【情势变更原则的适用问题思考8000字（论文）】

情势变更原则的适用问题思考目录TOC\o"1-3"\h\u17876摘要 摘要情势变更原则在民法中是为了解决合同在继续履行会显示公平情况下的重要原则，然而因其概念与适用范围难以把握界定而导致我国一直未对该原则立法适用，在出现情势变更但又非不可抗力或商业风险所能解决情况下，法官在审判时无法可依，难以解决因情势变更导致的合同显失公平问题。《中华人民共和国民法典》的颁布施行使得我国法官对该原则的适用提供了法律理论依据，也界定了与商业风险、不可抗力的区别，然而因其对该原则的法条规定尚不严谨，导致在我国的实际情况适用中仍然有许多重要难题，该条规定也存在着诸多方面值得研究改进之处。关键词：情势变更原则，民法典，不可抗力，商业风险情势变更原则作为民法中诚实信用原则中的重要原则，在我国也存在广泛的适用基础，而国外许多国家早已认可情势变更原则的适用，不同国家的法院适用的法律规则不一。我国对情势变更原则的适用一直处于审慎态度，由于该原则没有具体的法条规定而导致有史以来的法官们对其适用的条件与范围难以把握、与相关概念难以区别、适用程序较为严苛。在我国《民法典》颁布施行以后，情势变更原则无法可依的问题得到了解决，但该法典对该原则的规定尚有模糊不清之处，在适用上仍有诸多问题待解决，因此为了进一步完善情势变更原则在我国的立法适用问题，还需要结合我国实际去思考法条本身的不足与完善。一、情势变更原则概述（一）我国情势变更原则的概念及与相关概念的区别情势变更原则指：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方从新协商，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同”[[]《[]《中华人民共和国民法典》第五百三十三条1.情势变更与商业风险的区别商业风险指的是合同当事人订立合同时伴随着一定的不确定风险因素，且当事人愿意承担此种风险代价从事交易经营。情势变更与商业风险的区别一直是学者及法官们讨论的问题，二者在诸多面存在着一定的相似性，因而难以把握对二者的区分适用，但二者在本质上亦存在不同点：从主观上分析，发生情势变更当事人在签订合同时并不能判断将来的情势；而商业风险是当事人在签订合同时主观能预见的风险，并在思想上明确表示愿意承担风险代价从事交易经营。第二，从原因上分析，情势变更的发生是由不可预知的情势发生改变引发的，如疫情、经济危机、政策调整等引起，导致了合同的基础条件发生重大变化，通常不能被合同当事人所掌控；而商业风险是由市场规律变动或市场经济趋势方面所引起的，为市场经商人可能掌控的一般风险。第三，从客观上分析，由于情势变更对当事人的基础利益发生了异常的影响，并且对于这种异常风险当事人无法避免，改变了当事人的最初意愿；而商业风险发生的变化，因当事人愿意承担风险代价从事交易，所以应当继续履行。第四，从法律后果上分析，发生情事变更当事人可通过意思自治原则重新协商解决，协商不成的，可请求变更或解除合同，损失后果由法院通过公平原则分担；而商业风险造成的法律后果由当事人双方依合同约定或协商解决。2.情势变更与不可抗力的区别有学说认为，情势变更与不可抗力是因果关系，即由于发生了不可抗力，才导致客观情势的异常变化[[]孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第337页.]；反对《合同法》规定情势变更规则的学说认为，所谓情势变更被不可抗力包含，既已规定不可抗力规则，就没有再规定情势变更规则的必要[[]孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第337页.[]韩世远：《情事变更原则研究》，《中外法学》2000年第4期.首先，履行程度不同，发生情势变更是因合同履行艰难，当事人请求变更合同内容或者解除合同[[]张明莉.论合同法上的情势变更原则[]张明莉.论合同法上的情势变更原则，中国社会科学院研究生院，2014.在长春泰恒房屋开发有限公司与长春市规划和自然资源局国有土地使用权出让合同纠纷案[[]（[]（2019）最高法民再246号长春泰恒房屋开发有限公司与长春市规划和自然资源局国有土地使用权出让合同纠纷案（二）我国情势变更原则的历史发展和立法现状在我国实际案例中，最高人民法院法函（1992）27号文[[]1992年3月6日法函[1992]27号最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函]首次应用了情势变更原则，该案例中由于原材料价格的上涨出现了不可预见的情势，如果继续履行合同将显失公平，最终最高院依照诚实信用原则及《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》）第二十七条第一款第四项的规定发回重审，指示原审法院依公平原则审理，虽然该案涉及情势变更原则，但《经济合同法》并未明确规定该原则。