第1讲 民诉概论

第一讲民事诉讼概论主讲人：周成泓邮箱：gsfxy2007@126.com电话荐书目：邵明:《民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社第一节民事纠纷及解决机制一、纠纷与秩序

当纠纷外在化为需要纠纷主体以外的力量来解决的时候，纠纷就进入了社会过程，影响到了社会秩序。1.纠纷与秩序的相对性——绝对性

区分二者的客观标准并不存在（1）纠纷主体的观念；（2）二者相互转换2.秩序与纠纷的融合性——对立性（1）解决纠纷的过程就是确定和创造新秩序；（2）形成新秩序的过程也埋下了新纠纷的种子告于官府，以分曲直。民事纠纷及解决机制二、纠纷观与纠纷解决（一）罪恶纠纷观完全否定，其依据为斗争哲学中国传统的“无讼”理想→无权利？（二）辩证纠纷观纠纷并不是一种破坏社会的偶然事件，而是社会生活中一个持续存在和不可避免的组成部分，具积极性，如提高社会的更新力和创造性、使社会成员的不良心理得到宣泄和释放、纠纷的解决过程促进对话和沟通、鼓励维权等。民事纠纷及解决机制三、纠纷的基本结构（一）纠纷的基本要素1.纠纷关系人直接利害关系人、介入人2.纠纷行动：纠纷手段、纠纷主张等3.纠纷对象由社会规范和法律规范设定，如权利、名誉等（二）纠纷的关联要素1.纠纷与社会结构民事纠纷及解决机制2.纠纷的原因：主观、客观四、民事法律纠纷1.概念：又称民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务或者民事权益为主要内容的冲突或对抗2.特点（1）主体地位平等（2）以民事权利义务或民事权益为主要内容（3）可处分性：财产关系可处分，人身关系不可处分民事纠纷及解决机制3.分类（1）通常的分类：财产关系型、人身关系型（2）其他分类：权利义务型、人格型（婚姻等）、个别利益型（侵权）、价值确认型（如现代型诉讼中的环境权纠纷）、继续关系型（如相邻关系）、权力追求型（如公司控制权的争夺）五、法律纠纷的解决（一）自力救济1.概念：是指纠纷主体在没有第三者的介入和帮助下，依靠自己的力量解决纠纷民事纠纷及解决机制2.包括自决与和解（二）社会救济1.概念：依靠社会力量解决纠纷2.包括调解和仲裁（三）公力救济1.包括民事诉讼和行政裁决2.民事诉讼的特点：国家强制性；严格的规范性3.司法最终解决原则：诉讼是纠纷解决的最终方式，诉讼结果具终局性各类民事纠纷解决制度

（依规范性强弱）公力救济社会救济自力救济忍受民事纠纷及解决机制六、裁判理念与民诉制度的机能古代（略）（一）近代裁判理念与民诉机能1.制度表现：严格的三权分立，禁止法官造法2.学理表现：注释法学、概念法学、实证主义法学3.民事诉讼的机能：权利保护（维护私人权利）、确立标准（二）现代裁判理念与民诉机能社会背景：社会的变化、近代民法向现代民法转变民事纠纷及解决机制1.制度表现：三权分立松动、适度允许法官造法2.学理表现：利益法学、自由主义法学、社会法学、现实主义法学、后现代主义法学3.民诉机能扩大

（1）现代型诉讼的出现为此提供了土壤。诉讼主体：集团诉讼。请求内容：不仅是确认和恢复，而且禁包括禁止。所涉利益：个人利益→公共利益（2）现代型纠纷的难题：当事人平等地位的丧失、诉讼争点的社会化、法官自由裁量强权的扩张→促进程序对话和政策形成机能→程序的地位提升第二节民事诉讼基本理论一、民事诉讼基本理论体系六大理论：1.诉讼价值论：民诉制度的价值取向2.诉讼目的论：为何设立民诉制度3.诉权论：当事人为何可以进行诉讼，诉讼的起点4.诉讼标的论：诉讼的对象是什么5.民诉法律关系论：法院和当事人在诉讼中的地位和作用6.既判力论：法院裁判的法律效力，诉讼的终点民事诉讼基本理论二、民事诉讼目的诸学说1.私权保护说：保护民事实体权利，19世纪初的个人本位主义2.维护法律秩序说：20世纪初的社会本位主义3.纠纷解决说：大量新型纠纷的出现4.程序保障说：强调正当程序5.权利保障说：诉讼权利的宪法化民事诉讼基本理论6.多元说：现代社会价值多元化7.搁置说：没有多大实际意义三、民事诉讼目的的多元化目的有多个，如保护民事权利、解决民事纠纷、维护社会秩序等，并且各个目的之间相互交织我国诉讼程序分类图我国民事诉讼法结构示意图我国诉讼流程图起诉裁判审查立案抗诉上诉审理开庭审理决定再审再次审理申诉直接改判发回重审维持原判裁判审前程序一审程序二审程序第三节民事诉讼与相邻程序一、民事诉讼的概念最广义：包含调解、仲裁等在内的所有私法纷争的解决方法和制度狭义：法院依据民诉法实施的判决程序以及其后的强制执行程序最狭义：判决程序二、民事诉讼的基本构造（一）判决程序1.诉权说最初解决“因何可以提起诉讼”，现在诉权成立与否主要作为诉讼要件论来讨论，致使诉权论失去意义民事诉讼与相邻程序2.诉（1）诉讼的开始、发展和终了：当事人处分权主义（2）诉讼资料的收集：辩论主义——法院职权探知（3）庭审：公开主义、直接主义、言辞主义、自由心证主义3.法官判决（二）强制执行程序1.民事保全2.执行措施、执行程序、执行救济民事诉讼与相邻程序民事保全法诉讼保全先予执行民事诉讼法民事执行法民事诉讼与相邻程序（三）特别诉讼程序1.小额诉讼程序（我国放普通程序中）2.公示催告程序3.督促程序三、诉讼的相邻程序（一）非讼程序1.~，是指法院主动介入私人法律关系，以防止日后发生纠纷的程序具有法院从事行政事务的性质，其对于纠纷的处理更具灵活性、机动性，故出现了法院利用非讼程序解决诉讼案件的现象；并且今天诉讼案件与非讼案件有时很难明确区分。民事诉讼与相邻程序纷争诉讼程序判决法的解决判决后的ADR诉讼中的ADR诉讼前的ADR民事诉讼与相邻程序

