国际法项下儿童保护问题研究

第第页国际法项下儿童保护问题研究1国际人权公约对卷入武装冲突的儿童的保护

从人权产生以来，儿童作为一种特殊的群体，人权作为他们的基本权利，无论是和平时期还是武装冲突时期，国内法还是国际法角度，都将儿童的人权保护视为重点问题来看待。《世界人权公约》明确指出，儿童由于身心都未发育成熟，因此有权享受特别照料和协助，这一权利是与生俱来的。国际人权公约项下针对武装冲突发生时对儿童的保护，其主要内容包括:

1．1《联合国儿童权利公约》及其议定书

1990年生效的《联合国儿童权利公约》主张，儿童的成长和幸福的自然环境应获得必要的保护和协助，确认为了充分而和谐地发展其个性，应让儿童在家庭环境里，在幸福、亲爱和谅解的气氛中成长，应充分培养儿童可在社会上独立生活，并在《联合国宪章》宣布的理想的精神下，特别是在和平、尊严、宽容、自由、平等和团结的精神下，抚养他们成长。在考虑到武装冲突的情形下，公约规定各缔约国“应采取一切可行措施确保未满15岁的人不直接参加敌对行动并避免招募任何未满15岁的人加入武装部队;在招募满15岁但未满18岁的人时应首先考虑年龄最大者;并应采取一切可行措施保护和照料受武装冲突影响的儿童。”2002年，为了进一步加强行使《儿童权利公约》所确认的权利，在国际社会充分认识到武装冲突对儿童造成有害和广泛的影响之后，本着需要加强保护儿童，使其不卷入武装冲突的目的，联合国大会通过了《联合国儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的议定书》。议定书明确指出:“缔约国应确保不满18周岁的人不被强制招募加入其武装部队;不满18周岁的人自愿应征加入本国武装部队，必须在自愿及父母或监护人知情并同意的情形下，能够认知所应当承担的责任义务的情形下才被允许;非国家武装部队的武装团体在任何情况下均不得招募或在敌对行动中使用不满18周岁的人。”

1．2《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》

1999年《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》是由国际劳工组织发布的国际人权公约，此公约意在禁止剥削童工，禁止“最恶劣形式的童工劳动”，保护儿童的受教育权利和基本的人身权利。公约在第三条对“最恶劣形式的童工劳动”的认定上明确指出强迫或强制招募儿童用于武装冲突属于该种行为，且公约中儿童的年龄界定为18周岁以下的所有人员。综上所述，在国际人权公约中对儿童卷入武装冲突的保护主要在于招募儿童兵问题上。首先，公约认为存在15周岁至18周岁可以自愿应征加入武装部队的情况;其次，对于不满18周岁的未成年人不得被强制招募加入武装部队。这一规定在结合国际人道法的基础上，取得了重大进展，将强制招募加入武装部队的年龄提高到了18周岁。

2国际人道法中对武装冲突中儿童的保护

国际人道法是适用于国际性与非国际性武装冲突中，基于国际人道主义原则，专门规定给予战争受难者以必要保护的国际法规范。国际人道法强调，武装冲突是两方武装部队的利益之争，与不直接或间接属于武装部队的平民无关，由于平民在武力中没有能力进攻或保护自己，因此不可将平民居民作为攻击目标，而平民在武装冲突的过程中在法律上处受保护的状态。军事行动应限于针对武装部队和战斗人员，不得攻击和屠杀平民，应当保护平民和民用物体。因此，国际人道法的核心是保护战争受难者，包括但不限于武装部队的伤病员、战俘和平民，其中包括了对妇女和儿童的特殊保护。

