行政法部门划分和行政法学标准体系分类研究应用

行政法部门划分和行政法学体系分类研究

一

一提到行政法，仿佛实体和程序不分是一向如此，而且行政法学界也一向认为这是行政法有别于刑事、民事法律部门一个显著特征。（注释1）

倘若如此，那么随之而来很多问题却是难以自圆其说。当我们表述行政法概念时候，我们就必需搞清楚我们所说行政法是实体意义行政法，还是程序意义行政法，或是二者兼而有之；当我们表述行政法特征时候，我们也必需搞清楚我们所了解行政法特点是行政实体法特点，还是行政程序法特点；当我们表述行政法内容时候，我们也必需搞清楚我们所说行政法内容是行政实体法内容，还是行政程序法内容，或是二者兼而有之。诸如这类问题，首先反应出行政法部门内容混杂，其次也使行政法学研究缺乏严谨科学理论体系作指导。更令人不解是，上述问题存在是广泛，不限于大陆法系和英美法系，中国行政法学界更是如此。

法国一向被称作行政法母国，并被作为大陆法系代表。但法国行政法是不分行政实体法和行政程序法。（注释2）

法国行政法调整范围包含行政活动组织、行政活动手段、行政活动方法和行政活动监督和责任全部过程在内。（注释3）

法国行政法学研究对象则包含行政主体、行政机关组织、行政行为、行政诉讼、公务员制度、公产和公共工程、警察行政通常标准等。（注释4）

英国行政法尚不是一个独立法律体系，（注释5）

这不仅表现在行政诉讼和民事诉讼全部是由同一法院管辖、使用一样法律标准上，也因为英国行政法学发展较晚，没有完整体系。但从英国行政法学界所重视讨论问题看，关键集中在行政机关权力控制和保护公民不受行政机关侵害，和行政程序，行政救助方面，包含委任立法、行政裁判、司法审查、行政责任、议会行政监察专员等。英国相关行政组织问题大全部放在宪法学、政治制度和地方政府等课程中讨论。（注释6）

尽管有不少学者认为美国行政法是相关行政程序法律，不包含行政活动实体法在内。（注释7）

但也有不少著名学者不一样意这一见解，她们认为行政法是相关公共行政法律，不仅包含程序行政法，也包含实体行政法；不仅包含外部行政法也包含内部行政法。比如，斯图尔德教授认为，行政法是要求行政机关组织和权力法律规则和标准，它也要求行政机关所使用程序，确定行政决定效力，划定法院和其它政府机关在和行政机关关系中各自作用。各个行政部门全部有对应实体法和程序法。比如，劳动法要求负责劳动关系行政机关在处理劳动争议时所适用实体标准和程序；环境法要求环境保护局和其它负责环境事务机关，在处理环境问题时所适用程序和标准。

（注释8）

即使美国行政法学界对实体法问题和程序法问题存在很多争议，但通常行政法著作内容均包含分权、权力委任、调查程序、制订法规程序、行政裁决程序、司法审查、行政赔偿责任、总统控制、国会控制和公共行政等。在内容和前后秩序安排上通常是从国会授权开始，经过行政程序到救助手段。（注释9）

从中不难看出，美国行政法学界即使强调行政程序关键性，但对行政权这一实体性问题研究也是不可或缺。

中国行政法制度在产生和发展过程中受大陆法系影响较大，在旧中国尤其如此。但近几年来也受到英美法系部分影响，尤其是在由一般法院管辖行政案件（台湾地域除外）和行政程序法方面（关键是行政处罚听证程序）。（注释10）

而在1982年前后，受前苏联影响较大，比较集中表现在行政实体法方面。认为行政法是管理法，行政法是调整行政关系，即实体性法律规范总称。马诺辛给行政法下定义是：行政法作为一个概念范围就是管理法，更确切地说，就是国家管理法。（注释11）

姜明安教授所著《行政法》一书认为行政法是调整行政关系法律规范总称。（注释12）

伴随中国行政诉讼法颁布和实施，在1990年前后出版一批由罗豪才、应松年教授主编行政法教材开始把行政诉讼法从原来行政法体系中分立出来，以处理行政实体法和行政诉讼法不分问题。（注释13）

