建设合同法律基础-担保制度

合同实施的保证体系合同实施保证体系的建立1)落实合同责任,实行目标管理2)建立合同管理工作制度和程序3)建立文档管理系统4)建立严格的质量检查验收制度落实合同责任,实行目标管理1、组织项目管理人员和各工程小组负责人学习合同条文和合同总体分析结果，对合同的主要内容做出解释和说明，使大家熟悉合同中的主要内容、各种规定、管理程序，了解承包商的合同责任和工程范围，各种行为的法律后果等。2、将各种合同事件的责任分解落实到各工程小组或分包商。3、在合同实施过程中，定期的进行检查、监督，解释合同内容。4、通过其他经济手段保证合同责任的完成。建立合同管理工作制度和程序1.建立协商会办制度2.建立合同管理的工作程序(1)检查合同实施进度和各种计划落实情况;(2)协调各方面的工作，对后期工作做安排;(3)讨论和解决目前已经发生的和以后可能发生的各种问题，并做出相应的决议;(4)讨论合同变更问题，做出合同变更决议，落实变更措施，决定合同变更的工期和费用的补偿数量等。图纸批准程序;工程变更程序;分包商的索赔程序;分包商的账单审查程序;材料、设备、隐蔽工程、已完工程的检查验收程序;工程进度付款账单的审查批准程序;工程问题的请示报告程序。建立文档管理系统实现各种文件资料的标准化管理1、各种数据、资料的标准化，规定各种文件、报表、单据等的格式和规定的数据结构要求。2、将原始资料收集整理的责任落实到人，由他对资料的及时性，准确性全面性负责。如工程小组负责人应提供:小组工作日记;记工单;小组施工进度计划;工程问题报告等。分包商应提供;分包工程进度表;质量报告;分包工程款进度表等。3、规定各种资料的提供时间。4、确定各种资料、数据的准确性要求。5、建立工程资料的索引系统，便于查询。建立严格的质量检查验收制度合同管理人员应主动地抓好工程和工作质量，协助做好全面质量管理工作，建立一整套质量检查和验收制度，例如:每道工序结束应有严格的检查和验收;工序之间、工程小组之间应有交接制度;材料进场和使用应有一定的检验措施等。防止由于自己的工程质量问题造成被工程师检查验收不合格，试生产失败而承担违约责任。在工程中，由此引起的返工、窝工损失，工期的拖延应由承包商自己负责，得不到赔偿。质押、留置与定金质押、留置与定金质押留置定金质押质押，是债务人或第三人向债权人（也叫“质权人”）移转某项财产的占有权，并由债权人掌握该项财产，以作为前者履行某种支付金钱或履约责任的担保。当这种责任履行完毕时，质押的财产必须予以归还。质押与抵押最大不同点在于，抵押不转移对抵押物的占有，而质押必须转移对质物或用以质押的财产权利凭证的占有。质押分为动产质押和权利质押。质押的核心是债权人的质权，质权属于担保物权质押的法律特征质押具有如下法律特征第一，质权的设立以转移质押物的占有为前提。第二，质押物限于动产和权利。第三，债权人接受质押物，该质押物被债权人占有，债务人不履行债务时，债权人依法就质押物的交换价值优先受偿。留置1.留置权人、留置人、留置物债权人因保管合同、运输合同、加工承揽合同等依法占有债务人的动产，债务人有权依照法律的规定留置该财产，经过一定期限债务人不能履行债务时，得以该财产折价或以该财产折价，或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。债权人就是留置权人，被留置的债务人就是留置人，被留置的财产就是留置物。留置2.留置权与动产质权不同留置权为法定担保物权，依照法律的规定发生，并且其发生必须具备法定条件；动产质权为约定担保物权，依当事人的设定而发生。留置权的行使需要经过宽限期限，而动产质权无此必要。留置权消灭的法定条件为丧失占有和债务人另行提供担保；动产质权消灭的绝对原因并非置物消灭。留置权消灭的法定条件为丧失占有和债务人另行提供担保；动产质权消灭的绝对原因并非置物消灭。留置3.留置的其它特点留置权人有权收取留置财产的孳息。收取的孳息应当先冲抵收取资息的费用，留置权人享有优先受偿权。留置权人与债权人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上的履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议与留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的应当参照市场价格。定金1.定金的概念定金是指合同当事人依照法律规定或者合同约定，由当事人一方在合同订立时或者合同订立后、履行前，按照合同标的额的一定比例预先向对方支付一定数额的金钱，用以作为履行合同的担保定金是合同成立的证明。2.定金的功能定金是一种合同履行前的预先给付，具有预付款的功能。定金3.定金罚则适用定金罚则必须达到“不履行债务或履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的”，如果仅存在一定的违约行为，只要不导致合同目的不能实现，就不得适用定金罚则。定金的数额由当事人约定，但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力，也就是说超出部分不能适用定金罚则。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。工程项目中的担保制度——投标保证金担保担保，是指当事人根据法律规定或者双方约定，为督促债务人履行债务实现债权人的权利，所采取的保障措施1995年10月1日生效的《担保法》规定了五种典型担保形式——抵押、质押、留置、保证、定金等，其中前三种属于物权担保，后两种属于债权担保。2007年10月1日生效的《物权法》于第四编担保物权规定了抵押、质押、留置三种典型担保形式。2021年1月1日施行的《民法典》整合了《物权法》与《担保法》规定的内容。由于《民法典》采取了债权与物权二分的立法方式，故分别在第二编物权编的第四分编规定了担保物权，合同编的第二分编规定了保证合同。另外，民法典合同编还规定了其他具有担保功能的合同，如融资租赁合同、保理合同、所有权保留买卖等。担保合同担保合同是主合同的从合同，具有从属性和附随性。担保的从属性可以概括为以下四个方面：

