【一元购的合法性问题及其规制建议8800字（论文）】

一元购的合法性问题及其规制建议目录TOC\o"1-3"\h\u10563一、“一元购”的概述 225973（一）“一元购”的概念 221725（二）“一元购”消费者的参与方式 37450（三）“一元购”经营者获利方式 314768（四）“一元购”法律性质 46649（五）“一元购”与博彩业 421808二、“一元购”存在的违法情形 521700(一)网站经营者涉及不当有奖销售行为 612815(二)网站经营者可能触犯非法经营罪 630471(三)网站经营者可能触犯赌博犯罪 632452三、“一元购”乱象的成因 723569（一）官方定位不明，准入门槛低 715689（二）缺乏相关法律法规的进行规制 827191（三）“一元购”平台监管缺位 832220四、“一元购”乱像的规制必要性 83852五、“一元购”乱象的法律规制 925806（一）明确网络“一元购”平台性质及准入机制 916006（二）完备相关法律法规，规范网络“一元购”运营 931638（三）引入第三方监管，明确职责分工和配合 95162六、总结 104046参考文献 10在如今“互联网+”的时代，许多传统的东西披上了网络的外衣，吸引了很多人的关注的同时，也使得很多地方缺乏相应的管制，进入了“灰色范畴”。据2016年央视《第一时间》的报道，北京一所高校的小王，偶然得知了“一元云购”，本来是抱着玩玩的心态，却没想到两三个月投进去了一万多元；同样家住河北的孙先生，通过易网发来的短信，进入了“一元夺宝”的界面，从去年12月底到今年9月，孙先生大致亏损了四十多万。2016年7月到10月，在广州网易总部大楼前，有数十个“一元夺宝”用户拉条幅进行维权，要求网易给一个说法。而在这种背景下，“一元购”仍然非常火爆，在百度上搜索“一元购网站”有约9，630，000条消息，打开手机APP搜索“一元购”有近1851个软件。笔者从各个社交媒体，如微博、贴吧、知乎，到身边家人朋友，总是看到有人在谈论“一元购”，如此吸引人的“一元购”究竟是什么，是合法的经营行为还是披着合法外衣的变相博彩，这个问题值得我们去探讨。“一元购”的概述（一）“一元购”的概念现阶段的“一元购”，是一种新兴的互联网购物模式，目前主要经营方式（以一元云购为例）是经营者在网站中发布各类商品，将每件商品以略高于商场的价格均等分成若干“等份”出售。消费者通过购买相应的份额(1元云购币=1元)来获得相应的抽奖机会，每花费1云购币即可获得一份序列号(该序列号的产生是根据消费者交费的时间精确到时、分、秒、毫秒的顺序组合而成的)，当该件商品的所有等份全部出售后，云购平台将根据事先指定的抽奖规则抽取出一名幸运者来获得该商品。其中同件商品是不限定购买次数的，购买的数量越多，中奖的几率也就越大，云购参与者可以根据自身的喜好及经济实力一次购买多次或者分多次购买。但需特别注意，对于同一件“一元购”商品，参与者众多但中奖的只有一位，其他未中奖的用户不返还云购币。传统的购物模式与“一元购”最明显的区别，就在于“一元购”的购买规则。传统购物强调等价交换，即商品的价值和买家所支付的价款应是等价的。而在“一元购”中，双方成立的相当于是射幸合同。同时，“一元购”并不同于“一元秒杀、抢购”等促销手段，因为“秒杀”中失败的消费者并没有损失，而“一元购”中对未中奖消费者并不返还其投入金额。并且确定商品的最终获得者的决定权由网站经营者掌控，暗箱操纵成本低，因此其公正性也受到了严重的质疑。（二）“一元购”消费者的参与方式“一元购”和淘宝、京东等各大购物网站一样，新用户的首次登陆都需要注册一个新的账号，注册后，用户便可在“一元购”网站首页或者不同区域浏览该网站内提供的商品，若用户有意参与购买，需要通过网站提供的购买服务，用银行卡或信用卡充值虚拟的云购币。而随着各种“一元购”的产生，有些网站还有最低充值限制，如最低充值50或100元不等。用户完成云购币的购买后，便可投标云购商品，网站所提供的商品小到饮料日用品大到汽车电脑。用户根据自己的喜好投标不同的商品，投标的次数也是根据经济实力而定，随后获得相应不同的序列号。最后，等到参与投标的人数集满后，系统后台根据规定的抽奖规则抽取出幸运的序列号，该幸运序列号所对应的云购者也就是幸运用户，该商品也将通过邮寄的方式送给中奖用户。（三）“一元购”经营者获利方式在“一元购”APP平台中最火的是手机、电脑和充值卡等商品。笔者了解到“一元购”，就是从某网站的“一元买ipone”的广告中。举例，一台苹果(Apple)iMacME086CH/A21．5英寸一体电脑，总需10599人参与，也就是说该台电脑在“一元云购”的平台中需10599元，而同品牌同型号的电脑在苹果官网报价为7988，而在ZOL产品的报价也不过8600元。