违约责任及其他

第八讲合同责任定义与种类：合同法第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第108条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第92条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。违约责任

基本点1：归责原则(1)原则：无过错原则(F107)(2)例外：合同法分则中某些有名合同的违约责任采过错原则例外——过错责任：赠与合同189、191；保管合同374；仓储合同394；委托合同406.1；客运合同之自带物品303.1构成要件(1)有违约行为

预期违约（届满前）：明示、默示实际违约：不履行（履行不能、拒绝履行）迟延履行（迟延给付、迟延受领—债权人违约）不适当履行（瑕疵给付、加害给付）免责事由(2)无免责事由。约定的免责事由无效：导致对方人身伤害的，因故意、重大过失导致对方人身财产损失的。合同法两个免责事由：法定：不可抗力。约定：因一般过失导致对方财产损失的免责事由。五种违约责任的形式【重点】（一）实际履行第110条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。要点：1．实际履行为第一违约责任形式；除非构成履行不能，不得拒绝；2．债权人要求实际履行，债务人提出以其他违约责任形式替代的，支持前者。【例】2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。回答：如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是：

A王某无权请求丁某返还房屋B王某有权请求丁某返还房屋C小王无权请求丁某返还房屋D小王有权请求丁某返还房屋2.采取补救措施---针对质量瑕疵第111条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。3.赔偿损失（损害赔偿金）约定的损害赔偿金：F114，性质同约定的违约金相似。法定的损害赔偿金：F113（讨论内容）：分惩罚性和赔偿性两种，。惩罚性赔偿的法定情形：商品房买卖解释F8\9F113第二款经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。性质：法定的、补偿的：Ｘ元；２Ｘ元补偿性赔偿构成（大多数）：合同法113条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。(事后计算实际数额)：1.实际损失：既有利益因为对方违约而损失2.可得利益损失：本来可以得到的因对方违约没得到重点理解注意：

可预见性规则=把违约一方设想成一般人,看,在缔约之时能否预见到对方因自己而受损。甲向乙购买生产线，乙经催告仍不履行。甲营业损失3万，忧心成疾医药费1万,精神损失1万。实际损失、可得利益损失要陪乙违约时不可预见的，不赔【例】王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客厅。李某好奇把玩，不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定，瓷瓶为赝品，市场价值为100元，甲商店系知假卖假。王某下列请求哪些是合法的？()A．要求甲商店赔偿10万元B．要求甲商店赔偿5万元C．要求李某赔偿5万元

D．要求李某赔偿100元4．违约金---一般约定情形第114条第2款

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法解释二第28条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第29条第2款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。5．定金（担保法89、90、91；合同法115）第116条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。罚则的真正含义——没收双倍返还例题解说司考的常考点2010.3.15，甲从乙商店购买了钻戒一枚，3个月后发现此钻石乃玻璃所制作。分析下：甲如何行使自己的权利，可通过那些方式进行维权。1.欺诈为由，撤销此合同----缔约过失责任2.履行质量不合格，合同有效----违约责任（涉及到消法双倍赔偿的问题，是可以，也有人就喜欢要原价退还）3.选择权的丧失，6.15一直交涉，1年时间过去了，还没有解决（除斥期间1年已过，权利丧失），诉讼时效是不是过了呢？起诉违约~~合同法分则—买卖合同

