第六章 合同的保全

第六章

合同的保全教学目的与要求：通过本章的学习，了解合同保全的概念和特征；理解债权人的代位权的概念和债权人的撤销权的概念；掌握债权人的代位权的构成要件；掌握债权人的撤销权的构成要件及法律效果。教学重点和难点：代位权的构成要件、撤销权的构成要件。第一节合同保全概述一、合同保全的概念和特点（一）概念：指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。（《合同法》第73、74、75条）（二）特征

1、合同的保全是合同相对性规则的例外。

2、合同的保全主要发生在合同有效成立期间。

3、合同的保全的基本方法是，确认债权人享有代位权或撤销权。

二、合同的保全与合同的担保的关系1、担保的主体范围不同。合同的保全是担保全体债权人利益的，是债的一般担保；合同的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度，是一种特殊担保，是担保特定债权人利益的。2、可供担保的财产范围不同。合同的保全是债务人以自己的全部财产担保着债权的实现，债务人的全部财产是其清偿全部债权的责任财产。合同的担保是以第三人的信用或者特定的财产来担保特定的债的实现；3、担保作用的强弱不同。合同担保是对债的效力的一种加强和补充，是对债务人信用的一种保证措施，合同的保全对债的保障作用不如担保方式那样重要。

第二节债权人的代位权一、债权人代位权的概念和特点

（一）概念：债权人为了保全其债权，于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

（二）特征1.代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为；2.代位权行使的结果，使债权人直接获得清偿；3.代位权是主体的代位，债权人以自己的名义来行使代位权；4.代位权行使的具体方式，是裁判方式。（三）代位权的性质管理权形成权通说认为具有管理权和形成权的双重性质行使他人权利为内容以保全自己的债权的一种权利二、代位权行使成立条件（一）债权人对债务人的债权合法、确定、已届履行期；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利）例1-3

三、债权人代位权行使的效力（一）代位权行使对当事人的效力1、对于债务人的效力

债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。2、对于次债务人（第三人）的效力

例4

不得以其与债权人无合同关系拒绝参加诉讼；次债务人对于债务人所有的于代位权行使前发生的抗辩，均得以之对抗债权人；代位请求成立时依法院裁判向债权人作出履行。

3、对债权人的效力代位权诉讼的成立将使债权人获得来自次债务人的清偿。（二）代位权行使对其他债权人的效力。1、行使代位权获的的财产如何分配？（1）

“

入库说”；（2）

“平均分配说”；（3）

“优先受偿说”（4）我国法律的规定及评述《解释》（一）第20条：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。可见采纳的是优先受偿说，但也有值得商榷的地方如何改进：1、由次债务人向债权人履行清偿义务的依据——法院已进行了管理；2、在债权人行使代位权时，法院需确认是否已经有人对债务人提起诉讼并已经获得胜诉的判决。如果有，应当在行使代位权的债权人和已胜诉的债权人之间平均分配，如果没有，则通过代位权行使获得的财产由行使代位权的债权人获得。剩余的财产交给债务人，作为债务人的一般财产。四、进行代位权诉讼的若干问题1.代位权诉讼的管辖及合并审理；2.先起诉债务人，后起诉次债务人的立案受理；

3.诉讼中第三人；

4.财产保全；5.诉讼费用；在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先拨付（解释（一）第19条）；例56.代位权诉讼请求的数额在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负数额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持（解释（一）第21条）。总结：1、代位权诉讼的主体原告——债权人；被告——次债务人；第三人——债务人2、代位权的行使范围和费用负担范围：以债权人的债权为限，并不得超过债务人对次债务人的债权费用负担：债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担；债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担。相关法条第73条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《解释》（一）第13条：合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。第19条

在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

第三节债权人的撤销权一、债权人撤销权的概念

债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。

性质：兼具请求权与形成权的性质二、债权人撤销权的成立条件

（一）客观要件：债务人实施了危害债权的行为1、债务人实施了为使其财产减少的处分财产的行为2、债务人实施的处分行为须发生于债成立之时或之后；3、须债务人的行为有害债权。例6：乙欠甲10万元到期未还，丙欠乙10万元货款亦到期，乙对丙发出通知，免除丙的债务，丙不知甲、乙之间的纠葛。问：甲可否对丙行使撤销权？例7：乙欠甲10万元到期未还，乙的财产仅有一辆汽车，价值15万，乙将汽车赠给了丙，丙不知甲乙之间的债务关系。问：甲可否对丙行使撤销权？（二）主观要件：债务人与第三人主观上有恶意；（但对第三人的有偿和无偿要作区分，无偿处分行为，则不以受让人主观上是否有恶意或过错为要件）注意：实践中存在以下可行使撤销权的情形：（1）放弃到期债权，对债权人造成损害。（2）无偿转让财产，对债权人造成损害。（3）以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。（4）以抵押物折价对后顺序担保物权人的利益造成侵害。（5）恶意串通产生的抵押对其他债权人的利益产生损害。

三、债权人撤销权的行使期间撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。四、债权人撤销权行使的效力

1．对债务人的效力依法被撤销的债务人的行为自始无效。

2．对第三人（受益人）的效力

已受领债务人财产的，按不当得利返还，不能返还的，折价赔偿；已支付的代价可要求债务人返还。3．对债权人的效力

债权人就行使撤销权的结果无优先受偿权。但是撤销权的行使，其效力及于全体债权人。由受益人返还的财产为债务人的所有债权的一般担保。相关法条：第74条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。第75条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。五、撤销之诉的主体原告：债权人被告：债务人第三人：受益人或者受让人六、诉讼中的有关问题

1.管辖。由被告住所地人民法院管辖。”即应当以债务人住所地人民法院管辖。

2.合并审理。3.费用的承担。“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要的费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”例1：乙欠甲债务2000元未还，乙无其他财产，但丙欠乙退休金3000元，乙到期未主张。问：甲能否对丙行使代位权？例2：乙欠甲10万元到期未还，丙欠乙11万元货款亦到期，乙一直未向丙主张，但乙拥有汽车若干辆，价值在20万元以上，问：甲可否对丙行使代位权？例3：乙欠甲10万元到期未还，丙欠乙11万元货款亦到期，现乙正在起诉丙，问：甲可否对丙行使代位权？返回例4：乙欠甲10万元到期未还，