国际商法第三讲公司法

2021/10/10星期日1案例思考：2006年8月，某市4家企业拟发起成立一家从事高新技术开发的大新股份有限公司，资本总额为400万元，4家发起企业认购125万元（每股1元），其余部分向社会公开募股。2006年10月，发起人中的3家企业以现金认购了70万元的股份，另一家企业则以其非专利技术入股，作价180万元。2006年11月，社会认股人缴纳股款200万元，发起人以大新股份有限公司的名义申请银行抵押贷款75万元，从而募足了股款。2006年12月，在A市证券监督管理机构的主持下，召开了大新股份有限公司的创立大会，做出建立股份有限公司的决定。请问：依据我国《公司法》，大新股份公司有限公司的成立有哪些不合法之处？分析2021/10/10星期日2内容公司与公司法的概述1公司的资本3公司的合并与分立4公司的解散与清算5公司的设立22021/10/10星期日3公司与公司法的概述一、公司的概念及分类（一）定义

公司是指依照法定程序设立的以盈利为目的的企业法人。它有独立的法人财产，享有法人财产权。并以其全部财产对公司的债务承担责任。

（二）基本特征2021/10/10星期日4法定性法人性社团性营利性公司基本特征公司的基本特征2021/10/10星期日51、法定性：

公司必须依照法律规定的设立条件和程序才能取得公司资格。

例：某日大牛见邻村的二狗建立的垃圾回收公司盈利颇丰，便萌生创建公司之意，一月后，大牛将卖了农田、房产的钱全部用来购买了垃圾储存仓库和垃圾处理机器，成立了牛头垃圾处理有限责任公司。2021/10/10星期日62、法人性公司具有独立的财产所有权公司独立的享受民事权利和承担民事义务公司股东对公司承担有限责任公司的续存一般不受股东变化的影响2021/10/10星期日7讨论：汤姆原是经营服装的独资商人。后来他把其拥有的服装店卖给了由他本人、她的妻子和五个儿子作为股东所组建的公司，装让价格为29000英镑。作为对价，公司以每股1英镑的价格向汤姆发行18000的股份，其妻子和儿子各持1股，并以公司的所有资产作担保向汤姆发行10000英镑的债券，其余的款项用现金支付。汤姆是这家公司唯一的经营董事。公司成立一年后陷入破产境地，公司剩余的资产足以偿还汤姆的10000英镑的担保债券，却无法满足其余一般债权人的7000英镑债券。无担保债权人声称，汤姆和他的公司是同一个人，公司不可能欠他10000英镑的债，公司的财产应该用来清偿他们的债务。请问：应如何认识公司的法人性？股东与公司的关系是什么？本案中汤姆的债券能否得到实现？2021/10/10星期日83、社团性：公司一般是由两个以上的成员组成。既可以是自然人也可以是法人特例：一人公司2021/10/10星期日94、营利性

