于资产证券化的专门部门法，但通过散件在各种法律法规等规范性文件中的内容对资产证券化行为进行规制。另外值得强调的是，我国资产证券化的法律规制内容不是空中楼阁，都是在原有法律法规规则基础上架设的，例如证券化的资产的“真实销售”，剥开其本质便是买卖关系，受《民法典》所调整；当然，其相较于普通的买卖关系具有一定的特殊性，是以债权转让的形式进行的，而且被转让的债权属于未来债权。虽然资产证券化基于债权，二者具有相似性，但要使资产证券化交易具有现实的效益性，按照一般的债权转让进行操作比较困难。我国资产证券化立法，最早是在2003年中国证券监督管理委员会颁布的《证券公公司客户资产管理业务试行办法》，但此时该法规仅规定了3种资产管理手段，而开展资产证券化业务至2005年才得到批准。甘勇著.资产证券化的法律问题比较研究[M]甘勇著.资产证券化的法律问题比较研究[M],武汉：武汉大学出版社,2008：296.与此同时，在2005年中国人民银行颁布的《信贷资产证券化试点管理办法》和银行监督管理委员会颁布的《金融机构信贷资产证券化实施细则》及国家部委相关机构出台的有关资产证券化的配套措施组成的。这一阶段的资产证券化立法主要围绕银行和其他金融机构信贷资产证券化开展的，且此时的法律法规适用的范围仅限于中国银监会所规范的银行等金融机构。聚焦至消费金融领域的规制内容，首先是从我国银监会发布的《消费金融公司试点管理办法》中首先对消费贷款给出了定义和范围根据《消费金融公司试点管理办法》，所谓消费贷款，指的是消费金融服务平台向借款人发放的以消费为目的所借入的贷款，这种贷款通常意义上并不包括购房和购车为目的。所以狭义上的消费金融的定义中通常不包括购车、购房等大额的消费信贷，一般指的是涉及生活消费场景的个人消费贷款。。随后，于2016年中国人民银行、中国银监会又联合颁布了《关于加快对新消费领域金融支持的指导意见》，进一步推动了消费金融在我国的发展，给消费金融提供了成长发展的环境，我国消费金融市场的准入也逐渐放开。但随着消费金融领域的快速成长，许多问题也随之而来，根据《消费金融公司试点管理办法》，所谓消费贷款，指的是消费金融服务平台向借款人发放的以消费为目的所借入的贷款，这种贷款通常意义上并不包括购房和购车为目的。所以狭义上的消费金融的定义中通常不包括购车、购房等大额的消费信贷，一般指的是涉及生活消费场景的个人消费贷款。表1我国现行有效的资产证券化相关法律法规法律名称发布时间《中华人民共和国证券法》1998.12《中华人民共和国银行业监督法》2006.10《中华人民共和国商业银行法》2015.8《中华人民共和国信托法》2001.4其他名称发布机构时间《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》中国证券监督管理委员会2012《消费金融公司试点管理办法》中国银行业监督管理委员会2013《关于加快对新消费领域金融支持的指导意见》中国人民银行、中国银监会2016《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中国人民银行2018根据《信贷资产证券化试点管理办法》第2条规定，信贷资产证券化是指在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。根据《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》第3条规定，信贷资产证券化是指在中华人民共和国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第二条对资产证券化业务进行了法律界定，指出资产证券化业务是“以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动”。综上所述，资产证券化就是以缺乏流动性、但具有可预期收入的资产为基础，以项目所能带来的稳定预期收益为保证，通过在金融市场上发行证券，募集资金的一种融资形式。在资产通过证券化处理的过程中，能够实现盘活存量资产，降低融资成本，增加新的融资渠道，尤其是在企业信用不高但融资条件较高的情况下，资产证券化是一条新型的融资途径。在这个过程中，更加强调资产信用，弱化发行人的主体信用，且由于其低风险、高收益、强流动性，投资者的可投资范围变多，给投资者带来更多融资工具。（三）资产证券化的基本流程资产证券化的流程大致可分为以下九个步骤尚光辉.我国消费金融资产证券化法律问题研究[D].河北大学，2018：11-12，见下图（图2）尚光辉.我国消费金融资产证券化法律问题研究[D].河北大学，2018：11-12图2资产证券化流程图（四）资产证券化的核心要素从上述介绍可知，发行资产证券化产品是环环相扣的，其中最为核心的部分是基础资产的真实出售、SPV的破产隔离和信用增级。