买卖合同之债作为一种动态的财产关系，两头联结的都是静态的财产关系，负担着消灭一个所有权，产生一个新所有权的任务。在买卖合同中，一方当事人交付标的物，是属于履行债的行为，具有债权法的意义，但同时也会直接产生物权法上的后果。那么，何时产生这一物权法上的后果呢?这就要明确各种情形下标的物所有权转移的时间。买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。买卖是商品交换最普遍的形式，也是典型的有偿合同。根据合同法第174条、第175条的规定，法律对其他有偿合同的事项未作规定时，参照买卖合同的规定。互易等移转标的物所有权的合同，也参照买卖合同的规定。买卖合同的特征1、买卖合同是有偿合同。买卖合同的实质是以等价有偿方式转让标的物的所有权，即出卖人移转标的物的所有权于买方，买方向出卖人支付价款。这是买卖合同的基本特征，使其与赠与合同相区别。2、买卖合同是双务合同。在买卖合同中，买方和卖方都享有一定的权利，承担一定的义务。而且，其权利和义务存在对应关系，即买方的权利就是卖方的义务，买方的义务就是卖方的权利。3、买卖合同是诺成合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立，不需要交付标的物。4、买卖合同一般是不要式合同。通常情况下，买卖合同的成立、有效并不需要具备一定的形式，但法律另有规定者除外。买卖合同重点问题一标的物所有权转移，是指买卖合同的标的物自出卖人转移归买受人享有。买卖合同是转移标的物所有权的最基本的合同，买受人的合同目的即是支付价款以取得标的物的所有权，出卖人的合同目的即是让与标的物的所有权以取得价款。所以，标的物的所有权转移是买卖合同的基本问题。标的物所有权移转，又是一个物权法问题。合同法分则买卖合同（重点讲三大问题）(1)所有权转移问题←合同有效+公示区分动产以交付时转移和不动产登记时转移：原则：动产交付时转移，如何理解交付的含义？一般情况：现实交付：此外还有办理代办托运手续、办理邮寄手续等视为交付；拟制交付：交付单证—仓单、提单。《合》F135简易交付：合同生效前买受人已经占有标的，买卖合同生效《物》F25占有改定：实际上标的仍在出卖人手里，买受人间接占有。《物》F27

指示交付等例外情况：约定所有权转移：(所有权转移先于交付)---必须标的物是特定物而非种类物所有权保留：支付全部价金所有权才转移。（实际上是一种担保手段）(2)风险负担问题风险：由于非可归责于当事人的原因导致标的物毁损灭失。重点问题二：风险负担风险，是指在买卖过程中，由于不可归责于买卖双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。引致风险发生的事由包括不可抗力、意外事件以及当事人不能预见的第三人的原因等。

如果有人问“甲、乙订立买卖合同，因乙过错致使标的物毁损，谁承担风险呀?”一听就知道是此人误解了风险之含义，他问的不是风险，而是过错责任承担。通俗地讲，风险负担讲的是在买卖过程中，由于“天有不测风云”，标的物眼睁睁地毁灭了，谁来承担这一损害后果。对此，传统上有一说法:谁拥有标的物所有权，谁负担风险，此之谓“所有权主义”。实际上，所有权与风险之间并无绝对的对应关系。法律或当事人对标的物所有权转移的规定或约定，并不影响买卖合同标的物风险的转移。我国《合同法》第142条原则地规定买卖合同标的物风险负担采“交付”主义，即交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。但由于买卖合同的纷繁复杂以及当事人特别约定、法律特别规定的存在，使得正确理解这一规则显得很困难。风险负担前提可总结为两点：一是确实发生了标的物的毁损灭失之事实;二是发生的原因是非基于当事人的过错，否则就不是风险，而属于过错导致的损失。买卖合同中的风险负担问题原则：交付主义（动产、不动产）动产：

1.有约定交付地点，依约定地点交付。

2.无约定交付地点，依运输方式推定：送货上门—在途风险由出卖人承担；买方自提—回途风险由买受人承担；代办托运—货交第一承运人。【例】A城之甲与B城之乙订立一买卖合同，约定甲于9月1日前交货，交货方式是送货至乙处。8月27日，甲启程送货，预计8月30日至乙处。但在8月29日途经一山区时逢山体滑坡，货物全被冲理(以下称“8.29事件”。谁承担货物损失?四种特殊情况：所有权保留：交付主义。交付时风险转移,但此时所有权不转移,所有权与风险分离。