指公司成立的目的是通过经营获取利润。（商事公司）

例：为了促进我国的外贸出口，保护我国出口商的正当利益，我国政府投资成立了中国出口信用保险公司。行政性公司2021/10/10星期日10无限责任公司由两个或两个以上的股东组成、股东对公司债务负无限连带责任的公司。有限责任公司指股东人数较少、不公开发行股票、股东出资不得随意转让，股东对公司债务承担有限责任的公司。股份有限公司指将公司的全部资本划分为等额股份，公司通过向社会公开发行股票募集资本，股东对公司债务承担有限责任的公司。（三）公司的分类1、根据股东对公司债务的责任形式划分：2021/10/10星期日11公司类型股东出资出资转让经营管理股东责任无限责任公司股份有限公司有限责任公司三类公司的比较：方式多样，可以以劳务出资向社会公开发行股票募集资本，全部资本分成等额股份股东人数有法定上限，不公开发行股票，出资额不分为等额股份经全体股东同意方可转让股份自由流通转让股东出资不得随意转让全体股东共同经营管理公司机关分权制衡，董事会权利日益强化公司机关设置灵活，分权制衡股东对公司债务承担无限连带责任股东以其认购股份为限，对公司债务承担责任股东以其出资为限对公司债务承担责任2021/10/10星期日122、根据一公司对另一公司的控制与议付关系的不同可以分为：母公司：指拥有另一公司半数以上股票或根据协议直接掌握另一公司经营活动的公司。子公司：经营虽受母公司控制，但可以独立的以自己的名义从事经营，以自己的财产独立承担责任的企业法人。3、根据公司的管辖与被管辖可分为：总公司（本公司）：是管辖公司全部组织机构的总机构。分公司：是受总公司管辖的分支或附属机构，在法律和经济上没有独立性，不是独立法人，其民事责任只能由总公司承担。（三）公司的分类2021/10/10星期日13思考：中国移动公司是属于一种什么样的公司组织形式？母公司与子公司的形式还是属于总公司与分公司的形式或者其他的形式？WHY?2021/10/10星期日14中国移动（香港）有限公司在国内31省（自治区、直辖市）设立全资子公司，各子公司又在各省内设立分公司。2021/10/10星期日15子公司分公司主体资格财产关系意志关系财产责任子公司与分公司的比较：法人自己财产独立意志独立责任无法人资格本公司财产无独立意志本公司承担2021/10/10星期日16案例分析：某国有独资公司甲于2002年在上海设立一子公司乙，该子公司自有资产1500万元，加上母公司投资的2000万元，全部资产为3500万元。后该子公司投资失误，宣告破产。债权申报期间，共有七家债权人申报债权，其中包括欠母公司货款500万元。其余债权人提出异议：（1）母公司是子公司的股东，母子公司之间不存在债权债务关系，母公司不能成为合法债权人；（2）母公司应对子公司的债务代为偿还。

问：（1）这些异议能否成立？说明理由。

（2）如果甲乙公司的关系是本公司与分公司的关系，其他债权人的异议能否成立？2021/10/10星期日174、根据公司国籍的不同可分为：

——本国公司、外国公司和跨国公司跨国公司：

微软（中国）有限公司、麦当劳中国发展公司、西门子(中国)投资有限公司、海尔集团、松下电器（中国）有限公司、百事（中国）投资有限公司、可口可乐（中国）饮料有限公司、诺基亚（中国）投资有限公司、联想集团有限公司、宝洁（中国）有限公司、摩托罗拉（中国）电子有限公司、三星（中国）投资有限公司

（三）公司的分类2021/10/10星期日18二、公司法公司法就是调整公司在设立、变更、终止及组织活动过程中所发生的对内外关系的法律规范的总称。2021/10/10星期日19一、公司的设立要件1、发起人也称公司的创办人即向公司出资或认购公司股份,并承担公司筹办事务的公司创始人。（发起人应认购全部股本不低于总数的35%）发起人的责任：创办人之间的相互责任创办人对股东和债权人的责任公司的设立2021/10/10星期日20案例分析：2007年10月，甲食品有限公司与乙饮料厂在上海共同发起设立上海双龙有限公司，双方共同制定公司章程，并签名、盖章。在公司设立登记时，双方共同委托华兴律师事务所律师张某、李某为其代理人，负责公司设立事项。后经工商行政管理部门审查核准，双龙公司注册成立。问:（1）双龙公司的设立申请人是谁？申请执行人是谁？（2）如果在公司注册成立后，乙饮料厂未缴足出资额，则发起人承担什么责任？（3）如果在公司注册成立前，由于某种原因无法成立，而双龙公司在设立时因装修而对某装修公司所欠的债务应由谁来承担？2021/10/10星期日212、公司的资本

指由全体发起人或股东认缴的股本总额。包括货币资本、实物资本和无形资产出资（不能超过公司注册资本的20%，高新技术除外）

——劳务不得作为出资3、章程

公司章程是规范公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容的基本法律文件。4、注册登记2021/10/10星期日22公司的设立二、有限责任公司的设立1、设立条件：股东符合法定人数（50人以下）股东出资达到法定资本最低限额（不低于3万）