最高人民法院的本意可能在于有意识地区分不可抗力规则和情势变更规则，但因尚未真正界分二者反倒弄巧成拙，不适当地缩小了情事变更规则的适用范围[[]崔建远主编:《合同法》（第5版），法律出版社2010年版，第129页。][]1992年3月6日法函[1992]27号最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函[]崔建远主编:《合同法》（第5版），法律出版社2010年版，第129页。[]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案例的实际情况确定是否变更或解除。当前世界主要国家都已经建立或引人情势变更原则，我国市场主体地位迅猛提升，对外交往也不断加快，为了更好地融入全球经济一体化发展进程,清除法律障碍，适应民商事法律趋同性趋势，在民法中引人情势变更原则已成为必要之势[[]于震.对完善我国情势变更原则的思考[D].西安交通大学法学院,2017.]。我国一直以来对情势变更原则的适用非常广泛，就2019年12月在我国爆发的新型冠状肺炎而言，传播较广，而且涉及经济领域和国家政策调整等方面，合同当事人对这些情势的发生都是不可预见的，而且合同有继续适用的可能性，仅仅依照不可抗力与商业风险已经得不到解决，因此对情势变更原则的立法显得迫切急需，而《民法典》的施行正好解决了情势变更原则的无法可依问题。[]于震.对完善我国情势变更原则的思考[D].西安交通大学法学院,2017.二、情势变更原则的适用条件分析（一）情势变更的情形分析情势变更的情形主要包括严重阻碍了合同的公平履行的情势变更情形和一般不会对合同的客观条件造成重大影响的情势变更情形。笔者认为，在司法实践中，应该具体问题具体分析，如果情势的变更严重阻碍了合同的公平履行，继续履行将严重损害当事人利益，如不可预知的战争、经济危机、疫情、政策调整等可适用情势变更原则。若仅仅是一般变化，如价格正常的变动，市场需求量的正常变化，政府的“指导意见”、“通知”等不涉及法律法规或政策调整的文件，因该类的变化并不足以使合同履行的客观情况发生重大改变而不适用情势变更原则。（二）对时间条件的法理思考我国《民法典》对情势变更原则的适用时间仅仅规定于合同成立后，那么是否也同样适用于合同生效之前？笔者认为，当事人双方订立合同时是基于当时所处的情势，由于发生情势变更时所处的情势并非当事人在合同成立时所处的情势，当事人订立合同的初意可能发生改变，合同不再具有原初利益，继续履行会遭受损失，亦应适用情势变更原则。此外，我国《民法典》似乎遗漏了“合同关系消灭之前（合同履行完毕之前）”这一规定，法条本身缺乏一定的严谨性。（三）对“不可预见”的法理思考当事人双方在订立合同时所处的情势是合同据以成立的背景，是当事人进行交易获取利益的基础条件，当事人双方对共同所处的此种情势下能达成一致的意思表示，公平地履行合同。“不可预见”即当事人双方在订立合同时基于同一情势下，在主观上均希望合同能够顺利履行，而不希望发生阻碍合同履行的情势，对将来的情势变化不能够预料。相较于商业风险，商业风险的发生虽然也可能是不可预见的，但此种不可预见是从事经营交易的风险，在主观上是通常认为是合理的风险范围，虽然当事人同样不希望这种风险发生，但愿意以利益为代价承担风险。我国《民法典》明确将发生情势变更的重大变化界定于不属于商业风险，在“不可预见”这一点上具有一定关系，但却并没有排除不可抗力的情形，在这个意义上所发生的不可预见的重大变化似乎也是不可抗力的不可预见的重大变化，而不可预见也是不可抗力的构成要件，笔者认为，此种规定可能是由于情势变更与不可抗力的“不可预见”是同一范围，因为二者因不可预见的重大变化均能引起合同的解除。（四）对“显失公平”的法理分析一般意义的显失公平指“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”[[]最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第72条]。有学者认为，情势的客观变更并非一定要求致使合同履行不能或仅为一方当事人履行困难或蒙受损失[[]曾哲.情事变更原则初探[D].商品与质量,2011,(SA):160-161.]，而是使合同的继续履行建立在根本破坏当事人之间的利益均衡的基础之上，产生违背社会正义观念的显失公平的结果[]最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第72条[]曾哲.情事变更原则初探[D].商品与质量,2011,(SA):160-161.[]王叶蕾.情势变更原则的法理思考与立法路径选择[D].[1]华东政法大学,2010.（五）对“当事人的申请”的法理分析我国《民法典》对情势变更原则的规定使得当事人具有自由协商的权利，当事人诉前协商作为诉讼的前置程序，避免了合同的解除，尽可能地保障了当事人的预期利益调整，节约了司法审判资源，但法条本身似乎也规定了当事人的义务，具有一定的不严谨性，即当事人不可直接申请上诉主张变更或解除合同。矛盾的是即使当事人不主张适用情势变更原则，当事人亦可自行私下协商，协商不成亦可根据合同的相关法条予以解决，而且当事人主张适用情势变更原则的程序顺序也未明确规定，对于当事人协商未果后申请主张适用情势变更原则的，那么适用该原则就会再次经历诉前协商程序；如果直接申请主张适用该原则，此时法院已经介入，诉前协商未果后再由当事人申请变更或解除合同，这在程序上又不利于节约司法资源。