同样一张面值30元的话费充值卡，需参与人数为38人。由此可见，每成交一笔价格10599的苹果笔记本电脑，该“一元购”平台即可获得近20%的利润，而成交一笔面值为30的手机充值卡，平台可获得13%的利润。因此平台经营者通常会将云购商品以高于市场价的方式定价，进而可以对每笔交易赚取差价。再根据各网站拿货成本低于普通人购买的价格来看，该平台所获得的利润可能更高。其次从往期揭晓该台苹果笔记本电脑的记录来看:2016年9月20日02:09:03:547揭晓了一次开奖结果到2016年9月22日09:30:19:063时，短短两天的时间，该平台对于同件苹果笔记本电脑开奖次数高达24次。周期性短，开奖次数多使“一元云购”经营者空手套白狼，所获利益甚高。而在笔者对手机“一元淘”类APP进行对比研究时，发现有些“XY夺宝”、“幸运夺宝”等APP的开发商仅为个人，而其中的商品与“一元云购”、“一元夺宝”等大公司开发的APP无异，小道话费充值卡，大道价值几十万元的汽车。这样的网站，其中奖真实性毫无保证，很有可能只是“蹭热点”建立的虚假网站。“一元购”法律性质有奖销售行为。“一元购”产生的初衷，是各购物网站为了吸引流量。首先，网站打出“一元抢购”的广告，所有用户可以花费一元进行参与。当用户进入网站抢购时，会浏览到网站的其他“特惠”商品，从而为自己的产品打一个软广告。在这个机制运行当中，慢慢发生了变化，“一元购”逐渐独立了出来。显然，多数经营商是知道这种模式在法律的边缘，他们采取了一些规避手段。如网易的“一元夺宝”，在最初经营时，消费者花费一元购买的是网易网盘1mb内存，而获得的1夺宝币是额外赠送的，这时候“一元购”看起来是一种有奖促销售行为。变相博彩行为。当“一元购”火起来的时候，类似软件喷涌而出，由于缺乏相应的监督，这些经营者也不再和法律玩捉迷藏，而是直接销售各种“一元购”币。用户进行投注，可以投任意数额，当商品投注数额满以后进行开奖，这无疑是一种变相博彩行为。而这个时候的消费者也不在只是花一元进行娱乐，由最初的娱乐心理变为实质的赌博心理。由此还衍生了一种“合资群”，所谓“合资群”，是指以QQ群、微信群等社交媒体为联络平台，组成的少则几十、多至几百的“投资团队”。团队中每个人都是合伙投资者，由领头人选择商品，团队成员自愿参与。具体操作模式：如价值10000元的商品，领头人发起7000元的“投资项目”，成员可以随意“投资”，当筹集够7000元时，购买7000份，这样中奖几率远远高于个人投资。当中奖时，再由领头人将该10000元商品变卖，将卖得款按投资比例分发给各投资人。“一元购”与博彩业博彩(gambling)，根据《大英百科全书》的定义，是指“在明知冒险和对获利的期望心态下，以某种具有价值的东西作为投注进行的游戏、竞赛和不确定性事件，其结果全由偶然机会或者意外巧合决定。”我国目前只允许彩票业的合法存在，但在澳门主要有三种博彩业:第一种是幸运博彩即通常所说的赌博，“幸运博彩依法由澳门旅游娱乐有限公司专营，在政府特许后的专门博彩场地经营相应的博彩项目。”各幸运博彩项目并非娱乐公司自由经营，必须由政府以训令的方式公布其游乐规则后方可由娱乐公司依法经营；第二种是互相博彩:最典型的就是赛狗赛马的博彩，该类博彩的特点是由参与者共同参与一项赛事，以赛事的结果决定输赢；第三种就是仅通过运气来获胜的博彩，即彩票:彩票是由有关的专营公司发售，博彩者购买彩票，凭选中的号码取胜，最典型就是彩票、奖券、抽奖等。博彩的特点:第一，博彩具有娱乐性的特点，如我国澳门及美国一些地区以博彩业作为专门的娱乐产业，通过赌博业与旅游业相结合来带动地区经济发展，赌场为游客提供娱乐服务，游客前往赌场也是为了花钱买乐子。第二，博彩具有金融性的特点，从本质上看，博彩业是一种介于实体经济与虚拟经济之间的产业部门，具有虚拟经济的特性，博彩业没有实体性质的中介，而是直接用钱赚钱，实现资本累积。［4］以钱生钱也正是博彩业的一大特点。第三，博彩的最显著特点就是以小博大的射幸行为，参与者在利益去试下，会抱着侥幸心理去参与博彩，消费者所花钱购买的并非是现实商品的本身，而是购买的机会。并且由于开奖具有很大的不特定性和无规律性，因此其所获得奖金或奖品很大程度上是通过运气而并非是靠自己的技能。“一元购”的特点:第一，非现金直接购买，消费者在“一元购”平台中所购买的商品份额是通过云购币而非现金的直接交易，消费者首先需要通过网站提供的购买服务充值购买云购币，然后再通过云购币进行商品份额的购买。该特点类似于赌博中通过现金或者银行卡购买筹码，都是通过虚拟币进行交易。就同一商品购买的次数越多，中奖的概率也就越大。