——发起人需认购公司发行的全部股份股东共同制定公司章程有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构有公司固定经营场所和必要的生产经营条件2021/10/10星期日23股东（大）会经理监事会董事会有限责任公司的组织机构2021/10/10星期日24有限责任公司的组织机构1、股东会——最高权力机构构成：由公司全体股东共同组成职权：公司的最高权力机构会议形式：定期会议和临时会议表决方式：普通决议需半数股东同意才能通过；特别决议需2/3或3/4以上的股东同意方能通过。2021/10/10星期日252、董事会——执行机构

构成：由3-13名股东组成，一般设董事长一名、副董事长1-2名，董事长为公司法定代表人（股东人数较少、规模较小的股份有限责任公司可不设董事会，只设一名执行董事，该执行董事即为公司法定代表人）任期：按公司章程规定，可连任职权：行使公司的业务执行、经营决策和对外代表公司的权利。会议形式：定期会议和临时会议表决方式：要半数或2/3以上董事通过有限责任公司的组织机构2021/10/10星期日263、经理——日常工作机构

构成、职权4、监事会——监督机构构成：监事会成员由股东代表和适当比例的公司职工代表组成（成员不少于3名，职工代表不少于1/3，股东人数较少和规模较小的，可以设1-2名监事而不设监事会），由股东大会选举产生（注意：董事、经理、财务负责人不得兼任监事）任期：3年，可连任职权：检查监督公司的财务，董事、经理的行为等有限责任公司的组织机构2021/10/10星期日27案例分析：

甲、乙、丙、丁、戊拟共建一有限责任性质的五人饮料公司，注册资本为200万，其中，甲乙各以货币资本60万出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万；丁以其专利技术出资，作价50万；戊以劳务出资，经全体成员同意作价10万。公司不设董事会，由甲任执行董事，不设监事会，由丙担任公司的监事。问题：1、五人饮料公司组建过程中，各股东的出资是否有违我国《公司法》？2、五人饮料公司的组织机构设置是否符合我国《公司法》的规定？2021/10/10星期日282、设立程序：制定章程（股东共同确定，并签字确认）缴纳出资（种类、限额、验资）设立登记（申请、批准）签发出资证明书2021/10/10星期日29案例分析：

赵某与其同事共16人共同投资45万元设立一家批发家电的有限责任公司。赵某起草公司章程，共有8名出资最多的股东在章程上盖章签字。公司章程规定，公司设立董事会，由14名董事组成，另设总经理1人；由于公司规模较小，不设监事会，由某董事兼任监事。该公司组织机构设置是否符合我国《公司法》的规定？2021/10/10星期日30三、股份有限公司的设立1、设立条件发起人数量（2-200人）（发起人应认购不低于总数的35%的股份）法定资本最低限额（500万）（出资要求）股份发行、筹办事项合法公司章程与创立大会（募集设立）名称与组织机构公司固定经营场所和必要的生产经营条件公司的设立2021/10/10星期日31股东（大）会经理监事会董事会股份有限公司的组织机构2021/10/10星期日32董事会——执行机构构成：一般5-19人，董事长1名，副董事长1-2名。职权：行使公司的业务执行、经营决策和对外代表公司的权利。会议形式：定期会议和临时会议。表决方式：要半数或2/3以上董事通过。监事会——监督机构其成员不得少于3人，监事会应推举监事会主席。监事会由股东代表和职工代表组成，其中职工代表不得少于1/3。董事、经理和财务负责人不得兼任监事。监事任期每届3年，可以连选连任。股份有限公司的组织机构2021/10/10星期日332、设立程序筹备申请报批筹资选举公司组织机构并召开创立大会设立登记公告讨论课前思考：2021/10/10星期日34分析