首先，资产证券化的前提条件是基础资产的真实出售，因为如果没有做到真实出售，那么证券发起人的经营风险与基础资产的信用风险就没有达到隔离的效果。因此，设置这一环节的目的在于，一旦发现原始权益人的经营出现风险，乃至面临破产危险，资产证券化的基础资产依旧可以保持完好的信用等级，债权人的追索权无法溯及证券化资产。如果资产证券化产品缺少了这一要素，那么与担保类融资无二别；其次，SPV的破产隔离有两层含义，第一，基础资产的真实出售与证券发起人的经营风险实现破产隔离；第二，作为一种特殊的法律实体，其自身本就应具备不易破产的特性；最后，为了达到提高证券化产品的信用评级的目的，以至于降低融资的成本，一般都会为产品设计一定的内外部增信安排。三、互联网消费金融资产证券化的交易架构：以蚂蚁花呗资产证券化项目为例（一）互联网消费金融资产证券化的法律规定互联网消费金融资产证券化同样要受到资产证券化相关法律的有效引导和规范。因为在资产证券化的环节中涉及多方主体，分工过程更细致专业，不同参与者间的每一个环节都需要法律来进行规制，所以，完善的法律对于资产证券化的良好运行发展有着至关重要的意义。虽然我国资产证券化在市场发展较晚，但随着其日益的发展，我国相关法律法规也作出了及时规制，目前我国关于互联网消费金融资产证券化的行之有效的法律法规等有关内容可见下表（表2）。表2我国互联网消费金融资产证券化法律法规时间名称内容2001《中华人民共和国证券法》全面推行证券公开发行注册制，提高了资产支持证券业务的立法层次2013《消费金融公司试点管理办法》专门规制消费金融公司的法律，对其市场定位、准入条件等进行了详细规定2015《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确互联网金融行业的边界和监管分工，提到消费金融公司受银监会管辖的条件2015《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》建立我国金融消费者权益监管机制和保障机制，保护金融消费者合法权益可见目前关于互联网消费金融的相关规制问题，资产证券化的发展的主旋律离不开“监管”二字，我国也逐渐出台诸多适应市场的政策法规，资产证券化也正逐步走向规范化，法律监管体系日益走向完善。（二）互联网消费金融资产证券化的交易结构与法律关系为方便理解，本文以蚂蚁金服ABS模式中的“中信建投花呗第12期授信付款资产支持专项计划”的交易结构与法律关系为切入，详细梳理互联网消费金融资产证券化的交易结构与法律关系（图3）。法律关系现金流中信建投证券中信建投证券

（管理人）借款人借款人设立并管理设立并管理发行资产支持证券贷款本息发放贷款转让发行资产支持证券贷款本息发放贷款转让

基础资产资产支持证券持有人中信建投花呗第1资产支持证券持有人中信建投花呗第12期授信付款资产

支持专项蚂蚁小贷

（原始权益人/

资产服务机构）认购资金募集资金/回收款认购资金募集资金/回收款资金托管证券登记、托管与交易资金监管资金托管证券登记、托管与交易资金监管中证登兴业银行杭州分行

（托管银行）中证登兴业银行杭州分行

（托管银行）贷款服务网商银行

（监管银行）图3“中信建投花呗第12期授信付款资产支持专项计划”交易结构与法律关系图由图3可见，原始权益人为蚂蚁小贷，计划管理人为中信建投证券。一般而言，互联网消费金融资产证券化的过程中，参与方除了原来的借款人蚂蚁金服外，还需要银行、证券公司以及律师事务所的参与。本文中列举的这一ABS模式，在我国互联网消费金融资产证券化的交易结构及法律关系具有普遍性曹阳曹阳.我国信贷资产证券化风险规制[J]，社会科学家，2017（2）：114-115第一，首先原始权益人或资产服务机构会向资产支持专项计划转让基础资产，而该专项计划是由管理人设立和管理的。此时，计划管理人与原始权益人之间便形成了委托代理法律关系。第二，管理人（委托人）与托管银行（受托人）之间，因资金托管会形成委托代理法律关系。实践中，管理人一般会依据事前订立的《计划说明书》相关内容，出具收益分配的指令并告知托管银行，由托管银行发出指令，随后托管银行根据该指令，将相应的资金划拨至指定账户内，主要包括用于支付资产支持证券本金和产生的预期收益。第三，监管银行会对托管银行提供贷款服务，也会对专项计划中资金的使用与流向进行监管，以保证资金符合专项计划中预设的安排，不被挪作他用。第四，发行资产。此时计划管理人与投资者之间存在着证券投资法律关系，投资者按照协议享有获得投资收益、转让证券等相关权利，计划管理人则履行支付证券收益和相关信息披露的义务。第五，计划管理人与证券承销团之间存在着代理承销法律关系，计划管理人与证券承销团签订承销团协议，承销团将证券销售给投资者并获得承销费。