试用买卖：所有权主义。试用期间占有人不负责，出卖人即所有权人承担。(什么是试用买卖？)注：试用买卖合同以试用人同意购买为生效条件。在因试用而交付标的物与买受人占有之场合，一旦同意购买(明示或默示均可)，即发生简易交付，其后风险自然归买受人。除此之外，风险仍归标的物所有人(出卖人)。另一种是试用标的物并未交付与买受人，且在买受人承认购买时仍未交付标的物的，标的物风险自标的物实际交付时转移于买受人；此前均由出卖人负担。重点理解：在途买卖：合同生效，风险转归买受人。注：在途买卖合同，指出卖人已将标的物交付承运人运输后，再寻找买受人订立的买卖合同，此时标的物正在运输途中。一方违约在先：违约人承担。F143例题解说甲卖一母牛与乙，价3000元，约定乙于6月1日至12月1日之间每月付500元，12月1日前付完，母牛即归乙。随后，甲于5月31日将牛交至乙家中。此后每月乙依约付款。但在10月5日，母牛遭雷击身亡。问:谁承担风险?甲、乙8月1日订立一彩电试用买卖合同，约定试用期1个月，月，甲于当日送交彩电与乙。8月18日，彩电遭雷击而毁。谁承担风险?甲、乙订立一运输合同，委托乙将一批货物从大连港运往广州黄埔港。乙于8月1日启运。8月3日，甲、丙仃立该批货物的买卖合同。8月4日，乙船行至广东海域遭强风暴袭去而沉，货物全损。问:谁承担风险?甲、乙订立合同，约定甲于9月1日前送货至乙处。9月1日上午，甲之车队准时送货至乙处，乙称:“仓库未腾出，三天后再验收。”甲车队只好将载货汽车停在一停车场。当晚，风雷大作，货物遭雷击起火而烧毁。问:谁担风险?例题解说1.合同约定卖方代办托运,卖方已将标的物发运,即将到达约定的交货地点；2.标的物运达,买受人因标的不合格拒收货物3.买受人迟延受领

4.甲把自己的耕牛借给乙,后乙提出购买,双方约定3天后交付价款,但两天后牛摔死

5.甲向乙借100元，把摩托车质押给乙。摩托车毁损特别注意：交付主义只适用于以买卖合同为首的以转移所有权为目的的合同,如赠与。其他的合同不适用交付主义,比如租赁、保管、承揽、质押等均适用所有权主义----物品损失物主承担。以动产质押为例分析：甲欠乙债10万元，以汽车一辆质押。乙占有汽车期间，汽车遭遇雷击起火。问:本案应如何处理?具体处理方案如下:甲负担汽车风险，即甲丧失汽车;乙丧失汽车质押权;乙可就汽车保险赔偿金(若投保)行使代位权;甲、乙之债转为普通债务。上述原理，同样适用于不动产、动产抵押及留置。重点问题三：孳息归属问题在民法上，孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息指因物的自然属性而获得的收益，如果树结的果实、母畜生的幼畜，母鸡与其所下的蛋。法定孳息指因法律关系所获得的收益，如出租人根据租赁合同收取的租金、贷款人根据贷款合同取得的利息等。依物权法基本原理，标的物的孽息的所有权随原物的所有权转移而转移。我国买卖合同标的物孽息的归属规则基本上遵此原则，但也存在些差异。F116经典案例分析甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？（2006.3）A．乙有权请求甲承担违约责任B．乙应当向丙要求赔偿损失C．乙尚未取得货物所有权D．丁应对甲承担责任《合同法》第121条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。甲由于丙的原因不能向乙按约履行买卖合同义务，应当承担买卖合同的违约责任。乙和丙之间并没有直接的合同法律关系，基于合同的相对性，乙不能要求丙承担违约损害赔偿责任。甲在向乙承担违约责任后，可向丙主张赔偿，由于丁是丙的工作人员，因此丁不直接对甲承担责任，而应由甲直接向丙主张。综上所述，本题应选A。“代办托运”的认定：在代办托运合同中，托运人是卖方而非买方，故承运人与买受人（收货人）之间不存在运输合同关系。当然，在代办托运关系中，卖方将货物交给承运人即算是完成了交付，故此时货物的所有权、风险、孳息等都由买受人享有或者承担。在此意义上，本案中乙是可以追究承运人丙的侵权责任的，但应该表述为“可以”而非“应当”。所以本题B、C均错误。

最后总结一下：代办托运的法律关系

买卖合同

甲（出卖人）

→

→→

(违约责任)

乙（买受人）

↗

↓

↗

运输合同

↓

↗

↓

↗

丙（承运人）

（交付地）

“代办托运”的要点：

买卖合同当事人是：卖方与买方

运输合同当事人是：卖方与承运人

交付地适用：货交承运人

卖方对承运人负有选任责任

卖方寻找承运人乃其在买卖合同的一项义务

这样，在由于承运人的过错场合下致货损的，可能承担两个责任的一个：侵权责任（对买方）或运输合同的违约责任（对卖方）。而对于买方而言，可以选择主张其中的一个请求权：买卖合同的违约责任（对卖方）；或者侵权责任（对承运人）。