大新股份有限公司（简称大新公司）的成立不合法之处主要表现在：（1）《公司法》规定股份公司注册资本的最低限额为500万元，而大新公司只有400万元。（2）发起人实际认购的125万元，不足募集设立时发起人应认购不低于总数的35%的规定。（3）发起人以工业产权、非专利技术出资超过了《公司法》规定的20%的限额。（4）已发行股份的股款应由发起人认购完成，而大新公司以抵押贷款筹足。（5）创立大会应由发起人而非证券监管机构召集主持。2021/10/10星期日35一、什么是公司资本公司的资本狭义通常是指公司的注册资本，它是由公司章程确定的股东认缴的出资总额。广义公司用以从事经营、开展业务的所有资金和资产，包括自有资本和借贷资本两部分。2021/10/10星期日36二、公司的股票与债券（一）股票1、股票和股份股票是体现股东地位的有价证券，是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。股份是股份有限公司资本的构成单位，也是股东权益的基本计量单位。

公司上市发行股票，就是把公司的资产和权利分成了很多份等额的所有权凭证，股票就是这个所有权的凭证，有了股票你就是公司的股东了。按你的持有股票数量就是你持有了多少的股份。股份可以通过股票价格的形式表现其价值。公司的资本2021/10/10星期日37记名股无记名股普通股优先股有票面值股无票面值股股东权利义务的不同股票上是否记名股票上有无金额2、股票的分类2021/10/10星期日38优先股和普通股的区分：在公司分配盈利时，拥有优先股票的股东比持有普通股票的股东，优先分配，而且享受固定数额的股息，即优先股的股息率都是固定的，普通股的红利却不固定，视公司盈利情况而定，利多多分，利少少分，无利不分，上不封顶，下不保底。在公司解散，分配剩余财产时，优先股在普通股之前分配。优先股一般不上市流通，也无权干涉企业经营，不具有表决权。2021/10/10星期日39（二）公司的债券公司的债券是指公司依照法定的条件和程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。1、公司债券的发行主体

我国《公司法》规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司才能发行债券。2、公司债券与股票的比较2021/10/10星期日40公司债券与股票的比较股票债券性质权利和责任获利方式风险期限所有权的凭证债权的凭证持有者是公司股东，对公司经营决策有参与权持有者是债权人，无法参加公司的经营决策股利的多少随公司盈利的多少浮动公司债有固定的利率，无论公司是否盈利都必须支付利息公司破产剩余财产不足时，股东可能无法收回出资公司破产或解散时，先于股东得到清偿，风险较股票小没有到期日都有明确的到期日2021/10/10星期日413、公司债的种类根据发行的债券是否有财产担保来分：担保公司债和无担保公司债根据公司债券上是否有债权人姓名划分：记名公司债和无记名公司债根据债券可否转换为股票来分：转换公司债和非转换公司债根据利息可随公司盈利的变化来划分：参与公司债和普通公司债当公司盈利较多，股利的分配比例超过债券利息时，债权人可以分到增加了一定比例的利息的公司债2021/10/10星期日42公司的合并与分立合并与分立合并与分立的概述合并分立后债权债务的处理2021/10/10星期日43合并与分立的概述一、公司合并（一）公司合并的含义及形式

公司合并是指两个或两个以上的公司依法变为一个公司。吸收合并：一个公司吸收其它公司（兼并），原公司壮大，被吸收的公司解散；（即：A+B=A）新设合并：两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方均告解散；（即：A+B=C）收购：又称控股式兼并，是指一个企业能够通过购买上市公司的股票而使该公司经营决策权易手的行为。2021/10/10星期日44资料分析：1996年，迪斯尼花190亿美元，购买了美国广播公司，进一步扩大了其自身的发展。2007年，A有限责任公司和B有限责任公司两家饮料公司协商决定，共同组建成C股份有限公司。京东方是一家国有企业，2002年的收入达到了91.1亿人民币。京东方出资3080万美元并购了韩国现代集团全资子公司现代显示技术株式会社。中国国际信托投资集团公司（CITIC）收购了新西兰第二大林业公司雄狮林业有限公司（FletcherChallengeForests）35%的股份，成为该公司的大股东。海尔集团2001年出资700万美元收购了意大利冰箱制造商MH（Menghetti），使其成为自己在意大利的生产商。2021/10/10星期日45二、公司分立的含义及形式

