刑法与刑法学：未完成罪

未完成罪未完成罪的正当性Ｉ刑法目的在于通过刑法规范的预防性法益保护刑法目的通过刑法规范来实现，即刑法规范具有呼唤功能和引导功能刑法目的在于预防性的法益保护，即刑法重点在于事前保护，而不能仅着眼于事后惩罚。在犯罪结果已经发生的情况下，刑法没有任何作用，只有惩罚。刑法规定未完成罪的正当性在于刑法要通过刑法规范实现预防性的法益保护目的。未完成罪的立法正当性ＩＩ１.行为无价值还是结果无价值？２.未完成罪意味着可罚性扩张的犯罪类型，是对行为方式本身进行无价值的判断，因此是行为无价值。目录一、行为阶段二、预备犯三、未遂犯四、不能犯五、中止犯一、行为阶段（一）故意犯的行为阶段故意行为是由行为人的内心（犯意）而至外表（客观）犯罪行为的过程。故意行为可以分成六个不同而前后相续的行为阶段：决意→阴谋→预备→着手实行→完成行为→发生结果（1）决意

■行为人出于各种不同的动机而萌生犯意，这种犯罪的决意属于行为人的内心意思决定，即只是思想的层面而已，由于尚未形诸于外，没有客观可见的行为，因此刑法通常不予处罚。■在刑法上思想是无罪的，而不存在所谓的思想犯。

（2）阴谋■阴谋是指两人以上，互为犯意表示、共同协议计谋实施犯罪而言。■阴谋必须有两人以上，彼此具有犯意的表示与谋议；仅有一人表示犯意，他人只是倾听，并未附和而参与协议计谋，则无阴谋可言。■刑法原则上不处罚阴谋。（3）预备■预备是指行为人为了实现其犯意，在着手实行犯罪行为之前所为的准备行为。例如拟定犯罪计划、调查被害人的行踪、准备犯罪的工具、携带凶器而埋伏于被害人必经之处、跟踪尾随被害人等。■故意行为并非必然先有预备阶段而后着手实行，也存在一有犯意，即刻着手实行而无预备行为的情形。■我国刑法原则上处罚犯罪预备。预备犯可以分为形式的预备犯和实质的预备犯。德国刑法原则上不处罚预备犯。（4）着手实行■着手实行是指行为人开始实行犯罪行为。即行为人为了实现其犯意，而动手开始实行不法构成要件的构成要件事实的行为。欧陆各国刑法典自《法国刑法典》以来均将着手实行作为可罚性的起点。■是否着手实行是区分预备与未遂之间界限的关键。（5）完成行为■在故意行为中，有的一经着手实行即完成者，例如煽动分裂国家的行为。■有的故意行为一旦着手实行，就立即发生行为结果，例如击中要害的枪杀行为■有的故意行为虽然着手实行，但要经过一段时间才能完成，例如以慢性毒药而为的毒杀行为■有的故意行为着手实行后，必须继续实施其他构成要件行为才能完成行为，例如强奸罪，除了以暴力、胁迫或者其他方法使被害人不能抗拒以外，还必须继续实施奸淫行为，强奸罪才告完成。（6）发生结果■在结果犯的情况下，行为实行完成之后，必须有行为结果的发生，行为才是既遂；否则，行为即使实行完成，但未发生行为结果的，仍然是未遂。■发生结果并非行为本身的阶段，但对于结果犯的既未遂的判断有重要意义，因此通常视为一个行为的阶段。（7）各有不同的行为阶段■并非所有故意行为，均由上述六个前后相连的行为阶段。■有的故意行为一经决意而立即着手实行，此种故意行为，就没有阴谋或预备阶段■有的故意行为，仅至阴谋阶段或预备阶段就被追诉，没有达到着手实行阶段■有的故意行为，在行为人着手实行后，并未继续完成；或者虽然完成行为的实行，但并未发生行为结果。（二）行为既遂与行为终了行为既遂（Vollendung）是指行为符合不法构成要件；行为终了（Beendigung）则是就行为人对法益侵害的影响性而言。行为既遂并不表示整体犯罪行为在实质上已经终了。行为既遂与行为终了，可能同时构成。例如杀人罪的情形。行为既遂与行为终了也可能先后出现。例如非法拘禁罪。4.区分行为既遂与行为终了的意义（1）对于承继的共犯有意义，例如非法拘禁罪。（2）行为终了之前，实现加重构成要件的，仍可成立结果加重犯（刑法第238条第2款非法拘禁罪的结果加重犯：以过失为限）（3）追诉时效的计算：刑法第89条（追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算）（三）犯罪既遂与犯罪未遂原则区别：行为已经着手实行并且将行为实行完成，或已发生结果，为犯罪既遂；相对地，行为虽已着手实行但并未将行为实行完成，或实行行为虽已完成但结果尚未发生，为犯罪未遂。犯罪既遂与犯罪未遂，区别在于行为人是否完全实现客观不法构成要件。3.是否完全实现客观不法构成要件，依犯罪类型不同而有所区别（1）行为犯：行为人已实行完成客观不法构成要件所描述的行为即为既遂，反之为未遂。（刑法第11条间谍罪，是指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标的行为）（2）结果犯■原则上必须发生行为结果，才能成立既遂，反之，如果结果未发生，则成立未遂。在例外情况下，结果虽已发生，但如果结果与行为之间欠缺因果关系或客观可归责性，则只能成立未遂。■行为的结果，依犯罪类型的不同而有所不同：有的犯罪行为必须完全破坏构成要件所保护的法益，才能发生犯罪结果（例如杀害行为已经产生被害人死亡的结果）；有的犯罪则仅需要侵害部分法益即可构成既遂（例如抢劫罪）。二、预备犯（一）预备犯的含义1.预备犯的法定含义：刑法第22条第1款为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