2．1日内瓦条约体系中对儿童卷入武装冲突的保护

“日内瓦条约体系”是国际人道法重要法律渊源，现行的公约体系主要包括1949年日内瓦四公约、1977年日内瓦四公约的2个附加议定书及2005年的日内瓦公约第三附加议定书。公约生效以来，目前已有约194个国家成为公约的缔约国，其中包括中国。公约不仅作为条约对缔约国有拘束力，目前已被公认为是具有普遍拘束力的国际习惯法。1993年联合国秘书长向安理会所提交的关于设立起诉严重违反国际人道主义法的国际刑事法庭的报告中就曾指出，1949年保护战争受难者的各项日内瓦公约已毫无争议地成为国际习惯法的一部分。根据1977年日内瓦公约第一附加议定书第50条，平民是除却日内瓦第三公约中的战俘及第一附加议定书对武装部队战斗员的规定之外，任何不属于武装冲突部队的人员都应该被认定为平民，即使在当时情况下确定其身份有困难时，在最后确定其身份前也应当认定为平民。在日内瓦公约第一附加议定书中，在对儿童卷入武装冲突成为受难者的具体内容中，予以了特别规定:“对妇女和儿童予以特殊保护应防止强奸、强迫卖淫和对妇女任何其他形式的非法侵犯，并应在最大可能范围内努力避免使孕妇或抚育儿童的母亲因犯有与武装冲突有关的罪行而被宣判死刑;应向儿童提供其所需要的照顾和援助，应采取一切可能的措施，使15岁以下的儿童不直接参加敌对行动;在分配救济物资时，应给予儿童、孕妇、产妇和婴儿的母亲优先地位。”

2．21975年《在非常状态和武装冲突中保护妇女和儿童宣言》

国际人道法体念到对儿童有提供特别保护的必要，除了重申在日内瓦公约及议定书中对于平民保护中儿童也属于平民的一部分。针对儿童的特殊保护，在1975年12月就于联合国大会上通过了《在非常状态和武装冲突中保护妇女和儿童宣言》。内容主要包括:“对于袭击和轰炸平民中最容易受到伤害的儿童这类行为加以谴责;严厉谴责在军事行动中使用化学和细菌武器伤害手无寸铁的儿童;应尽最大努力使儿童不受战争蹂躏;并应采取一切必要步骤，确保禁止对儿童采取如迫害、拷打、惩罚性措施、屈辱待遇和施行强暴等;交战双方在从事军事行动期间或在被占领领土中儿童实行的一切方式的压制以及残忍和惨无人道的待遇，包括监禁、拷打、射杀、集体拘捕、集体惩罚、毁坏住房和强迫迁出，均应视为犯罪行为。必须严格遵守在国际人权公约中对儿童权利的基本保护，根据国际人道法及国际人权公约相关规定对保护儿童提供重要保证。”综上所述，从国际人道法的角度，儿童作为武装冲突中的平民，首先在不参与武装冲突的情况下，作为战争受难者被卷入武装冲突时应当被认为是平民的重要组成部分，应当被作为战争受难者来保护这点是毋庸置疑的，且在国际人道法项下确认了儿童作为战争受难者当中较为脆弱的群体，应当给予的特殊保护。而在参与武装冲突的认定上，国际人道法明令禁止招募15周岁以下的儿童作为儿童兵参与武装冲突的行为。

3国际刑法上对侵犯被卷入武装冲突的儿童权利的罪行认定

在儿童卷入武装冲突的问题中，我们不难看出，国际人道法在提供儿童卷入武装冲突中的基本保护之外，也明令禁止了招募儿童兵入伍的行为。在日内瓦公约的第一议定书中明文规定应采取一切可能的措施，使15岁以下的儿童不直接参加敌对行动。而从国际刑法的角度，在1998年《国际刑事法庭罗马规约》中对于灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪的罪行描述当中都提到了对儿童权利的侵犯，其中主要内容包括了:在攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的对儿童的奴役行为可构成危害人类罪;在国际性与非国际性武装冲突中征募不满十五岁的儿童加入国家武装部队，或利用他们积极参与敌对行动可构成战争罪。首先，明确了在武装冲突中对儿童权利的侵犯可能构成国际罪行;其次，在国际人道法明令禁止招募儿童兵入伍的规定项下，从国际刑法上明确了招募儿童入伍可以构成国际刑法上的个人犯罪。2002年成立的塞拉利昂特别法庭公布的《塞拉利昂特别法庭规约》中，重申了对招募儿童兵入伍构成国际罪行的内容。由此可见，招募儿童兵入伍是一种邪恶的不法行为，违背了国际人道法的基本要求之外，在国际刑法上也认定招募儿童兵入伍是国际罪行的一种。