应该说，这一时期是中国大陆行政法制和行政法学大发展时期，也能够说是中国大陆行政法学界对行政诉讼法研究一个鼎盛时期，它直接造成了中国第一部完整、统一行政诉讼法典诞生。毫无疑问，从这一部法典诞生之日起，行政实体法和行政诉讼法这一司法程序法分立已成为不争事实，已经像刑事、民事法律部门一样完成了实体法和司法程序法分立历史任务，不管是在法律部门划分还是行政法学理论体系分类方面全部是如此。随之而来，中国大陆行政法制建设和行政法学研究关键任务应该向行政机关行政活动程序转移。不幸是，随即不仅在行政程序立法方面进展不大，而且行政实体法和程序法分立方面理论研究又出现了倒退。直到1996年，全国人大才经过了一部行政处罚法，仅仅对行政处罚程序作出了规范。在这一期间行政法学研究上又重新把行政法定义为调整行政关系和监督行政关系法律。（注释14）

这不仅把行政实体法和行政诉讼法从已经分立学科体系中在混合起来，而且给行政实体法和行政程序法继续分立设置了理论上障碍。

二

庞大行政法部门实际上是由三大部门组成，即行政实体法、行政程序法和行政诉讼法或行政救助法（以下同）

（注释15）。如前所属，不管是大陆法系、英美法系、还是中国，差异只在于学者们强调什么，而不在于这些制度是否存在于一国法律体系之中。正如刑事法律部门是由刑事实体法和刑事诉讼法组成、民事法律部门是由民事实体法和民事诉讼法组成一样，假如说行政法部门和她们有什么不一样，那就是行政法部门多了一个行政程序法。这也正是行政法部门不一样于刑事、民事法律部门一个显著特点。

即使作出以上判定，在刑事、民事法学界毋庸质疑。尤其是实体法和司法程序法方面更是如此。行政程序法即使不一样于行政诉讼法，但它毕竟是程序法。为何如此明确问题在中外行政法学界迟迟得不到认同，而是以种种借口抱着老黄历不放？根源何在？

笔者认为，大陆法系和英美法系行政法产生独特历史背景是形成这一现象历史根源。在法国，法律即使没有遵守先例标准，但不表示先例不发生作用。先例对法国行政法作用和其它法律部门不一样，在其它法律中，先例只起次要作用，而在行政法中先例起着关键作用。这是因为法国行政法院首先不适用民法和其它私法要求，行政法官常常碰到无法能够情况，不能不在判决中决定案件所依据标准，从而使行政法关键标准几乎全部由行政法院判例产生。一位法国行政法学家曾经用比较生动形象语言形容说，假如我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；假如她们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；不过假如她们取消全部行政法条文，法国行政法仍然存在。（注释16）

这说明法国行政法关键标准不是关键存在于成文法之中，而是存在于判例之中。法国行政法这一特点表明，法国行政法产生和发展和其行政法院含有密不可分。能够说，法国行政法是伴伴随行政法院产生发展而逐步发展起来，没有行政法院，就没有今天法国行政法，其法律标准原来就是由行政法院法官们在行政诉讼中创建，判例法色彩浓厚。而采行判例法国家或地域往往并不重视实体法和程序法划分及分类研究。

一样，英美作为判例法国家，实体法和程序法原来就十分亲密，而且行政法在其一般法体系中不是一个独立法律部门，行政诉讼大多适用民事诉讼程序。在行政法学研究方面，英国人对行政法是否存在一直存有争议（注释17）。

美国人则更侧重于研究行政程序法，而对行政实体法一向不重视。（注释18）

尤其值得注意是英美法系学者一向不重视分类研究，其实体法和程序法划分自然会受到影响。美国行政法学者古德诺在1893年出版《比较行政法》一书中指出，英美没有行政法概念，不是因为这种法律在英美不存在，而是因为英美学者一向不注意法律分类缘故。（注释19）