2.预备犯的理论界定：为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的未完成罪。（二）预备犯的构成要件符合性A.客观的构成要件符合性行为人实施了犯罪预备行为（1）预备行为是指为犯罪的实行创造便利条件，以便犯罪顺利完成的行为。（2）预备行为分为准备工具和制造条件：准备工具是指准备为了实行犯罪的工具；制造条件，是指除制造工具以外的一切为犯罪实行提供便利条件，消除障碍。理论上海可以区分为有形预备与无形预备。（3）预备行为必须在客观上为实施实行行为而准备，因此与实行行为具有密接性。2.行为人未能着手实行犯罪行为人未能将预备行为实施终了，不可能去着手实行行为人已经实施终了预备行为，但由于种种原因而未能着手实行3.未能实行犯罪是由于行为人意志以外的原因区分犯罪预备与犯罪中止的标准B.主观的构成要件：行为人主观上是为了实行犯罪实施预备行为的目的是为了实行犯罪。预备犯的主观上是否包括为他人预备：自己预备说与他人预备说之争预备犯的故意内容：实行故意说与预备故意说之争案例说明一

1998年3月的一天，被告人黄斌邀被告人舒修银去外地抢劫他人钱财，并一同精心策划，准备了杀猪刀、绳子、地图册等作案工具，从芷江侗族自治县流窜到贵州省铜仁市伺机作案，并在该市购买了准备作案用的两双手套。3月20日晚7时许，黄斌、舒修银在铜仁汽车站以100元的价钱骗租一辆车号为贵D－30306的豪华夏利出租车前往湖南省新晃侗族自治县，准备在僻静处对出租车司机吴某夫妇实施抢劫。当车行至新晃后，两被告人仍感到没有机会下手，又以50元的价钱要求司机前往新晃县波洲镇。在波洲镇时，由于司机夫妇的警觉，向波洲镇政府报案，两被告人的抢劫犯罪未能着手实行。黄斌、舒修银被抓捕后，对其准备作案工具、图谋抢劫出租车的事实供认不讳。案例说明二