值得一提的是，从图3的结构中能够明显看到蚂蚁金服ABS的成功在于贷款质量稳定，且支付宝上的花呗、借呗等贷款打包成的ABS，变成了理财产品，使其又回到了支付宝中向其他用户出售，也就产生了足够的投资者进行认购。四、互联网消费金融资产证券化的风险类型（一）基础资产的真实性风险资产证券化中的资产应当做到权属明确，并且能够产生独立稳定的现金流。对于互联网消费金融资产证券化来说，首先因为大多是小额信用贷款，负有借款人众多、借款金额小和周期短的特点，协议等有关资料均为网站平台自动生成，没有当面核对借款人身份的环节，所以借款人预留的信息有误的概率比较大。另一方面，还有通过冒用他人身份信息进行借贷的情况。2017年6月，长沙市公安局芙蓉分局破获了一起冒用他人身份证骗贷的案件，两名男子利用40多张遗失的身份证，在一年的时间内骗取了多达20多万元的网络贷款。冒用他人身份信息，当然其填写的基础性资产也并非真实。此外，我国的社会征信体系体例尚不健全，众多互联网消费金融机构尚未和中国人民银行征信系统有所联通，加之各金融机构之间的信用信息并不互相共享，导致难以实现社会整体信用信息的整合和更新，基础资产的真实性风险因此加重。（二）原始权益人风险1.不同原始权益人的风控能力不同互联网小额贷款公司作为原始权益人，稳健运行是资产支持证券能够偿付的重要基础。如果互联网消费金融因自身运作不当造成财务损失甚至破产，就会导致整个小额贷款资产证券化体系的崩溃，从而使资产支持证券的购买人遭受损失。因此，原始权益人对市场风险的不同程度的把握对各方参与人的影响是至关重要的。2.原始权益人道德风险道德风险是指当交易双方存在信息不对称的现象时，一方做出不利于另一方的举动，从而给另一方利益带来损失。在资产证券化交易过程中，如果原始权益人转让的债权存在权属模糊抑或转让行为虚假的情况，将会对资产证券化的正常运行造成影响。此外，互联网消费金融资产证券化的交易流程会涉及多方机构，包括原始权益人、受托人及第三方机构等，互联网小额贷款公司为了自身利益，可能会协同相关利益方进行违规操作，从而带来资产证券化的资产损失。因此，资产证券化的管理人应该建立完善的基础资产监控体系，对基础资产的质量进行实时监控，并及时采取相应的措施。（三）破产隔离的风险在资产证券化中，资产转移只有构成“真实出售”，才能隔离破产风险。SPV的主要作用就是实现资产的真实出售，即对基础资产做到“完全独立的占有”，从而使其和原始权益人完全脱离关系。但是，在现实操作过程中，还是存在某些资产证券化业务要求原始权益人对一部分底层资产进行自持、购买，从而削弱了真实出售想要达到的效果。同样，当发起人面临破产清算时，目前的SPV也不具备完全的“破产隔离”条件，根据信托法的相关规定，当委托人作为信托唯一受益人时，如果委托人宣告破产，信托计划终止，信托财产将被列为清算资产，最终将无法实现完全的破产隔离。（四）SPV的循环交易结构风险1.前后基础资产质量控制问题介于循环购买的结构特殊，在例如蚂蚁花呗平台借款的借款人还款形成的现金流将继续用于向蚂蚁小贷购买新的基础资产，但是由于未来放款的标准无法确定，导致新的基础资产的标准可能会由于各种原因出现放松的现象，以致于资产质量下降，如果此种情况发生，那么相比于设立时所用的基础资产，其在未来继续投入资产的风险将被会在无形之中被放大。2.不能保证合格基础资产的充足性循环购买基础资产的规模受整个资产的规模、质量等因素影响，循环购买基础资产的规模变化将影响基础资产未来的现金流。如果计划期间的剩余现金流全部用来投入循环购买新的符合“基础资产筛选标准”基础资产，若此时并事实上不具备足够规模且符合基础资产筛选标准的融资资产，那么循环购买基础资产的规模将会受到一定的影响，进而会影响到后期的本金、利息现金流入。（五）信用风险一般纯线上的消费金融平台，经营模式相对简单，普遍是借款人单方主动上传相关资料至平台，再由线上平台在线识别主体信息，在这种较为简易的模式下，并无其他较多的审核措施。一些普通的消费金融平台，其控制信用风险的能力不足，风险监管机制仍不完善。在这种简易的模式下，资金监管的相关信用风险控制无法实现，无法有效审核审査资金用途，也不能及时跟踪资金去向，而这些都是风险控制的重要部分。郭跃猛.消费金融证券化过程中的SPV及风险管控———基于信托视角分析[J]，河北金融，2019（5）：8-10（六）政策（监管）风险该风险指当国家的法律政策、行业政策等政策的变动，使得证券化产品的收益偏离预期，影响投资者收益的风险。例如，我国出台针对大学生禁止发放互联网消费金融产品禁令一处，各大消费金融平台被勒令迅速整改。一方面规制了校园消费金融市场胡乱发放小额消费贷款乱象，一方面也对投资者收益造成了影响。五、互联网消费金融资产证券化风险规制的法律问题（一）立法规制的法律问题1.立法层级比较低，没有统一的立法对于互联网消费金融资产证券化的法律适用，完全可以参照企业资产证券化法律适用。当前我国有关互联网消费金融的相关法律规定在上述文中已经简单罗列。