实际上，英美不仅存在行政实体法和行政诉讼法，更存在行政程序法。因为学术界在研究上习惯和传统，法律分类研究最少是不发达，从而形成了行政法实体和程序合体状态。

行政法在大陆法系和英美法系均表现出实体和程序不分状态，并不表明其它国家和地域行政法制度和研究体系也肯定如此。但遗憾是经济发达国家制度和学说一向全部是受到更大重视和被奉为经典。况且大陆法系和英美法系制度和学说至今仍在全世界有着广泛影响，她们特色就是世界特色，她们不分我们也不能分，她们做法就是法律，而不管这种特色历史背景和优缺点。这可能是世界上广大地域，包含中国在内一直沿袭这种行政实体和程序不可分离学说一个原因吧。

至于行政法本身是否存在实体和程序难以分立特殊性，这是迄今为止中国绝大多数学者解释这个问题时所持一个关键理由。编者并不一样意这一见解，因为持这一见解学者不能找出令人信服立法证据来支持这一见解。首先，行政实体法和行政诉讼法完全能够独立存在，而且全世界已颁布独立行政诉讼法国家和地域有几十个，包含中国大陆和台湾地域均是如此。（注释20）

其次，行政实体法和行政程序法也是完全能够独立存在。像行政诉讼法一样，在行政实体法之外，世界上很多国家和地域全部制订有独立行政程序法典，其数量甚至比行政诉讼法还多。

尽（注释21）管这些行政程序法典或多或少包含了部分实体法内容，但这并未改变其程序法性质，更不能说明行政实体法和行政程序法就不能分离。恰恰相反是，上述大量立法证据显示事实证实行政实体法和行政程序法是能够分立，能够独立存在。也就是说，在立法上，行政实体法、行政诉讼法和行政程序法全部是能够分立，能够独立存在，而不管各国之间在立法内容和形式上存在多大差异。显然问题不在立法方面，而是关键表现在行政法学界对这种立法存在学术归纳方法和方法上。当然归纳方法、方法又会因时、因地、因人不一样而不一样。正如大陆法系学者对同一法律现象能够这么归纳，而英美法系学者能够那样归纳一样。那么中国学者为何不能有自己归纳呢？答案当然是肯定。对同一法律现象，中国学者完全能够有自己学术归纳，同时这种归纳也完全能够不一样于大陆法系和英美法系。因为作为学术自由和使用不一样方法论权利，这是天经地义事。问题是我们学者犯了个欧洲人曾犯“言必称希腊”毛病，或说我们学者现在还犯着亚洲人正犯“言必称欧美”毛病。

三

中国现行法制体系基础上形成了以宪法为根本法，以刑法、民法和行政法为实体，以刑诉法、民诉法和行政诉讼法为程序法基础格局。中国行政法学界现在仍然坚持行政实体法和程序法不分观念，这和中国现行法律部门基础格局不相符合。确切说，中国现在行政法学理论体系既未反应业已形成法律部门划分现实状况，甚至已经落后于行政法制建设实践。当一个法学理论不能反应某一法律制度实际情况时，势必影响其指导作用，那么对这种法学理论变革就成为必需。同时，应该强调是，中国自古以来就有重实体轻程序观念，把程序看成次要，可有可无。所谓实体和程序不分，在中国就等于仍然主张实体优先，行政程序法难以取得独立法律地位并得到应有重视。所以，从建立健全中国行政程序法制出发，立即将行政程序法学从中国行政法学体系中分离出来，作为和行政实体法学和行政诉讼法学或行政救助法学相同地位独立存在，也是完全必需。

从行政法学本身体系看，实体和程序分离也是必需和可行。首先，实体和程序分离是人类对法律现象认识一个深化，也是法学研究方法一次飞跃。不管怎样，从不分到分是一个历史进步。可能在未来某个时候，从分到不分又是一个历史进步，不过，毫无疑问，那是一个更高层次进步；其次，中国现行行政法学教材行政法观念和体系无法对行政法现象作出科学、合乎逻辑解释。笔者认为，中国行政法学界对行政法解释关键采取两种方法：一是从内容上来了解行政法。认为“行政法是相关国家行政组织及其行为和对行政组织及其行为进行监督法律规范总称。”