2006年11月初，被告人张正权、张文普因经济紧张，预谋到偏僻地段对单身女性行人实施抢劫，并购买了尖刀、透明胶带等作案工具。11月6日至9日，张正权、张文普每天晚上携带尖刀和透明胶带窜至安吉县递铺镇阳光工业园区附近，寻找作案目标，均因未找到合适的作案对象而未果。11月9日晚，张正权、张文普在伺机作案时提出如果遇到漂亮女性，就先抢劫后强奸，并采用手机游戏定输赢的方式确定张正权先实施强奸行为。11月11日晚，张正权、张文普纠集被告人徐世五参与抢劫作案，提出劫得的钱财三人平分，徐世五同意参与抢劫作案，但表示不参与之后的强奸犯罪。张正权即交给徐世五一把单刃尖刀。三人商定：发现作案目标后，由张文普、徐世五各持一把尖刀将被害人逼至路边，张正权用胶带将其捆绑后实施抢劫。当晚，三人寻找作案目标未果。11月12日晚，张正权、张文普、徐世五在递铺镇铜山桥附近寻找作案目标时被公安巡逻队员抓获。（三）预备犯的处罚原则刑法第22条第2款：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。形式预备犯与实质预备犯之间的关系（1）形式预备犯是指刑法第22条规定的预备犯（2）实质预备犯是指立法者将某些本来是预备的行为予以独立规定为某一犯罪，使其分离出来成为一种独立的犯罪类型。A.实质预备犯的表现形式危害国家安全的阴谋与预备行为拟制为独立的实行行为，例如刑法第102条背叛国家罪中的“勾结”犯罪组织行为拟制为独立的实行行为，例如刑法第120条组织、领导、参加恐怖活动组织罪B.形式预备犯与独立预备犯的处罚关系

例1：为了实施诈骗而伪造居民身份证而未着手诈骗行为，对于伪造居民身份证的行为是否按照诈骗罪的预备行为与伪造居民身份证罪的想象竞合从一重罪论处？例2：持有假币后加以出售的——持有假币的行为被出售假币吸收。（四）预备犯的处罚范围司法上的例外处罚原则与立法上的普遍处罚原则之对立普遍处罚原则的问题（1）法益侵害程度；（2）与日常生活行为的界限；（3）犯罪决意的不确定与放弃普遍处罚原则的限定：重大法益的提前保护三、未遂犯（一）刑法第23条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。（二）未遂犯的处罚根据1，未遂犯的处罚根据是指刑法为何要针对未遂行为科处刑罚的理由。2.主要包括客观未遂理论、主观未遂理论和主观与客观混合理论。1.客观未遂理论

认为未遂犯的处罚根据在于未遂行为对于构成要件所保护的行为客体形成的危险，因为故意在各个行为阶段中都相同，没有任何差异，既遂犯、未遂犯和预备犯只有就行为的客观面才能加以区分。未遂犯的处罚根据并不在于行为人的主观意志，而是在于实现构成要件结果的危险，因此，未遂行为是因其引起结果不法的高概率而应受刑罚的处罚。由于这种高概率仅存在于行为人着手实行之后，以及未遂行为具有发生行为结果的可能性，因此导致客观未遂理论不承认不能未遂的可罚性的结果。此外，客观未遂理论认为未遂犯因欠缺结果不法，因此必须减轻处罚。2.主观未遂理论

认为未遂犯的处罚根据在于行为人以其未遂行为显露其主观上的法敌对意思，因此处罚未遂行为的关键点，并不在于未遂行为对于构成要件所保护的行为客体的事实危险，而是行为人以其行为表露其主观心态上对于法律的敌对性，而形成故意的行为不法，因此主观未遂理论承认不能未遂的可罚性。由于既遂行为与未遂行为所表现在主观心态上的法敌对意思是相同的，因此既遂犯与未遂犯原则上应当予以同等处罚。3.主观与客观混合的未遂理论I

认为刑法的犯罪判断必须兼就行为人的主观心态与客观行为而为判断，不可能仅考虑主观面，也不可能仅考虑客观面。客观未遂理论和主观未遂理论均有所偏颇，德国通说采用主观与客观混合的未遂理论：以主观未遂理论为出发点，并辅之以客观未遂理论的见解，认为未遂犯的可罚性在于行为人以未遂行为显示其与法律规范相违背的意思，这种客观可见的未遂行为，因为足以震惊社会大众对于法律的信赖，而破坏法律的安定性与法律秩序，因此具有应刑罚性。主观与客观混合的未遂理论II主观与客观混合的未遂理论，认为并非所有出于主观犯意的未遂行为均具有可罚性，而是表征主观犯意的客观行为，足以会令社会大众感到不安，法律若对之不加以制止，则足以危害法律的安定性与法律秩序者，才有加以刑罚制裁的必要性。主观与客观混合的未遂理论III（1）主张处罚不能犯，但区别无危险的不能犯、迷信犯和误想犯（2）主张未遂犯的得减主义4.我国学说的状况刑法第23条第2款：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。既没有采取客观说的必减主义，也没有采取主观说的同等处罚主义，而是得减主义。受结果无价值一元论的影响，重要学者主张客观说。混合说的合理性：（1）立法的得减主义；（2）司法上处罚不能犯；（3）不法论的二元行为无价值论的合理性；（4）两大法系重要国家采混合说（德国刑法典第23条，模范刑法典第5.01条）（三）未遂犯的构成要件符合性A.客观的构成要件符合性已经着手实行犯罪犯罪未得逞犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因B.主观的构成要件符合性：行为具有实现犯罪的故意1.已经着手实行犯罪（1）着手是区别犯罪预备和犯罪实行的关键点，它是预备阶段的结束，实行阶段的开始。（2）着手认定的标准有主观说、客观说与混合说A主观说