首先，从某些法律文件名称以“办法”命名可以看出这些文件法律效力层次是很低的，它们大部分都是证监会以自己的名义公布实施的部门规章，在效力层次上远远低于法律；其次，也正是因为部门规章的法律层次低，又资产证券化具有特殊性，因而难免会与现行法律相抵触，出现冲突；最后，制定的规定比较原则化和简单化，不能更好的适应以后资产证券化创新发展的需要。国家为配合资产证券化试点工作的顺利开展，中国人民银行批准建设银行和工商银行作为住房贷款证券化试点单位，中国人民银行、银监会、证监会等关联单位陆续出台了有关法律规章。为了试点而制定的法律虽然从总体上明确了资产证券化的基本框架结构，但内容规定比较原则和简单，显然不能适应今后资产证券化的继续发展。2.立法的重心偏移在实践操作方面，目前的立法重心是偏向于信贷资产证券化的运作规范。而有关企业资产证券化的运作缺少完整的法律依据，再往细化的以互联网企业、平台作为发行主体的资产证券化就更加缺少完善的法律依据。因此，在真实的发展过程中，可能因为运作依据缺少完整且正式的法律法规，就会直接导致企业在开展资产证券化的过程中出现不规范的行为，无形之中也增加了企业本身行为违法违规的潜在可能性。3.立法内容不够精准针对互联网消费金融的规范性文件主要是指导意见，目的旨在鼓励、扶持互联网消费金融发展，对其监管问题并未提及。而为消费金融公司专门制定的《消费金融公司试点管理办法》申请门槛较高，绝大多数互联网消费金融平台盈利能力远达不到要求。如果政策“一刀切”，将不利于整个消费金融行业的发展，导致大量互消业务凋零，易造成市场格局和金融体系的动荡。（二）行政规制的法律问题1.监管模式难以驾驭资产证券化我国采用分业监管的监管体制，没有一个机构能够对资产证券化的整体风险状况作出有效评估并采取有效的监管措施。以美国为例，美国在金融危机爆发之前采用的是伞状结构的监管模式，当然这样的监管体制也越来越多地暴露出一些问题，其中最为突出的就是监管标准不一致，监管领域同时出现重叠和空白王辉.我国资产证券化的监管问题研究[D]四川省社会科学院，2013：5-8王辉.我国资产证券化的监管问题研究[D]四川省社会科学院，2013：5-8汪旭.消费金融资产证券化中的法律难题及监管进路[D].上海交通大学,2017：32-352.存在监管套利现象监管体制上，以机构监管为主互联网消费金融资产证券化作为我国金融体系的重要组成部分，由于我国金融监管以机构监管为主要方式，所以互联网消费金融资产证券化在监管体制上也是主要采取机构监管的方式，根据产品发行模式的不同，可以将其各自划为中国证监会与银保监会监管。由于两大主要监管机构在监管理念与监管尺度上存有差异，所以行业内存在“监管套利”的金融风险，即可能有贷款者以消费金融为目的在消费金融公司、银行、其他非持牌机构套取信用贷款用于其他非消费目的，资金用途不明的同时，也进一步放大了资产证券化的风险。汪旭.消费金融资产证券化中的法律难题及监管进路[D].上海交通大学,2017：36-37从中国人民银行、银监会、证监会等官网汇总的关于信贷资产支持证券、企业资产支持证券、保险资产支持证券的法律规定可知，目前我国资产支持证券是由各类金融机构设计发行的，在分业监管模式下，由于缺少统一的上位法指导，各金融监管部门分头监管，监管标准不一，由此形成了监管套利空间，也出现了很多监管真空，隐含着巨大的金融风险。3.行业监管不够完善目前针对我国互联网金融消费领域的监管仅监管到了公司层面，忽略了从业务方面进行监督。例如，现在国内许多从事互联网金融消费领域业务的公司有很多，但存在部分公司仅在公司内部单独成立一个消费金融经营部门，没有选择设立专门的公司进行经营，贾进贾进.消费信贷资产证券化的发展困境、国际经验与未来发展建议[J].西南金融，2019（06）：8.4.法律监管针对性弱法律监管方面，从上文可以看出，纯粹意义上的互联网消费金融本质上属于消费信贷，只是在形式上进行了与互联网的结合与创新，而我国缺少一部统一调整个人消费信贷关系的全国性法律，这导致互联网消费信贷无法可依。涉及到消费信贷的大部分法律的立法位阶本身不是专门调整个人消费信贷关系，条文分散，针对性弱。（三）司法规制的法律问题1.融资行为的性质定性：发行资产证券化或者贷款行为我们都知道，在银行界有句经典的说法：资产证券化和贷款流转是盘活存量的两条腿，二者皆有利于解决“融资难、融资贵”问题，是支持实体经济特别是小微企业、民营企业融资需求的最主要、最常见的渠道。在司法实践中，当合同双方发生纠纷，以致于需要进一步探究某一方是否存在违约行为时，融资的事实行为性质抗辩是案件的一大争议焦点。在司法实践中，抗辩一方的观点主要表现为，主张其行为是通过贷款方式融资，参与主体只有借款人与贷款人，双方实为借贷法律关系。借款人（借贷公司）根据《贷款合同》向贷款人合法发放贷款，借款人则以其将来可得的应收账款。