重点问题三：孳息归属问题依《合同法》第163条，买卖合同标的物的孽息归属，亦采“交付主义”，交付之前产生的孽息，归出卖人;交付之后产生的孽息，归买受人。例：甲、乙于集贸市场为买卖一母鸡，讨价还价，定好价位后甲欲将母鸡递与乙，母鸡下一蛋。问:蛋应归谁所有?买卖合同的孳息归属规则，同样适用于互易、赠与、借款等转让标的物所有权的合同。这里，想再重复申明一下，对于非转让标的物所有权的合同及其他法律关系而言，若无特别约定或规定，擎息的所有权应属于原物所有人，即适用“所有权主义”。比如在租赁合同中，甲出租一母耕牛于乙使用，次日，母牛生一牛犊，该牛犊当然应归甲(母牛之所有权人)所有。重点问题四：瑕疵担保问题买卖合同中出卖人对标的物的瑕疵担保责任包括两个方面:一是权利瑕疵担保责任；二是质量瑕疵担保责任。权利瑕疵担保责任指的是出卖人应当保证对标的物享有合法的权利，没有侵犯第三人的权利，并且任何第三人都不会就该标的物向买受人主张任何权利。买卖合同的根本目的在于标的物所有权的转移，因此出卖人的这项义务(责任)也就是一项最基本的义务。质量瑕疵担保责任指的是出卖人应当保证其交付的标的物在质量上应符合双方约定的标的物的质量要求或法定质量要求。大陆法系将有关的制度称为瑕疵担保制度，英美法系则称为默示担保制度。我国法将违反质量瑕疵担保责任规定为一种违约责任。基本含义《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物保证第三人不得向买受人主张任何权利，是指在买卖合同成立时，出卖人应就标的物保证没有以下情形:1第三人享有完全或部分所有权;2.第三人享有抵押权、质押权、留置权、优先权、租赁权等他物权;3.侵害第三人的知识产权。甲有房屋一幢，因欠乙债已登记抵押给乙，抵押期间，甲将房屋卖与丙，订立合同时甲告知了丙设立抵押的事实。甲、丙办理了房屋产权过户登记后，乙获悉，向法院主张撒销甲、丙的买卖行为。法院受理并撤销该买卖行为。问:甲是否对丙承担瑕疵担保责任?思考：已经抵押的不动产抵押人能否转让？条件是什么？未经抵押权人同意的转让行为是否有效？《物权法》

第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

例题解说甲欠乙债1000万元。以楼房一幢为乙〔或者20辆汽车，下同)抵押，并办理登记手续。抵押期间，甲以1200万元擅自卖与丙并办理了产权转移手续，后才告知乙,乙称自己不同意甲出卖，遂起纠纷;问:该纠纷应该如何解决?可以肯定地说，甲、丙的买卖行为并非当然、绝对无效。

可能情形之一:甲取得卖款后，乖乖将其中的1000万元提前清偿给乙或者提存，此时乙既没有必要、也没有权利请求法院确认甲，丙买卖行为无效；

可能情形之二:丙取得房屋后。将应付房款1200万元中的1000万元提前代为清偿给乙或提存、或者在甲、乙债务到期时将1000万元直接交付给乙，余款200万交付给甲。此时，乙既没有必要、也没有权利请求法院确认甲、丙买卖行为无效；可能情形之三:甲、丙房款两讫后，乙对该房趁主张抵押权。丙为保住房屋，又另行拿出1000万元直接交付给乙，而后再欲向甲追偿1000万元。此时，乙既没有必要，也没有权刊请求法院确认甲、丙买卖行为无效;