2012年7月10日，荷兰海牙国际刑事法院在庭审中宣布，刚果(金)前武装组织领导人托马斯•卢班加因招募和使用儿童兵等罪行被控犯有战争罪，最终被判处14年有期徒刑。根据国际刑事法院的调查，在2002年9月至2003年8月期间，卢班加指挥“争取刚果自由爱国力量”招募了约3000名15岁以下的儿童兵。这一案例无疑是鼓舞人心的，证明了国际组织和国际法在对儿童卷入武装冲突这一问题上的坚定决心，以及一直在不遗余力地致力于对卷入武装冲突的儿童的保护，坚决制裁招募儿童兵入伍的行为，并于近期在实施与制裁措施的实践中取得了一定的可喜进展。

4存在的问题及结论

目前，在武装冲突中，儿童权利得不到救济的形势不容乐观，在实践中针对国际人道法、国际人权公约、国际刑法上对于儿童兵年龄的规制，许多学者都提出了不同意见。大部分学者的观点一致认，为目前为止对于15岁以下的儿童兵招募问题情况是可以依据以上规定予以制裁，对于15周岁到18周岁的未成年人是否属于儿童兵的范围，尽管根据1999年国际劳工组织发布《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》强制招募18周岁以下的儿童都属于《国际刑法罗马规约》的罪行构成，这一观点已经得到了实践的普遍认可，然而从自愿应募的角度，仍然没有明确18周岁以下的年龄区间。个人认为，从自愿应募成为儿童兵的角度出发，在之前的公约中由于有些国家存在着自愿应募的未成年人成为士兵的历史习惯，因此在这一问题上各公约普遍没有涉及该内容，对这一问题的认定是否能够构成习惯国际法仍是有待商榷。根据联合国秘书长潘基文向安理会提交的乌干达反政府武装—“圣灵抵抗军”对儿童造成的影响的报告，上帝军在长达十八年反对政府的叛乱活动中，除了迫使约80万乌干达儿童为了免遭肆意攻击和滥杀而离乡背井逃往肮脏拥挤的营地之外，在大量的冲突中存在儿童对儿童的战争，近9成的上帝军士兵是未成年人，他们大都是在武装冲突中被绑架而来，甚至有的儿童兵才8岁。这一年龄，在大部分国家的行为能力认定中都是属于无民事行为能力的未成年人，但是乌干达的儿童们却不仅受到了上帝军的残暴对待，而且还要对同龄人甚至自己的手足同胞实施冲突暴行。企图逃跑的孩子们被杀死，侥幸生存的孩子们终日生活在恐惧中，暴力竟然成为一种生活方式，大量的儿童兵在离开武装冲突后受到的心理创伤是难以估量的，且他们往往无法恢复到正常儿童的心智和生活当中去。因此，目前对于儿童卷入武装冲突的问题中，较为严峻的问题存在于武装冲突结束后，从法律角度缺乏明确的复原措施。以儿童兵们举例，他们在武装冲突中如何才能回到家乡，享受继续受教育的权利，如何保障他们今后的生活，如何避免再受征募?在长期的武装冲突中生活，这些儿童回到家乡，面对的可能是流离失所、其他人异样的眼光，因此有许多儿童兵被重新招募，甚至在遭遇性暴力的女童中间，怀孕生子使得她们无法面对家人而选择跟从武装冲突的参与者继续生活。根据目前的形势，大多专家学者都认为，国际人道法及国际组织可以考虑建立健全对儿童兵在离开武装冲突后的保护。

个人认为，根据《儿童权利公约》第三十九条的规定:“应采取一切适当措施，促使遭受下述情况之害的儿童身心得以康复并重返社会;……此种康复和重返社会应在一种能促进儿童的健康、自尊和尊严的环境中进行。”恢复身心健康和回归社会的权利是作为武装冲突下的儿童应当享有的。个人认为，根据联合国的现行做法及实践出发，主要可以考虑缔结相关保护武装冲突后儿童兵的公约;鼓励相关国际组织建立相关的资料档案，开展心理治疗活动帮助他们脱离武装冲突的阴影;敦促在武装冲突地区恢复和平后，政府能够考虑重新让这部分儿童接受教育、学习技能，并促使他们能够与家人团聚从而保障他们身心