立法目的可能是为了给与当事人申请主张的权利，实质在于法院及仲裁机构不得依职权主动去干预当事人的选择。其次，因当事人或第三人过错导致合同继续履行会显失公平，当事人不得主张适用，此时应由受损人向引起情势变更的当事人主张损害赔偿责任。此外，当事人可以选择在法院或仲裁机构主张适用情势变更原则，这加大了当事人请求救济的选择范围。三、适用情势变更原则的法律后果分析（一）变更合同为促进市场交易，可通过变更合同某些内容以达到利益平衡，以此继续进行合同的交易，当然其前提是相对方当事人同意变更并愿意继续履行合同。如果当事人自行协商变更合同，即通过更改交易方式、变动价格及交易数量、更改交易时间等方式达成一致的意思表示，可视为当事人之间达成了新的协议，就新合同继续履行。如果当事人协商未果或没有自行协商，也可以请求适用情势变更原则主张变更合同。（二）解除合同我国《民法典》对情势变更原则的规定并未限制变更合同和解除合同的适用顺序，即完全取决于当事人的诉求，笔者认为，为鼓励交易，通常优先适用变更合同，在不能通过变更合同或对方当事人不愿变更合同继续履行来解决因情势变更导致的显失公平的后果时，继续履行合同会增加当事人的损失或违背当事人意愿，当事人可依法律途径请求适用情势变更原则解除合同关系以终止合同，若非属于当事人或第三人的过错，解除合同后无溯及既往的效力，当事人不得主张赔偿。四、情势变更原则适用问题对策性建议（一）情势变更与不可抗力交叉场合的适用建议从我国《民法典》对情势变更原则和不可抗力条款的划分体系来看，二者是分别独立的条款。立法者本意使不可抗力和情势变更界限分明，但这样的规定本身就是有问题的，不可抗力和情势变更可能存在交叉重叠之处[[]王利明[]王利明.《合同法研究》.（第二卷）[M].北京:中国人民大学出版社，2011:599.（二）协商权的理解与司法运用的完善建议有学者认为，在任何情况下都强迫双方当事人必须进行协商，这本身就是对意思自治原则的违背，且协商所花费的时间、精力以及金钱成本并不一定比打官司的成本低[[]张那.情势变更制度的适用研究:以2019年[]张那.情势变更制度的适用研究:以2019年1615份裁判文书为样本[D].蚌埠:安徽财经大学，2020.[]王敏，王一栋《民法典》第五百三十三条“情势变更原则”的立法解读与法律适用规则研究”[J].武陵学刊，2020(4):54-61.（三）损失分担规则引入建议正如前文所述，适用情势变更原则的法律后果有变更或解除合同两种，在当事人间同意通过变更合同以继续促成合同的履行情况下，为促进交易，适用限制上可优先适用变更合同，其合同变更后的内容视为当事人已经通过调整达成了合意，平衡了损失的结果。但当事人一方不愿变更合同继续履行而主张解除合同情况下，因情势变更导致的损失可能会失衡，而且不能主张损失赔偿责任，这明显显失公平。笔者认为，如果当事人在订立合同时就发生情势变更作出了损失承担的约定，可通过其约定承担责任。对于这一点，江苏省高级人民法院于2020年2月13日也指出了“对于因疫情防控导致的建设工程施工合同、房屋租赁合同等纠纷，当事人就相关责任、损失承担有明确约定的，除法律、法规以及疫情防控政策另有规定的，应当依照当事人约定处理，一方当事人事后以公平分担等为悔的，不予支持。”[[]江苏省高级人民法院《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》（于2020年2月13日发布）][]江苏省高级人民法院《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》（于2020年2月13日发布）（四）对审级程序须正确界定的建议《民法典》颁布施行前，各级法院对情势变更原则一直持审慎适用的态度，虽然《合同法司法解释（二）》对其有所规定，但对该原则与不可抗力、商业风险的区别尚不明确，对其适用范围难以把握。根据最高人民法院颁布的《通知》的相关规定，各级法院对情势变更原则的适用应该审慎适用，且应当报高级人民法院审核，有必要的还应当报最高人民法院批准[[]《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》][]《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》有学者指出，情势变更原则的司法限制会对情势变更原则的适用带来不良的后果，这不符合法院独立审判的原则和二审终审的制度，不符合法律的公平与效率价值[[]侯国跃，邓平萍:《情事变更原则的司法适用——以《合同法司法解释（[]侯国跃，邓平萍:《情事变更原则的司法适用——以《合同法司法解释（二）》第26条为中心》，载《重庆行政》2010年第6期，第55页.结语情势变更原则在我国经历了长期的历史演变，每一次演变都有很大的进步与意义，《民法典》对该原则的规定正是在每一次实践案例的司法适用中确立下来的。相较于以前法官面对该原则的案例审判，我国《民法典》对该原则的规定解决了现今法官们的难题，即适用上没有法律依据的难题，与商业风险、不可抗力难以区分的难题，适用范围难以确定的难题。虽然