嘉瑞国际保理（天津）有限公司与鹰潭市华夏四通投资管理有限公司、鹰潭市当代投资集团有限公司、保德信奕（深圳）商业保理有限公司企业借贷纠纷参见嘉瑞国际保理（天津）有限公司与鹰潭市华夏四通投资管理有限公司、鹰潭市当代投资集团有限公司、保德信奕（深圳）商业保理有限公司企业借贷纠纷案，北京市第三中级人民法院民事裁定书（2参见嘉瑞国际保理（天津）有限公司与鹰潭市华夏四通投资管理有限公司、鹰潭市当代投资集团有限公司、保德信奕（深圳）商业保理有限公司企业借贷纠纷案，北京市第三中级人民法院民事裁定书（2019）京03民初150号嘉瑞保理公司主张，其与华夏四通公司签订了《借款及保证协议》，协议约定合同约定了相应的利息率和逾期利息计算方法，且约定当代投资公司为保证人。至提起诉讼前，仍未支付一分欠款。华夏四通公司、当代投资公司辩称：华夏四通公司与嘉瑞保理公司之间不存在事实借贷关系。华夏四通公司、当代投资公司是为了配合嘉瑞保理公司、王某1与保德信奕公司走账需要才签订的《借款及保证协议》、《委托收付资金协议》。（华夏四通公司与厦门当代控股集团有限公司（以下简称当代控股公司）、当代投资公司为王某2实际控制的关联公司）。且此前当代控股公司与崔某1、安投融（北京）金融信息服务有限公司（以下简称安投融公司）签订了《战略合作框架协议》，拟利用爱投资网站平台开展资产证券化业务合作和定向增发股票融资信息共享合作。但由于案涉安投融公司因涉嫌犯罪已被公安机关刑事立案调查，案件移送公安机关进行处理，嘉瑞保理公司就本案的起诉应予驳回。2.基础资产的来源同一性问题：与信用评级机构的合作关系是否存在依据《证券法》的相关规定，资产证券化业务是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动；基础资产是指符合法律法规规定，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产，基础资产可以是单项财产权利，也可以是多项财产权利或者财产构成的资产组合；基础资产可以是企业应收款、租赁债权、信贷资产、信托受益权等财产权利，基础设施、商业物业等不动产财产或不动产收益权，以及中国证监会认可的其他财产或财产权利。程雪军等.互联网消费金融资产证券化的发展反思与监管建议[J].消费经济，2020（2）：10-13那么在实践中出现争议的案件，大多是围绕资产证券化的某一环节的行为定性来相互抗辩，在此当中，最常见的现象是，因为多方的合同关系和参与主体的多元化，会出现多个资产证券化产品以及信用评级机构，那么这些不同的资产证券化项目的基础资产也就会不尽相同。因此，在某个资产证券化项目中的发行事实上不可能使用另一个资产证券化项目出具的信用评级报告，也就代表与某个信用评级机构的合作关系并不存在。六、互联网消费金融资产证券化风险规制的法律完善（一）境外互联网消费金融资产证券化的法律规制1.美国次贷危机对资产证券化的警醒（1）次贷危机过程中资产证券化风险爆发的原因首先，美国人一向崇尚超前消费，并且缺乏储蓄意识。因为金融产品和衍生品能够带来可观的一笔收入，于是美国居民逐渐偏离当地的实体经济，逐渐更加关心虚拟经济的繁荣假象。随着房价的上涨，美国人更是把房贷当成了金钱来源渠道，美国政府也一直在“透支消费”。2006—2008年，美国的总负债逐年递增，此时的美国已经渐渐的资不抵债，市场的风险也随之扩大，慢慢地成为次贷危机的引火索；其次，宽松的货币政策导致房贷利率也随之下降，利率的下降增加了房贷的需求，同时也推动了房价上涨和房地产业的繁荣。长期以来，美国居民为了维持超前消费的生活方式，习惯利用住房抵押贷款进行再融资来获得更多的贷款。美国联邦贮备委员会为防止经济过热，以致于出现通货膨胀的隐患，于两年内连续加息17次，贷款购房者因为不断走高的贷款利率痛苦不堪，越来越多的低收入购房者已经无力支付还款，从而违约事件频频出现，以致于房地产企业面临破产的威胁，最终导致了次贷危机爆发。次贷危机后对资产证券化监管的完善第一，金融监管方式的多元化。2008年金融危机过后，美国又通过了《多德—弗兰克法案》，强调要重视宏观审慎和微观审慎的重要性，注重调整监管体系，强调消费者权益保护等。美国政府更加重视资产证券化中的金融风险，其意识到在消费金融资产证券化中基础资产的质量发挥着不可比拟的重要作用，强调加强对资产证券化中基础资产的核查，并且加大信息披露力度，是应对次贷危机带来的冲击的合理改进措施。第二，形式审查的真实出售转变。我们都知道，互联网消费金融资产支持证券的基础资产的实质是债权，而债权是否真实出售，这样的认定将会直接影响到后续破产隔离的效果，尤其对于消费金融的证券化而言，循环购买的方式会让这样的转让认定更为复杂。就美国而言，他们对于真实出售的认定主要考虑到交易双方的内心真实意思、目标债权的风险以及受益权是否完全转移、债券的转移是否不可撤销以及交易对价是否合理等等因素。