（注释22）

二是从调整对象上来了解行政法。把行政法定义为调整行政关系和在此基础产生监督行政关系法律规范和标准总称。（注释24）

笔者认为对行政法第一个解释仅仅说明行政法包含了哪些内容，并没有说明行政法为何包含这些内容，更没有将实体和程序分立；第二种见解即使从调调对象上来了解行政法，想从行政法调整对象特殊性上来证实它是行政法，而不是别什么法。但因为持这一见解学者把行政法调整对象表述为完全不一样两种关系，即行政关系和监督行政关系，不仅未将实体和程序相区分，也很轻易使自己陷入行政法是调整综合社会关系综合说泥潭。尽管持这一见解学者出发点是好，即强调对行政进行监督关键性，但关键看怎样强调。不能因为监督关系关键，就不管它是实体还是程序，是内部还是外部，是宪法调整关系还是由部门法调整关系。实际上，监督行政关系是很复杂。人民法院对行政机关行政行为监督关系关键是行政诉讼关系，这种关系本身就含有特殊性，而且自成体系，不宜包含在其它关系之中。而且正是因为它特殊性，由不一样于行政实体法行政诉讼法来调整，完全没有必需把这种行政诉讼关系机械地、人为地同行政实体法调整行政关系混合在一起。行政系统内专门监督机关（注释24）

和上级对下级监督关系，实际上是一个内部监督关系，它本身就是行政关系一个。没有必需再把它排除在行政关系之外，再起个监督关系别名。当然，议会和检察机关对行政机关有监督关系，但这是否属于行政关系和监督行政关系值得研究。因为议会对政府监督关系显然是宪法层面上讨论问题，属于根本法调整对象。而检察机关对行政机关及其工作人员监督关键在刑事方面，已经有刑事法律加以调整，不宜再作为行政法调整对象。而行政机关工作人员违反政纪行为则由行政监察机关根据内部行政关系处理，不属于检察机关管辖对象。假如说人民检察院参与行政诉讼，作为法律监督机关既能够监督人民法院，也能够监督行政机关，那么前者是监督法院，自然不属于监督行政关系，以后者即使能够监督行政机关，但在中国要看行政机关及其工作人员行为性质是刑事违法还是违反政纪。假如触犯刑律，就不属于行政法调整问题；如属于违反政纪，则属于内部行政关系性质，检察机关则不宜行使监督权，构不成监督行政关系。

中国行政法学界主张诸法合体行政法观念所碰到困难还不仅仅限于对行政法概念了解方面，正如笔者在第一部分开篇所叙述那样，在行政法特点、行政法标准、行政法学体系方面，难以自圆其说矛盾相当突出。总结上述存在问题总根源，就在于行政法在部门划分和学科分类上存在重大弊端。而把行政法划分为行政实体法、行政诉讼法和行政程序法，并在此基础上建立三个独立行政法学学科，既借鉴了刑事、民事法律部门划分成功经验，又表现了行政法学在制度和学科体系分类上特色，也完全能够处理行政法因诸法合体而带来制度上和理论上迷惑。

四

编者对行政法部门划分和学科分类具体构想是行政实体法关键有单行行政管理法律、法规和规章组成，没有完整统一法典。其内容关键包含内部行政法和外部行政法两大方面。内部行政法关键由行政机关组织法、国家公务员法和行政编制法等组成；外部行政法内容十分广泛，包含国家政治、经济文化和社会生活各个方面，具体由国防、外交、国家安全、公安、国民经济管理、土地、矿产、交通、城建、房屋、工商、税务、海关、新闻、出版、文教、卫生、环境保护等方面单行管理法、法规和规章组成。作为研究行政实体法行政实体法学，通常把行政实体法了解为调整行政关系法律规范总称，其特点在形式上表现为缺乏一部完整统一实体性法典，其规范表现形式多、数量多；内容上表现为所调整行政关系单方面性、广泛性、不稳定性、优异性和行政主体和权利义务特定性等。在学科体系上能够根据总则和分则体例设置。总则部分关键包含行政实体法概念、行政实体法法源、行政实体法基础标准、行政权历史演进及有限政府、行政主体和行政相对人、行政实体权力设定、行政实体权力和义务种类、行政行为效力和行政责任等内容；分则部分也即部门行政法部分，可按行政部门不一样来加以划分。如公安行政法、交通行政法、工商行政法、税务行政法、资源行政法、民政行政法、土地行政法、海关行政法、教育行政法、文化行政法等，其内容关键是利用行政法总则原理阐释各个部门行政法问题。这方面，中国行政法学界已经有了部分尝试。（注释25）