以行为人的主观想象作为着手标准，即如果依行为人之犯意及其犯罪计划，认为已经着手，则可认定为着手，这种见解会导致未遂处罚的时点过度向前推进。例如，购买凶器就可能被评价为已经着手于杀人构成要件行为。B客观说形式客观说：只有行为人开始严格意义的构成要件行为（例如盗窃罪的“窃取”行为，杀人罪中的“杀人”行为）才是着手实质客观说：行为人开始实行与构成要件具有必要关联性的行为，即客观上可视为构成要件一环的行为，或者开始实行对于构成要件保护客体形成直接危险的行为，即为着手。→导致在不能犯的情况下，无法找到着手实行的时点。C混合说行为依其对于犯罪的认识（或计划）而开始实行足以实现犯罪构成要件或招致法益直接受侵害的行为者，即属着手。印象说是以行为人的主观想象为基础，混合了实质客观说中行为对受保护客体的直接侵害观点，认为从行为人的整体计划观察，再以已发生客观的事实判断，行为所从事的行为是否已经形成对构成要件保护客体的直接危险，如果是，则为着手。混合说的两个案例案例1：在使用定时炸弹的谋杀案中，行为人甲制造定时炸弹，并将其安装于可将被害人乙炸死的地方案例2：在毒杀案中，行为人甲已经将毒药掺入食物或饮料之中，而置于被害人乙可以取用的地方。评论：无论在案例1还是2中，行为人甲依其主观的认识，已经以其行为使足以发生结果的因果流程直接开始运作，并任由可能发生结果的行为流程脱离其掌握而独自继续进行：只要定时炸弹预定时刻一到，或者被害人食用或者饮用该食物或该饮料，构成要件立即会实现。（3）特殊类型犯罪的着手A隔离犯的着手：实行行为与犯罪结果之间具有时间、空间隔离，并且很多场合往往有被害人或者不知情的第三者介入的犯罪。B不作为犯的着手：最初阶段说、最后阶段说、直接危险说C间接正犯的着手：利用者说、被利用者说与个别说D原因自由行为的着手：原因行为说、结果行为说与两分说2.犯罪未得逞（1）故意犯罪未能得逞：结果发生说与目的实现说（2）根据行为犯、结果犯与危险犯（具体危险犯）不同而有所不同案例说明一

2006年9月8日，被告人林燕通过中介公司介绍，到被害人支某家中担任全职住家保姆，负责打扫卫生和烧饭，被害人家中共聘请3名保姆。同年9月9日和10日，林燕利用打扫卫生之机。先后3次从支某的卧室梳妆台抽屉内，窃得人民币3480元、价值人民币99800元的各类首饰11件，后将现金及部分首饰藏匿于林燕在一楼的房问写字台抽屉内，其余首饰分装成2小袋藏匿于被害人家中三楼衣帽问的隔板上。9月10日傍晚，保姆李某告知被害人支某，“看到林燕翻过其卧室内的抽屉”，支某发现物品被窃遂向林燕询问，并在林燕房间抽屉内找到现金3480元及首饰，但林燕拒不承认其盗窃事实，后支某拨打“110”报警，警察赶到现场后，林燕才交代其盗窃的全部事实，并从衣帽问找出藏匿的首饰。案发后，赃款赃物已全部发还被害人。案例说明二