可能情形之四:甲、丙房款两讫后。甲携款不知所终。乙对该房屋主张抵押权。丙对乙无所表示。此时，乙确有必要、也有权利请求法院确认甲，丙买卖行为无效，以执行该房屋以获得优先受偿。可能情形之五:甲、丙约定的房款仅为200万元，远远低于房屋价值1000万元。此时，乙确有必要、也有权利请求法院确认甲、丙买卖行为无效，以执行该房屋以获得优先受偿。抵押期间抵押人可以转让抵押物，两个义务：经抵押权人同意、告知受让人（这里的依据就是权利瑕疵担保义务）---F191未经抵押权人同意的转让行为：对特定第三人无效的法律行为，指该行为虽然具有违法性，但仅仅涉及特定第三人的利益，只能由该特定第三人主张此种法律行为无效。设上例中甲、丙订立合同时未告知丙抵押之事。但在甲、丙去办理房产过户登记前一天，甲清偿了对乙之债。问:甲是否对丙负瑕疵担保责任?质量瑕疵担保责任依据《合同法》第155条的规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。

(一)关于质量要求1.当事人有约定的，从约定;2.无约定或约定不明确的，适用法定质量要求(《合同法》第62条第1项)

3.出卖人应对交付的标的物是否合乎质量要求负证明责任;4.对于标的物在风险转移时是否存在瑕疵，应由买受人负证明责任;5.《合同法》第155条规定的“不符合质量要求”的含义是指标的物不具备其应当具备的价值、效用或品质。债之产生：不当得利与无因管理不当得利规定：民通第92条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。民通意见131返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。理论上认为：不当得利是指没有法律上或合同上的根据取得利益而使他人受到损失的法律事实。因不当得利所发生的债称为不当得利之债。不当得利的性质：1.不当得利与合同、无因管理、侵权行为等并列，为债的发生原因之一；2.不当得利之债为法定之债；3.不当得利作为引起债的关系发生的法律事实，属于非法律行为。（一）构成要件1一方受有财产利益；2另一方受有财产损害：关于反射利益：指一方的财产因另一方的行为而增值，但并未致另一方损害。故不属于不当得利。（凿壁借光与路灯夜读）如何理解调戏某人的行为性质？3．一方受益与另一方受损之间存有因果关系；4．无法律上原因。例题：甲、乙邻居，乙的羊吃了甲的储藏草料。甲、乙邻居住在一个筒子楼里共用一个厨房，放学回家的乙之子(小学生)吃了甲的面包若干片。【例】王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？（）A基于不当得利王先生须返还5元B基于无因管理王先生须支付5元C基于合同关系王先生须支付5元D无法律依据王先生无须支付5元

（二）法律效果就是受益人（债务人）将所受利益返还给受损人（债权人）；没有救济/惩罚功能！第一，返还客体1．所受利益。所受利益，指受领人因给付或非给付所受利益本身，包括某种物权、占有不动产登记（合称积极利益），或债务免除（消极利益）等。如出租他人之物所获得的租金收入。2．更有所得。本于所受利益更有所得，包括：（1）原物孳息（天然、法定、射倖孳息）。射倖孳息如足球彩票的中奖奖金。（2）原物的代位物。如原物被毁损，由第三人处取得的损害赔偿金、保险金等。3．关于“利用不当得利所取得的其他利益”见民通意见131条。【例】张某发现自己的工资卡上多出2万元，便将其中1万元借给郭某，约定利息500元；另外1万元投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某的1万元到期未还，投入股市的1万元已获利2000元。下列哪一选项是正确的？（）A．张某应返还给单位2万元B．张某应返还给单位2.2万元C．张某应返还给单位2.25万元

D．张某应返还给单位2万元及其孳息二、无因管理无因管理，是指没有法定或者约定义务而为他人管理事务的行为。（《民法通则》第93条）如收留迷途之羔羊和儿童、救助危难之人、未受委托替别人保证等。记者未受委托替他人伸冤，也是无因管理行为。管理人是善意的。

无因管理的构成1.无因管理的基本特征是主观为他人，客观为他人。

比如，张三和李四，一方出力，一方出钱，在院子里盖起了一堵隔断墙。王五的一口猪飞跃矮墙，踩塌了一块。张三见状，随手修好了。2.兼为自己的利益，不妨碍无因管理的成立。比如张三外出，杳如黄鹤。强台风将至，李四恐怕张三年久失修的房子倒了，祸及自己，就用几根木料顶住张三的房子。必须注意：管理人须依本人明示或者可得推知的意思进行管理。依照生活经验，张三是不希望房子望风披靡的。