一是发生上的从属性，担保债务随着主债务而发生；二是消灭上的从属性，主债务无效担保债务无效；三是特定性上的从属性，担保债务的范围不能超过主债务的范围；四是抗辩权上的从属性，担保人享有主债务人的一切抗辩权。建设工程担保建设工程担保是一种经济合同的担保，是经济合同当事人为了保证经济合同的切实履行，经过协商一致而采取的促使一方履行义务，满足他方权利实现的一种法律手段投标保证担保履约担保预付款担保投标保证担保投标保证担保，是在投标过程中，保证投标人有能力和资格按照中标价签定合同，完成工程项目，并能够提供业主要求的履约和付款保证担保，即称之为投标保证金。投标保证金的形式：现金、银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金采用现金、支票、汇票等投标保证金的相关规定招标文件规定投标人应当提交投标保证金的，投标人应当按照招标文件的要求提交。

投标人可以选择在招标文件规定的提交投标文件截止之日前，将投标保证金与投标文件分别提交给招标人，也可以同时提交。投标保证金最高不得超过招标项目估算价的2%，对于工程建设项目招投标，投标保证金，最高不得超过八十万元人民币。境内投标单位以现金或者支票形式提交的投标保证金应当来自其基本账户。投标保证金不得挪用。工程项目中的担保制度——履约担保履约担保的概念履约担保是指发包人在招标文件中规定的，要求承包人提交的保证履行合同义务的担保，是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失履约担保履约担保金（履约保证金）银行保函履约担保书保兑支票银行汇票现金支票履约银行保函履约担保书履约担保金的几种形式1.银行履约保函银行履约保函是由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的10%左右。银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。有条件的保函是指在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，由发包人或监理工程师出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。无条件的保函是指在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，发包人不需要出具任何证明和理由。只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。履约担保金的几种形式2.履约担保书履约担保书是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书。履约担保书的担保方式是：当承包人在履行合同中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向发包人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保形式的，其金额一般为合同价的30%一50%。履约担保金的几种形式3.履约担保金合同履约金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证。并在双方合同到期或者依法解除时才予以退还。履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，额度为合同价格的10%。工程项目中的担保制度——预付款担保预付款担保的基本概念预付款担保是指承包人与发包人签订合同后,承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，一般为合同金额的10%，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保。预付款担保的主要作用是，保证承包人能够按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额。如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。预付款担保的一般规定预付款担保都是采用由银行或者其他信誉较高的单位出具保函的方式提供。预付款保函的有效期一般也只能进行定性的规定，一般只能规定从预付款支付之日起至业主向承包方全部收回预付款之日止。预付款担保金额应当与预付款金额相同，但担保金额会随着工程的进行而减少。国际工程承包市场预付款担保规定《世行采购指南》、世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》、《亚洲开发银行贷款采购准则》和FIDIC《土木工程施工合同条件应用指南》中均对预付款担保作出了相应规定。世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》中的规