诉讼与非讼私人之间纠纷的裁判诉讼非讼争讼的非争讼的民事诉讼与相邻程序2.诉讼案件与非诉讼案件的区别（1）目的：恢复私法秩序；预防纠纷（2）案件本身：争执权利的确定和实现；谋求无争议权利的保全3.非讼案件的类型（1）民事非讼案件—关于法人的—关于信托的—关于审判代位的—关于保存、提存、保管和鉴定的—法人和夫妻财产契约登记的民事诉讼与相邻程序诉讼案件与非讼案件规范性监护人、亲权人的选任确定父子关系

和解协议的认可遗产分割

对审性自己申请破产公示催告股票买卖价格的决定

竞买开始决定民事诉讼与相邻程序（2）商事非讼案件—关于公司及拍卖的—公司债务的—关于公司整顿的—关于公司清算的4.非讼程序的特点（1）非公开（2）职权探知（3）以裁定的形式做出裁判，且日后可撤销（二）仲裁程序民事诉讼与相邻程序诉讼非讼审理形式公开、对审非公开、非对审资料收集辩论主义职权探知裁判形式判决决定诉讼程序与非讼程序的比较民事诉讼与相邻程序（三）民事调解（四）各种行政委员会的准司法处理公正贸易委员会：垄断案件劳动委员会：劳动纠纷调解或仲裁专利机关、工商部门等第四节民事诉讼的两大类型一、大陆法系（罗马法）民事诉讼与英美法系（日耳曼法）民事诉讼规范（法）事实日耳曼法罗马法民事诉讼的两大类型

英美法大陆法土著法日耳曼普通法英国法美国法日耳曼法罗马法德意志普通法德国法日本法罗马法（规范出发型、成文法主义）意大利法民族迁移诺曼入侵罗马法继受神圣罗马帝国民事诉讼的两大类型推荐阅读资料：[日]中村英郎：《民事诉讼制度和理论的法系考察》，陈刚、林剑锋译两种民诉制度的差异1.诉讼制度的目的大陆：保护权利英美：恢复正义、解决纠纷2.诉讼当事人大陆：实体法上的权利义务人，两当事人对立主义构造英美：所有相关人员，无两当事人对立结构3.诉讼对象（诉讼标的）大陆：经实体法构成要件过滤、勾画的纠纷（“诉”的含义）英美：原始纠纷本身民事诉讼的两大类型4.证明责任大陆：主张权利者承担该权利成立的（要件）事实的证明责任英美：综合考量：证据距离、举证难易、政策考虑等5.诉讼案件与非诉讼案件的区别大陆：有，审理实体法规定的权利与法律关系存在与否英美：无，发现纠纷中应有之“法”6.裁判机关的组成大陆：职业法官英美：陪审制，“民众裁判”第五节民事诉讼法的性质一、民诉法的性质1.公法VS.私法2.程序法VS.实体法3.强行法VS.任意法（参见后图）二、诉讼的公益性见下图民事诉讼法的性质三、民诉法条文规定的类别

专属管辖

举证期限

宣判方式、期日

效力规定训示规定强行规定任意规定民事诉讼法的性质税收诉讼原告被告程序过程（尤公开）纠纷解决基准：判决潜在的、将来的纠纷当事人法院第六节实体法与诉讼法一、实体法对诉讼法的影响所有权绝对契约神圣过错责任实体法私权自治诉讼法处分权主义辩论主义实体法与诉讼法二、诉讼法与实体法的关系1.实体法一元论诉讼法一元论二元论2.二元论的两个含义（1）民诉法实现、创制实体法（2）民诉法也具有自己独立的价值，即保障程序的公正三、程序法的价值是指程序法对程序主体合理需要的积极或正面的满足包括程序价值和实体价值实体法与诉讼法（一）关于程序法价值的三种学说1.程序工具论程序法的唯一目的是最大限度地实现实体法，程序法从属于实体法2.程序本位论程序是目的而非手段，实体法依存于程序法3.折衷论程序法与实体法具有各自独立的价值，二者处于平等地位实体法与诉讼法（二）三种程序正义1.纯粹的程序正义不存在关于结果正当与否的任何标准，一切取决于程序要件的满足，只要游戏规则公正，且被严格遵守，无论结果如何，都被认为是公正的。如赌博。2.完全的程序正义存在结果正当与否的独立标准，并且合理的程序总会导致正当的结果。如分蛋糕理论。3.不完全的程序正义

实体法与诉讼法无论程序怎样设计，都可能出现不公正的结果。如民事诉讼四、民事诉讼的程序价值（一）程序公正1.法官中立2.当事人平等3.程序参与4.程序公开5.程序安定：也可将其单独列出来实体法与诉讼法（二）程序效率1.时间：迅速2.成本：减少（三）程序公正与程