2001年9月4日凌晨5时许，龚俊潜入其工作单位上海杏花楼企业股份有限公司7楼营销公司库房内，窃得面额为68元的杏花楼月饼预约券3000张，总计面额为人民币20．4万元，并藏匿于其暂住处。嗣后，龚俊将其中150张月饼预约券又出售给他人，得赃款人民币8000余元。当被害单位发现月饼预约券被窃后即向公安机关报案，同时立即通知各月饼销售店，禁止持有上述月饼预约券的人提取月饼。龚俊尚未出售余下的2850张月饼预约券，即被公安机关查获。3.犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因

（1）犯罪人意志以外的原因是指违背犯罪人意志的，客观上足以使犯罪不能既遂或者足以使犯罪人主观上认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因（2）原因可以是犯罪分子自身的原因、他人的原因、物质障碍（3）原因也可以是抑制犯罪意志的原因、抑制犯罪行为的原因、抑制犯罪结果发生的原因。（四）未遂犯的成立范围结果加重犯的未遂（1）否定说——对于加重结果只能是过失（2）肯定说——对于加重结果也可以是故意基本犯未遂，加重结果没有发生：司法解释认为未遂基本犯既遂，但加重结果未遂：行为人以非法占有为目的而将被害人杀死立即取走财物，但其暴力行为实际并未致被害人死亡，没有发生法定的加重结果，其一：构成抢劫罪的结果加重犯的未遂；其二，司法解释认为既遂加重结果发生，但基本犯未遂：行为人造成被害妇女的重伤，但未能奸淫被害妇女，其一：以强奸罪的结果加重犯既遂处罚，同时适用未遂的规定；其二，按故意伤害罪处理。最高法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》

第10条：抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。2.数额加重犯的未遂（1）以加重数额为犯罪目的而实施犯罪但没有既遂，是否能够按照加重犯的未遂处罚？例如，意图抢劫数额巨大的财物，但没有得逞，应当按照加重数额犯的未遂来处理还是按照一般数额犯的未遂处理？（2）司法实践、司法解释和理论上，一般认为数额加重犯不存在未遂问题，指向的加重数额在未实现的情况下仅仅作为基本罪的定罪标准，而不是加重罪的量刑标准。3.转化型犯罪的未遂

2005年8月7日10时许，被告人谷贵成在北京市丰台区丽泽桥东方家园建材城停车场内，用随身携带的改锥撬开车锁，盗窃被害人尹楠格雷牌自行车1辆（经鉴定该车价值人民币80元），在被保安员潘文浩发现后，为抗拒抓捕，用改锥将保安员颈部划伤，经法医鉴定为轻微伤。最高人民法院关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见的通知第5条行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚；（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。第10条抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。四、不能犯（一）概述1.不能犯是实行行为本质上不能达到既遂或不可能发生犯罪结果的情形。即行为人虽着手实行以实现构成要件为目的的行为，但因事实上或法律上的原因，使得决意之实现与行为人原先的认识不相一致，而根本不能或不能完全实现客观不法构成要件所成立的未遂类型。2.主观要件上：不能未遂与普通未遂没有区别；客观要件上：不能未遂客观上根本不可能发生结果。从主客观要件的对应关系看，不能未遂基本上是一种“错误”，是一种“误无为有”（反面构成要件错误）的情形。（二）不能犯的可罚性主观说：行为人应因其与法敌对的意思的故意犯罪受到处罚，因此不能未遂与普通未遂没有区别。客观说：未遂犯处罚的根据在于行为侵害法益的“危险性”，即行为实现不法构成要件结果的高概率。由于不能未遂缺乏这种客观危险性，因此不应当处罚。混合说：未遂犯的处罚根据在于行为人基于与法敌对的意思而着手实行行为，足以震惊大众的法意识及法信赖，并且造成破坏法秩序的安定与和平，因此，不能未遂既非一概不罚，也不是与普通未遂同样处罚，而是依照上述动摇与破坏程度而定。我国司法实践中的不能犯：误认尸块为毒品案

被告人胡斌因赌博、购房并进行装修等原因而负债。1997年11月初，胡得知被害人韩尧根有巨额钱款，遂起图财害命之念，先后准备了羊角铁锤、纸箱、编织袋、打包机等作案工具，并以合伙做黄鱼生意为名，骗得韩尧根的信任。1997年11月29日14时许，韩携带装有19万元人民币的密码箱，按约来到被告人胡斌的住处。被告人胡斌将韩留至晚饭后，胡乘隙在其茶杯中放入5片安眠药，韩喝后昏睡于沙发上，胡即用事先准备的羊角铁锤对韩的头部猛击数下，见韩倒地后又用尖刀对其背部乱刺数刀，韩因暴力致颅脑损伤合并血气胸而死亡。