在中国，已经制订了一部完整、统一《行政诉讼法》法典，除此之外，还有最高人民法院公布相关行政诉讼司法解释，和部分单性行政法律、法规中相关行政诉讼要求。能够说，从立法上或制度上讲，中国行政诉讼已经从民事诉讼（注释26）

中独立出来，形成了一套含有中国特色行政诉讼法律制度。和之对应，行政法学界对行政诉讼法研究也取得了很大成绩，并已经形成了比较完整行政诉讼法学体系。现在，除司法部法学教材编辑部统编《行政诉讼法学》（注释27）

教材外，全国各地编写教材和专著达几十种甚至上百种之多。这些教材和专著通常全部把行政诉讼法作为一个独立法律部门加以研究，具体内容包含行政诉讼法概念、特征、标准、功效、受案范围、诉讼参与人、证据、起诉和受理、审理和判决、实施等。这里尤其值得注意是行政诉讼法是一个独立程序法部门，其调整是人民法院和一切诉讼参与人之间形成、以程序上权利义务为内容诉讼关系。它和行政实体法调整行政关系完全不一样，自成体系。

行政程序法和行政实体法不一样，也不一样于作为司法程序法行政诉讼法，所以它是整个大行政法部门中除实体法和行政诉讼法之外唯一能够自成体系一个法律部门。从现在已经有行政程序性法律、法规和规章看，尚缺乏一部完整统一行政程序法典。所以，统一行政程序法制订能够说是中国以后一个时期行政法治建设重中之重。从单行法要求来看，首先中国已经制订了两部单行行政程序性法律。一是1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议经过《中国行政处罚法》；二是20XX年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议经过《中国行政许可法》。这两部法律分别要求了行政机关实施行政处罚行政程序和行政许可行政程序，是中国行政程序法有机组成部分。其次，行政法规和地方性法规也对行政程序作了部分要求。如国务院20XX年11月16日公布《行政法规制订程序条例》，

20XX年8月24日公布《国家行政机关公文处理措施》，20XX年11月16日公布《规章制订程序条例》等。这三个行政法规分别要求了行政法规制订程序和行政公文处理程序和行政规章制订程序，属于规范行政机关实施抽象行政行为行政程序。规范行政执法程序地方性法规，如1993年12月21日河南省第八届人大常委会经过《河南省行政机关执法条例》等。除此之外，以规章形式对行政程序作出要求也很多。如20XX年4月30日公安部公布《交通事故处理程序要求》。因为数量较多，不再一一罗列。

作为研究行政程序法现象行政程序法学，它所研究行政程序法是调整国家行政机关及其工作人员在行使行政职能过程中和公民、法人或其它组织之间形成程序上权利义务关系法律规范总称。包含行政立法程序、行政执法程序等。内容包含到行政活动过程、步骤、时限、形式等很多方面。

总而言之，笔者认为借鉴刑事、民事法律部门划分和学科分类经验，把行政法部门分立为行政实体法、行政诉讼法和行政程序法，并进而形成行政实体法学、行政诉讼法学和行政程序法学学科，对于科学界定行政法部门和建构行政法学体系，摒弃行政法实体和程序不分旧观念，含有重大理论意义和实践意义。

作者介绍：

沈开举

，郑州大学法学院教授，硕士生导师，中国法学会行政法学研究会副会长。

参考文件

1

参见罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月办，第14页。

22参见罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月办，第7页。

3

参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年3月版，第13页。

4

参见王名扬著：《比较行政法多个问题》，王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年3月版，第266页。

5

参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年3月版，第2页。

6

参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年3月版，第273页。

7

参见Kenneth

：

administrative

Law

treaties

1978

8

Stephen

and

Richard

Administrative

Law

and

regulatory

policy，

9

参见王名扬著：《美国行政法》，中国法