其后，美国在破产法改革议案中对于证券化交易提出“安全港”制度——即任何被转让给“合格实体”的“合格资产”都不属于债务人的破产财产，其中对于相关专业术语的界定十分宽泛，任何转让，只要原始权益人书面说明该合格资产是出于移出资产的目的而出售的，那么就可承认其破产隔离的效果。此规定表明了对真实出售从实质审查向形式审查转变，就法律层面而言，更加偏重于关注双方所表示的真实转让意思，而不再偏重考察因为权利转让而涉及的追索权、赎回权等问题，从而使得循环购买对于真实出售认定而言就不再造成实质性障碍。第三，社会征信体系的全方面覆盖化。资产证券化的核心重点在于基础资产的信用质量，美国探究的先进的个人消费者征信业务不仅可以做到帮助投资者客观地预先评判信用风险，而且可以做到帮助金融机构来评判基础资产的风险。因此，全方面的信用数据及消费者相关信息再加上法律明确规定的个人失信惩戒措施，通过三方的共同发力，有利于从源头上调控基础资产带来的或大或小的信用风险，从而可以将加强消费金融资产证券化的风险控制能力发挥到极致。2.英国资产证券化的经验（1）英国资产证券化模式首先，关于监管法律方面。在法律法规方面，英国在1974年颁布了《消费者信贷法案》，其立法成就令人瞩目，改变了先前在消费信贷方面的立法缺陷，引得其他国家纷纷研究借鉴。其中，不仅规定了对广告真实性的要求、牌照准入制度，还创新的设立了5日冷却期制度。2006年，英国对《1974年消费信用法》进行改革升级，颁布了《2006年消费信用法》，对消费者权益进行了更加全方面的保护，建立了一个全新的消费信用法律体系。廖娟娟.互联网消费金融资产证券化的风险及防范研究[D].安徽大学，2018廖娟娟.互联网消费金融资产证券化的风险及防范研究[D].安徽大学，2018：16-17其次，关于监管制度方面。英国的监管模式是将政府的监管和行业的自律相结合，互为补充，共同执行监管职能。英国的监管架构也有着鲜明特色，英国只设立了金融监管局（FCA）来负责金融领域的宏观监管工作，也是首个采取统一监管模式的世界级金融中心，被称为监管的“大超市”。在这种单一监管模式下，由于只能由一个机构进行监管，故不存在监管空白和监管重合的现象。同时也提高监管效率，监管成本也大大降低。最后，关于征信制度方面。英国P2P的快速发展也有赖于英国完善的信用体系。英国有三家信用评分机构巨头：Callcredit、Equifax、Experian，这三家机构拥有大多数英国公民的信用报告。英国信息专员办公室(InformationCommissioner’sOffice)对这三家机构直接负责，被征信人如对其信用报告有疑问或者信用机构存在问题的可以直接向英国信息专员办公室进行投诉。杨雯.企业资产证券化的法律风险防范——以国内首单企业资产证券化违约项目为例.华东政法大学，2017杨雯.企业资产证券化的法律风险防范——以国内首单企业资产证券化违约项目为例.华东政法大学，2017：13-16英国资产证券化市场监管措施及其价值英国消费金融及其互联网化走在世界前列，且对政策鼓励上、行业监管、监管制度，信用制度的把握都值得我国借鉴。英国对于包括互联网消费金融在内的互联网金融采取积极鼓励创新的的思路，均在税收、政策等方面进行了放宽或鼓励。另一方面，实行消费信贷，鼓励居民提前消费，也可以减轻当前产品过剩的压力，解决资本主义。经济危机后消费不足的现象。因此，英国政府大力鼓励金融创新，建设完善的消费信用体系，构建多样化的互联网消费金融体系。在行业监管制度上，英国行业监管在英国金融监管体系中中占据重要一席，我国应借鉴英国的相关经验，做到政府机构监管和行业自律监管“双轮驱动”，发挥行业自律的重要作用。在信用体系上，英国同美国一样拥有完善的个人信用体系。在其很多互联网消费金融产品中，只要输入个人特定的身份号码，即可在数分钟内获取到完善的个人信用历史。邵子倍.中国小额贷款公司的资产证券化研究[D].暨南大学,2015邵子倍.中国小额贷款公司的资产证券化研究[D].暨南大学,2015：18-我国互联网消费金融资产证券化风险规制的制度完善1.完善法律规范体系，保持立法重心平衡经过我国早年前期试点的铺垫，资产证券化市场已初步具有了一定的基础。随着专项计划的设立实施备案制后，市场上不断出现稳定现金流、可被证券化的基础资产，使得资产证券化市场加速升温具有现实基础条件，此时若不在法律层面对其进行规范和引导，若任由其发展，势必会滋生出巨大的金融风险，存在重蹈美国覆辙的潜在可能性。互联网消费金融及其资产证券化在我国的发展时间都不长，消费者的消费及信用数据的积累不是很足，并且资产证券化的各参与方、运作结构、交易模式等缺乏充分明确的法律法规依据，在互联网消费金融资产证券化过程中容易出现违法违规事件。为了完善法律法规体系，有关部门需要及时采取措施：一是制定针对性的监管法律法规。