次日晨，被告人胡斌将19万元赃款分别转移至胡蓉（另行处理）和张筠峰两家，随后又回到住处，用羊角铁锤和菜刀将被害人韩尧根的尸体肢解为5块，分别套上塑料袋并分装于两只印有“球形门锁”字样的纸箱内，以印有“申藤饲料”字样的编织袋套上并用打包机打包；又将被害人韩尧根的手机电池及鞋等物塞入韩携款带来的密码箱中，也用编织袋套住。然后以是毒品和假币等为名，授意被告人张筠筠、张筠峰将上述物品于11月30日中午从余姚乘出租车运至南京，寄存于南京火车站小件寄存处，直至1998年4月8日案发。案发后，追缴人民币12万余元，已发还被害人韩尧根的家属。

法院认定：被告人张筠筠、张筠峰将尸块误认为毒品，并帮助运往异地，其主观上具有运输毒品的故意，客观上实施了运输的行为，均已构成运输毒品罪，但因其意志以外的原因而未得逞，系未遂，应依法从轻处罚。（三）不能犯的类型主体不能：行为人由于欠缺不法构成要件所规定的行为主体资格包括身份或特定关系，而着手实施构成要件行为所成立的不能犯。例如：不具有公务员身份的甲，误以为自己具有公务员身份，而实施收受贿赂的行为2.客体不能

（1）客体不能是指行为人着手实行针对根本不存在的行为客体的行为所成立的不能犯。（2）案例1：扒手甲在公交车上，伸手进入乙空无一物的口袋中扒窃。案例2：甲误以为自己的Ipad是属于乙的财物，而实施盗窃该Ipad的行为。案例3：甲与乙有仇，欲杀乙而后快，于是某晚持枪向乙的床上射击，但当晚乙不在那个房间睡觉。3.手段不能（1）手段不能是指行为人虽然已经着手实行构成要件行为，但其所采取的行为手段并无可能完全实现构成要件的不能犯。（2）案例1：甲以一支射程只有500米的手枪，射杀站在1000米以外的仇人乙；案例2：甲不知道手枪内没有子弹，举枪瞄准仇人乙开枪案例3：甲女欲毒杀情夫乙，但是其下毒的剂量只能使乙疼痛拉肚子而不致于死。4.无危险的不能犯（1）《德国刑法典》第23条第3款：行为人由于对犯罪对象或手段的重大无知，在性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院可免除其刑或减轻其刑。（2）“重大无知”是指行为人误解了自然的因果法则，而不是单纯地误解了事实状况。例如，行为人以为砂糖具有毒性而投放到他人咖啡中，希望发生他人死亡的结果，就属于出于重大无知；但如果行为人把砂糖当砒霜，则不是出于重大无知的不能犯。5.迷信犯与误想犯

（1）迷信犯是指行为人以人类力量所无法掌握的迷信手段，而着手实行犯罪的现象——欠缺构成要件故意的先决条件，只是一种单纯的愿望。（2）误想犯是指行为人因为误解法律，而误认为其行为是法律加以处罚的行为，也属于错误的行为，分为反面的禁止错误、反面的容许错误和反面的包摄错误。误想犯的类型A反面的禁止错误：未婚男甲与未婚女乙在校外租房同居，以为此乃法律禁止的行为。