公司分立是指一个公司依法分为两个或两个以上的公司。派生分立：即公司以其部分财产或业务另设一个新公司，原公司仍存续；（即：A=A+B+C……）新设分立：即公司以全部财产分别设立或者归入两个或者两个以上的新设公司，原公司解散。（即：A=B+C+D……）2021/10/10星期日46资料分析：下面几种情况分别属于那种分立：2001年，通利制药厂由于改制的需要，分立为通利药业有限公司和通利对外服务公司两个单位。A家用电器股份有限公司将其最有发展前途的空调生产场分立出去，建立了B空调有限公司，专门从事空调业务。2021/10/10星期日47企业分立后原债务如何清偿大华建筑公司（以下简称大华公司）于1996年11月与建设银行签订了为期３年的贷款合同，贷款金额为人民币1500万元。后大华公司于1998年4月分立为华新建筑公司（以下简称华新公司）和华丰建筑公司（以下简称华丰公司），两企业形式均为有限责任公司。原大华公司被注销。至1999年11月贷款到期，新成立的两家法人企业拒不承担原大华公司的债务，致使建设银行的贷款未得到偿还。建设银行经多次向华新公司和华丰公司催还贷款未果，遂以两公司为被告起诉至法院，请求法院判令两被告偿还本金及利息。而两被告辩称，原贷款合同为大华公司与建设银行签订，华新公司与华丰公司非合同当事人，没有偿还贷款的义务。

2021/10/10星期日48分析1：本案涉及到合同当事人分立后合同权利义务如何承担的问题。当事人分立是指一个法人或者其他组织被分立为两个以上的新法人或者其他组织，原法人或其他组织不复存在。

根据《民法通则》的精神，现行的《中华人民共和国合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”因此，当事人合并或者分立后，不仅原有的一切债权债务依法由合并或者分立后的法人或者其他组织承担，而且原有的财产所有权、经营权、知识产权等也都转移给合并或者分立后的企业。

2021/10/10星期日49本案中的华新公司和华丰公司是由大华公司分立的两家公司，根据法律规定，原大华公司的一切债权债务均应由两家公司共同承担，即两家公司应对此贷款合同承担连带责任，共同负责偿还1500万元贷款的本金、利息及罚息，具体数额根据大华公司分立时的财产分配情况及两家企业的注册资金数额来确定。分析2：2021/10/10星期日50综合案例分析：甲、乙、丙、丁、戊拟共建一有限责任性质的五人饮料公司，注册资本为200万，其中甲乙各以货币资本60万出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万；丁以其专利技术出资，作价50万；戊以劳务出资，经全体成员同意作价10万。公司不设董事会，由甲任执行董事，不设监事会，由丙担任公司的监事。五人饮料公司成立后经营一直不景气，欠A银行贷款100万未还。经股东会决议，决定把五人饮料公司唯一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。一年后，保健品厂也出现了亏损，无法清偿到期债务，其中欠B公司到期货款达400万元。2021/10/10星期日51问：1、五人饮料公司设立保健品厂的行为在《公司法》上属于什么性质的行为？设立后，五人饮料公司原有债权债务应如何承担？2、A银行如起诉追讨五人公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告？为什么？3、B公司能否通过申请保健品厂破产的方式保护和实现自己的到期债权？2021/10/10星期日52分析：1、五人饮料公司设立保健品厂的行为在《公司法》上属于公司分立的行为。分立前五人饮料公司的债权债务应当由五人饮料公司和保健品厂共同承担连带责任。2、A银行可以以五人饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以以饮料公司或保健品厂为被告，因为饮料公司和保健品厂要承担连带责任。3、作为债权人，B公司当然可以向法院申请保健品