法制环境至关重要，需要积极建立相关问题的专项法律，由国务院领导制定有关行政法规，相关部委领导制定部门规章，做到各方立法机制的平衡，从而可以填补互联网消费金融资产证券化在投资者准入标准等各方面法律法规空白和漏洞；二是完善有关制度及行业自律机制。关于互联网消费金融资产证券化的运行结构、参与各方、基础资产等需要相关的制度约束，建立有关制度、行业自律机制有利于从根本上杜绝日常监管的漏洞。2.实践规则的完善及法律化（1）提高立法位阶从我国目前对资产证券化法律监管的立法层级来看，各监管部门针对不同的资产证券化产品发布指导性的规则和意见，效力层次较低，属于法律位阶中的部门规章或者规范性文件。一方面，借鉴域外国家的法律监管的立法层级都是位阶较高的法律法规等，资产支持证券过程中参与主体众多、运作复杂，且证券化过程潜藏着法律风险，一旦累积起来就会造成整个金融市场的动荡，而法律监管的法律位阶过低的话一旦和上位法发生冲突，将无法保障资产支持证券本身的功能顺利运行；另一方面，目前各监管部门所发布的指导性规则也会出现矛盾不协调现象，再加上各部门监督主体对资产支持证券的认识上的不统一，也会导致资产支持证券参照规则的混乱。故而提高法律监管的立法层级势在必行，这也迎合了此次新《证券法》修订版的本意，授权国务院依照本法原则对资产支持证券作出专门规定。如果不通过提高立法层级予以针对性的规制，资产支持证券的无序保障反而会增大潜在的金融风险并非分散或降低风险。同时，该部法律的制定在证券化的发展观上应倡导安全与效率并重，监管与证券化操作同步进行。也就说，立法思想并非以单一的安全为重，而是安全与效率并行。（2）完善运作流程规则实践中，证券化产品成功挂牌并通过交易获得良好的收益，与完善的运作流程规则密不可分。①基础资产：次贷危机的教训表明，基础资产的质量决定资产证券化的价值，追求效率要立足于安全的基础之上，这才是资产证券化的可持续道路。是否达到证券化的要求，以及及时的风险提示、评估报告是否都达到应有的要求；②SPV：资产证券化产品必须创设一个主体去拥有基础资产，在企业资产证券化业务中，一直延续专项计划的形式发行资产支持证券；③信息披露：我国可借鉴美国《金融隐私权保护法》的先进立法经验，考虑在企业资产证券化的专门立法中建立起基础资产的现有债务人、原始权益人、SPV和法院之间的金融隐私权与信息披露的平衡关系。优化证券纠纷解决机制党的十九大报告指出，证券纠纷调解机制是资本市场建设的基础性制度，是保护投资者合法权益的重要举措。证券纠纷多元化解机制离不开证券经营机构的积极参与、地方协会奠定的良好基础以及法院、监管部门、自律组织相互协调。2020年9月，证监会发布《关于进一步加强中国证券业协会自律管理职责的意见》，提出充分发挥协会在行政监管、行业自律、公司治理三位一体证券行业治理体系中的作用。首先，就我国而言，我国证券调解机构对普通投资者的倾斜保护力度有待提高，对此，我国可以在保留现有分业经营与机构监管模式下，尝试着去制定与《人民调解法》相互搭配的特别规范，当然，对之细化的话，它会是以保护普通投资者为目标，从而可以达到对普通投资者给予倾斜保护的效果；其次，在调解过程中，经常会因为双方的信息不对称、诉求目标上的差距大等原因，导致案件久拖不决的现象屡屡发生，不仅出了问题不能及时解决，反而会加剧“调成难”的化解，非常不利于本身就处于弱势地位的投资者。对此，投服中心设置了单边承诺调解程序，规定了证券经营机构事先承诺参加调解、事中缺席调解不影响程序进行、事后调解结果的单边效力等规则，以促使调解的达成。与此同时，我国同样需要从实际出发，刚开始的阶段可以把重点放在那些具有较强影响力的中小投资者保护机构，例如投服中心等机构的身上，将投服中心的纠纷解决部门不断优化、改进，使之能够在不远的将来变成金融服务行业里的一个综合式调解机构，那时，其广阔的覆盖范围以及综合化的业务能力，将可以让那些身处纷繁复杂证券金融产品纠纷维权的投资者“有药可医”。另外，在优化我国证券纠纷调解机制机构的同时，还应该注意提高信息公示披露水平、加大宣传力度以便获得投资者信任，这也有助于起到对投资者的教育作用。3.监管体系的架构（1）监管模式的调整目前我国对于资产支持证券的法律监管模式采用的是分业监管模式——多机构进行共同监管，是于1995年确立下来的经营格局。但是资产支持证券业务所涉及的业务范围却非常广泛，资产证券化不仅仅涉及银行或证券行业，同时还涉及保险等其他多个行业，属于典型的混业经营模式。资产证券化业务相对较为复杂，且金融创新的速度也越来越快，甚至有些产品连监管者也判断不准到底属于何种领域及如何进行监管。在此种情况下，分业监管的模式不免会导致在监管资产支持证券业务中出现各个主体部门权责模糊、无人监管抑或是同一问题不同部门不同处理的情形，从而不仅会致使监管的效率较低，而且还会浪费监管资源。