B反面的容许错误：甲以为正当防卫仅适用于防卫生命或者身体法益，不适用于防卫财产法益，误以为因防卫财产而实施的正当防卫行为是刑法禁止的行为。

C反面的包摄错误：行为人（20岁）在女朋友14周岁生日与其发生性行为，他以为刑法规定的“不满”包括本数。五、中止犯（一）概述刑法第24条第1款：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。第2款：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。未实行终了的中止与实行终了的中止。（二）中止犯减免处罚的根据刑事政策理论（黄金桥理论）：基于刑事政策立场，刑法希望通过免除其刑而构筑一条鼓励行为人放弃犯罪行为、迷途知返的黄金桥（eingoldeneBrücke）奖赏理论（赦免理论）：此说从需罚性的角度出发，认为中止犯通过其防止结果无价值的努力，已经抵消了犯罪行为的行为无价值，并且也平衡了行为人因其犯行对大众法意识造成的负面影响，因此应定否定其需罚性，据此奖励行为人，因为中止的可罚性犹如被赦免一样，又称为赦免理论刑罚目的理论（预防理论）：中止犯的犯罪意志远低于贯彻犯罪行为的其他人，而且行为的危险性也较轻微，因此并没有通过刑法来威慑行为人未来犯罪的必要性（无特殊预防必要性），也没有必要借此来威慑社会大众或回复法秩序（无一般预防必要性）。（三）中止犯的构成要件符合性中止的时间性中止的自动性中止的彻底性中止的有效性1.中止的时间性（1）犯罪过程中均存在中止的可能性；结果发生后不可能存在中止（2）在存在危险基本犯和实害加重犯区分的场合，在作为基本犯的成立要件的危险已经发生之后，行为人又自动消除危险，从而避免实害加重结果的发生的，究竟应当认定构成危险基本犯的既遂、中止还是应当认定加重结果犯的中止？刑法第117条与第119条

案例：行为人甲为了使火车颠覆、毁坏，将一块巨石搬到火车铁轨上，但在火车到来之前，立即将石头搬走，防止了火车翻覆的结果。观点一：以117条既遂处理观点二：以117条中止处理观点三：同时构成117条既遂和119条中止的想象竞合，以119条中止处理观点四：直接按119条中止处理2.中止的自动性（1）自动性是区分中止与预备和未遂的根本特征，也是中止犯的核心特征。（2）如何判断行为人是自动还是非自动：心理说与规范说。AFrank公式

能而不欲，是中止；欲而不能，是未遂。B出于自主的动机而中止：a.自主与没有外在强制性

a.行为人是否自动，应依行为人的主观意思而作认定，所谓自动中止，是指出于自主的动机而中止，即行为人主观内心上具有完全的决定自由，其中止的决定，是在完全没有受到任何外在强制性因素的影响下形成的；如果行为人主观内心上因受到强制，被迫出于无奈而形成中止的决意，则不是自动中止。案例说明