3.未达管理效果，不影响无因管理的成立。如尽管李四妥为加固，张三的房子仍然不敌强台风。4.无因管理是事实行为。虽然管理人有管理的意思，但不必向本人(受益人)表达意思表示，也不必要求有行为能力。王五的外号是“半傻”(没有姓名权)，仍可成为无因管理之债的债权人。(二)管理人的权利1.必要费用的请求权。

民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失(《民法通则意见》第132条)。必要费用，包括自支出时起之利息。无因管理是无偿行为，因此必要费用不包括报酬。

注意：本人(受益人)因管理人管理行为获得的利益，有法律上的根据，因此管理人不得以不当得利为由请求返还。

2.轻过失免责张三落水，李四纵入水中相救。李四五指如钩，抓伤了张三的白面。张三一看破相，痛不欲生。李四在紧急管理情况下轻过失免责。无偿合同与无因管理一样(无因管理行为被追认，按无偿委托合同处理)，轻过失也是免责的。试想，轻过失不免责，谁还敢拔刀相助呢？我们这个社会，应当是温馨的社会，不应当是冷漠的社会。对应的，管理人的重大过失和故意，导致本人损失的，应当予以赔偿。比如，张三云游，久久不归。他的一口肉猪，终日郁郁，无疾而终。李四为避免张三的损失，为其出卖。本可卖100元，但李四为图省事，卖给收破烂的，只卖20元。李四未尽必要注意义务，应对张三负赔偿责任。侵权责任法为什么不是侵权行为法？（一）既有的侵权法规范1.1986年《民法通则》2.1988年《民通意见》3.2001年最高院《精神损害赔偿》4.2003年最高院《人身损害赔偿解释》5.其他部门法的具体规定如《环境保护法》、《产品质量法》、《道路交通安全法》等6．存在问题很多（二）《侵权责任法》的出台1．2002年至2009年，四读通过2．民法典的重要组成部分和重要立法步骤3．总则编、人身权编、物权编、债总编、合同编、侵权编、婚姻家庭编、继承编4.单独成编的创举二、立法特点（一）高度抽象的总则条文、分则一般规定与具体规定相结合的法律规范1.法律条文与法律规范的关系2.这一立法格局对理解立法提出了较高的要求（二）概括规定与具体列举相结合的立法条款构造技术

第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。这一立法技术对于精确理解立法背景与理论内涵提出了很高的要求何谓“民事权益”？民事权利利益保护：考卷撕毁案占有、商业秘密、死者利益的保护

此处的民事权益不包括债权等相对权：不支持第三人侵害债权（三）以归责原则为纲构建各类侵权责任体系过错责任过错推定无过错责任第六条

行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条

行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。三、若干重要的立法修订（一）隐私权的立法概念确立第二条第2款本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。《民通意见》１４０．以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。【例1】某报社在一篇新闻报道中披露未成年人甲是乙的私生子，致使甲备受同学的嘲讽与奚落，甲因精神痛苦，自残左手无名指，给甲的学习和生活造成重大影响。按照我国现有法律规定，对该报社的行为应如何认定？（2000年卷二4题，单选）A是如实报道，不构成侵权

B侵害了甲的名誉权C侵害了甲的姓名权D侵害了甲的身体权(二)有条件的同命同价第十七条因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。《人身损害赔偿解释》第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。

适用于大规模侵权（空难、矿难、环境污染、机动车交通事故、有毒有害食品）(三)惩罚性损害赔偿责任与产品召回、警示制度第46条

产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。第47条

明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

《消费者权益保护法》49条：1倍；《食品安全法》96条：10倍加州法院的英美烟草天价赔偿案与三鹿三聚氰胺事件丰田汽车在中美的不同态度与中国的尴尬（四）用工责任的统一与公平社会的建立统一:第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。国家干部:《民法通则》第一百二十一条国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任《人身损害赔偿解释》第八条法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任打工仔:《人身损害赔偿解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。消除不同身份适用不同法律的不公平现象：从身份到契约（五）不明抛掷物、坠落物的推定补偿责任第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

重庆案、济南案、上海案、通州案、朝阳案争议很大，利大于弊：邻里交往风险侵权责任概述阐述:我国的侵权责任的立法模式、归责原则、基本分类等内容。侵权责任法解读对精神损害赔偿我国立法首次明确

侵权责任法明确规定了精神损害赔偿。这是我国法律中第一次明确精神损害赔偿。侵权