纵观世界各国的金融监管模式发展趋势，韩国从分业经营分业监管发展为混业模式，目前由金融监督委员会对资产证券化进行金融监管；阿根廷的资产证券化通过“金融信托”完成，同时，“金融信托”由国家政权委员会管理，并且，如果某个资产证券化项目的基础资产是由金融实体的应收账款组成的话，那么其同时还要受到中央银行的监管，即“双重监管”。我国台湾地区的资产证券化主管机关则为银行及证券主管机关。因此，通过借鉴域外国家以及台湾的监管发展更新的有效模式，同时考虑到我国现阶段的立法现状，在国务院还未下发资产支持证券的相关规定之前，可以考虑设置一个短期性的，并且整合了银行、证监会、银监会等各个监管部门的立统一的监管机构，可以考虑通过对各个监管部门进行联合管理，由一个监管机构对我国的资产证券化业务进行专门监管，对于那些监管权力存在冲突的方面，各个监管部门可以联合发布关于资产支持证券的管理性、规范性文件，从而避免权力冲突、权责模糊和互相推诿责任的不良现象。而对于其余那些属于各个监管部门监管领域之内的方面，则再继续由各个主体部门分别设置管理性、规范性文件。这样一来，即便不能一蹴而就的直接设立统一监管机构，也应当采取措施，加强各个监管机构之间的分工协调。（2）监管重心的平衡消费金融资产证券化有场内ABS与场外ABS两种划分，市场上主要以场内ABS为普遍存在的服务对象，部分的场外产品的资产质量、信息披露、产品模式等并无统一的界定标准，使得有关机构对该类产品的监管出现空白漏洞或者混乱重复。因此除了完善相关立法外，应该对目前存在的场外消费金融资产证券化结合其特点加强监管，保持监管平衡。对资产证券化的合规性与风险性的监管应同时进行，应确保资产证券化中各个相关主体的适格性，尤其是证券发起人和相关机构的资质是否达到法律规定的标准，同时检查其经营行为是否符合法律法规的要求。另外，由于消费金融业务结合了“互联网+”的背景，因此在资产证券化进行程序中，被授权的机构应及时掌握监管实施情况，注重检查有关主体的业务、财务或其它风险事项，在宏观上实现对“互联网+”背景下的监管，再继续进行逐步的细化工作。（3）建立互联网消费金融平台的动态化监管机制首先，对互联网消费金融平台的准入机制应当随着社会进步，适当拔高门槛。对于消费金融平台准入与持续经营，应当设置相应的资本金和资本充足率要求，并实行注册资本实缴，一方面可以增加对风险的抵抗程度，另一方面也制约平台的运营者，防止其违法和违规行为。对于资本充足率，可参照英国做法，根据平台资金贷款总额分级确定资本金比例。其次，在退出机制上。除了适用《中华人民共和国破产法》、《中华人民共和国公司法》法律条款外，企业如果因破产、解散、被撤销等任何情形导致企业终止运营时，互联网消费金融平台应按照提前退出预案有序的退出市场，并对存续期间消费金融业务中的业务妥当处理。（4）加强行业监管从成本收益的角度分析，当金融监管的社会收益大于社会成本时，此时的监管即是合理有效的，因此优化组织结构降低监管成本是提高监管有效性的重要手段。从适度监管原则来说，行业自律的方式也有助于降低监管成本，相互监督的方式也有利于自律的实施效果，且开放的协会会员资格也有利于保持竞争。所以应当在以政府监管为主体的同时加强行业自律和社会公众监督的辅助作用，这样可以在及时、准确地获取被监管者信息的同时，降低信息收集成本。行业自律比外部监管效果更明显。就如同英国FCA和英国P2P行业监管一样，行业自律如果做得好，来自政府的外部监管干预就可减少。通过自律组织及时交流、汇总、反映机构及行业的动态和风险，做到及早提升，及早防范。为了进一步发挥行业协会自律的作用，首先，可以逐步建立各类型的的行业协会，对不同行业的专业领域进行监管。行业协会应完善行业的准入标准，对市场情况进行调研，发现行业中存在的问题和风险，制定出适合本行业的监管规则。（5）建立社会监督机制由于我国互联网消费金融行业尚处于发展初期，行业监管制度尚不完善，虽然有银监会、证监会等作为监管主体对互联网消费金融机构及其资产证券化业务的开展进行监管，但是具体的监管细则并未明确。为了促进互联网消费金融行业健康合规的持续性发展，同时保障投资者和消费者的个人权益，政府必须不断完善监管体系，建设有效的监管制度，避免出现政策套利。首先，政府可以通过制定具体可实施的监管细则，划定法律红线，加强对互联网消费金融机构的监管，使监管机构在实施监管过程中能够有法可依；其次，政府可通过明确的法律文件形式对互联网消费金融机构定期披露财务信息进行监督和管理。无论是在监管部门实施监督管理的过程中，还是在消费者了解消费金融机构实际经营状况中，财务信息披露都是非常重要的。完整的财务信息披露不仅仅包括消费金融机构的组织形式、经营模式、风险防范等方面，还包括信息披露的格式规范性，其中，对消费贷款坏账现象的披露是必不可少的。（6）建立信息数据共享目前，存在个别用户多头借贷可能导致坏账，也造成了一些不良的社会影响，现部分企业使用的面部识