1.窃贼甲在室外行窃过程中，突然见到巡警经过；或者惯偷乙在室内行窃中，突然屋内灯光大亮，显然屋主已经回家，假如再不舍弃犯罪的继续实行，势必遭到逮捕。2.甲男欲强奸乙女，为此将乙女压到在地，乙女高声呼叫，甲男于是终止了其行为。b.自动性与行为的伦理价值判断b.德国通说认为，行为人的自主动机不以值得称赞或具有伦理道德价值为必要。因此，行为人出于良知的谴责、内心的忏悔或羞愧、同情被害人、因自己行为的残酷性而心灵受到震撼等中止，当然是中止；但是，即使行为人出于不良的动机，或者不值得称赞的、或不具有伦理道德的动机而中止，如果是行为人自主的决定而形成的，仍然属于自动中止。案例说明甲在住宅内行窃，心想如果能在银行内行窃，收获会更大，于是中止了在住宅内行窃的窃取行为甲在博物馆内行窃，因感博物馆的保安系统完备，没有继续下去的勇气，于是中止犯行。甲为了避免前犯行被发现，而中止现正实行的行为甲男着手施暴攻击从背后看起来身材极好、极具挑逗性的乙女，从后面抱住乙女，正要将其按倒在地的时候，发现乙女脸部已遭毁容，于是中止了奸淫行为。甲男在荒郊野地遇到貌美且穿着暴露的乙女，一时兴起，将乙女按倒在地，欲行不轨。乙女为行缓兵之计，直言何苦在此没有情调之处行此“好事”，并约定明晚于某宾馆行事。甲男闻之，心中有所期待而舍弃其奸淫行为。c.自动性与他人的刺激c.行为人可能是受到他人的刺激，才形成其中止动机，只要仍属于行为人自主的决定而中止，既非外在情况的强迫，也非内心受到强制，而是在完全自由的自主状况下中止的，则仍属于自动中止。如果他人的刺激已使行为人失去其自我决定的自由，则不是自动中止。案例说明甲男欲强奸乙女，于是将乙女按倒在地，不料乙女不甘示弱，破口大骂，甲男因受到乙女的责骂，中止了奸淫行为甲着手实施抢劫乙的行为，由于乙苦苦哀求、好言相劝，于是中止了犯行被害人乙扬言认识行为人甲，且说一定要将甲报警移送法办，甲心生畏惧而被迫中止。2002年11月14日，被告人利用在被害人徐某家做家政清洁工的机会，趁徐某不备，用携带的三角形铁块击打徐某后脑部，欲抢徐某的拎包。徐某被击打后转身训斥南广杰，并告知其行为是违法的，是要坐牢的。南广杰见状即扔下手中三角形铁块，摸了摸徐某被击的后脑部，表示不再要徐的拎包，并求徐不要报案，随后迅即逃离徐某家。被害人徐某当日向公安机关报案，次日被告人南广杰被公安机关抓获。经公安机关清点，徐某拎包内有人民币300元、美元300元、新台币3.8万元及三星A288型移动电话机1只。经上海市第二人民医院检验：被害人徐某头部外伤，左颞枕部皮下血肿，损伤程度为轻微伤。d.外界情况的改变(1)外界客观情况的改变，并非必然使行为人的中止成为非自动。行为人依其犯罪计划以及着手实行之时的外在客观情况，虽然有所改变，但并无中止的必要性，其决定自由也未受外界情况改变的影响，仍然是自动中止。相反，由于外界客观情况的改变，虽然完成犯罪仍属可能，但对于行为人则有重大不利益的后果，行为人在利害权衡之下，不得已中止的，不是自动中止。案例说明窃贼甲在行窃之时，正好有汽车路过，在车灯照耀之下，行窃的风险大为提高，尽管甲仍可继续实行窃取行为，但必须担负犯罪被发现的风险，于是中止犯行。甲某晚在黄昏乡间路上，遇到一身材似魔鬼的乙女，于是将乙女按倒在地，正欲行不轨之事时，发现乙女乃是其小学同学，甲男心想，如果继续犯罪，被警察逮捕的可能性相当高，出于畏惧刑罚的心理不得不中止了犯罪抢劫犯甲眼看被害人乙持刀自卫，自以为自己的生命已陷入危险，若继续下去，恐怕要赔上自己的小命，于是中止了犯罪。e.以行为人的主观认知为标准(1)行为是否在客观上已经被他人发现，与自动与否的判断无关，关键点在于行为人的主观认知：假如行为人认为其行为已被他人发现，或者相信其行为必定会被发现，而在主观上感到必须中止犯罪的实行，则并非自动；或行为人受骗，主观上误以为已无犯罪的必要性而停止犯罪，也不是自动中止。(2)行为人因错误而误以为不可能继续实行其犯罪行为而中止的，或因错误以为自己的行为已经败露而中止其行为的，不是自动中止。案例说明窃贼甲在乙家中行窃，突然脚步声走近，以为乙回家了，认为被逮捕的风险太高，于是立刻离开乙家被害人乙欺骗行为人甲其手提袋中并没有值钱的东西，甲信以为真，放弃了抢劫的念头。3.中止的彻底性中止的彻底性，是指犯罪人在犯罪过程中彻底打消了把犯罪继续进行下去的念头。正因为行为人打消了继续实施该罪的念头，反映行为人再次犯该罪的危险性己经消失。4.中止的有效性（1）行为未实施终了。这种情况下只要停止犯罪，不继续实行犯罪，犯罪后果也就不会发生，自动停止就意味有效。（2）行为实施终了，使法益处于危险状态，即将要发生危害结果之际。在这种情况下，行为人要想具备中止的有效性，还必须积极主动采取措施，及时有效阻止犯罪结果发生。如行为人投放危险物质杀人，在被害人茶杯里面放了毒药。这时实际使被害人的生命处在危险状态。如果行为人后悔了，不想杀死被害人了，但他如果只是改变了主意，不积极主动去消除这种危险，不做任何事情，这种情况下不能成为犯罪中止（四）中止犯成立的特别问题1.放弃重复侵害的行为：行为人射杀一人，第一次没有射中，仍有第二次第三次射杀的可能，但行为人却放弃了继续射杀的行为既有被迫性也有自动性的重复侵害行为2008年6月上旬，被告人李官容因急需用钱而预谋对其认识的被害人潘荣秀（女，时年20岁）实施抢劫后杀人灭口。2008年6月19日20时许，李官容在县城租用闽FE