第二，以小博大，射幸心理，“一元购”参与者购买的并不是商品本身，而是抽奖的机会。并且该抽奖机会具有随机性不特定性的，而并无技术性而言。第三，娱乐性，参与“一元购”的用户，本身也是为了娱乐，认为一元钱反正输了也无所谓，抱着试试看的心态参与，后来就升级到了为了回本而参与，投注也就越来越大，最终导致钱财两空。第四，以盈利为目的，从“一元购”的运作模式看，其并不需要事先实体商品的投入，并且通过差价、广告、信息等方法直接获取利益，完全是直接通过钱生钱，几乎零成本，利润十分可观。第五，以事前公布的开奖方式进行抽奖，“一元购”开奖时的方式是按照事先网站公布的抽奖方式来抽取幸运用户，类似于彩票开奖时利用事先公布的开奖方式抽取幸运者。“一元购”存在的违法情形网站经营者涉及不当有奖销售行为以网易的“一元夺宝”为例，消费者获得的夺宝币是购买网易网盘容量附赠的，所以形式上体现为购买商品获得的抽奖机会。根据《反不正当竞争法》相关规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元，而“一元夺宝”中商品有价值一万元的笔记本电脑、几千元的手机等，都已经超过5000元的限额，而且恰恰是这些高价商品在吸引消费者参与。虽然网易号称消费者获得是商品10年使用权，但这显然是一条规避条款。网站经营者可能触犯非法经营罪“一元购”的运营模式存在着许多争议。“一元购”类网站设立的初衷是以娱乐为主，并不以营利为主要目的，在这样的背景之下，用户进行小额的购买，既不损害他人以及公共利益，也不会严重损害自身的利益，还能起到娱乐作用，此时的“一元购”是具有创新性的，虽然仍然属于射幸行为，但因为投注额仅为一元，能够被普通大众以及法律所接受认可。此时，这种模式下的“一元购”，一般是不能获得巨大商业利益的。正是因为一元数额小，并不会引起相关部门的注意，于是不良商家开始铤而走险，打着“一元”的旗号，却踩着法律的红线，打法律的擦边球。据相关数据统计，2013年，随着团购网站数量的锐减，以“一元云购”网站代表的云购网站异军突起，“一元云购”网站上线不到一年时间内，注册用户突破15万，日PV量（页面浏览量）突破20万，截至2013年6月中旬，该官方网站显示，参加云购消费的消费者高达一亿多人次［1］。到2017年，“一元云购”网站号称投入额达到百亿元。可以看出，“一元购”的规模已经十分巨大，该网站用户的人均投入额为666．7元。而这仅仅是一个网站的数据。“一元购”网站的运营模式是用户支付一元后将得到一个“云购码”，用户可以多次购买，在货物的份额被购买完毕后，网站将抽取一个云购码，用以确定货物的归属。这种运营模式类似于变相发行彩票。根据《彩票管理条例》规定:彩票是特许发行、依法销售，按照一定规则中奖的凭证。“一元购”中用户购买获得的云购码显然对应彩票中的号码组合。根据《彩票管理条例》相关规定:国务院特许发行彩票，未经审批，禁止发行其他彩票。彩票发行机构申请开设彩票品种，应当经审核同意，向相关部门申请。由此可见，政府为保证彩票市场健康发展的需要，对于彩票市场的规划、彩票品种结构、彩票发行机构采取严格控风险的原则。”一元购”这种与彩票极为类似的购物模式明显违背了现行的《彩票管理条例》。因此在不久的将来很有可能会因被定义为变相彩票而受到彩票发行的监管与限制。而此类网站没进行任何审核和特别程序的审批，使用博彩似的经营方式，已经触及《刑法》第225条规定的未经法律许可经营法律限制经营的物品，因此这类网站经营者可能触犯非法经营罪。(三)网站经营者可能触犯赌博犯罪“一元购”的经营模式不仅可能触犯非法经营罪，一些涉案数额大的网站甚至还可能已经触及到了网络赌博犯罪。根据《刑法》相关规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，开设赌场的，建立赌博网站并接受投注的。以赌博罪论处。“一元购”更像一场盛大的赌局。根据相关调查，在“一元购”网站中商品的价格比在正常商场的价格高出百分之三十，以价值100元的花费充值卡为例，用户合力将其买下的价格为130元。网站能够从中获得30元的抽利，在这种经营模式下，网站经营者的行为类似于传统赌场中的抽头，不管是谁最终得到了商品，网站经营者作为“庄家”都是稳赚不赔的。截至目前为止，为了提高赌注，吸引用户注意，“一元购”网站出现甚至出现了十元专区和百元专区，“一元购”从传统的一元一份提高到了十元一份甚至百元一份，商品的金额也从原来的百元小商品提高到了价值468000元的宝马汽车。这已经完全颠覆了网站设立的初衷。聚众赌博和开设赌场罪的立案标准是：第一，以营利为目的，组织三人以上赌博，抽头渔利达到5000元以上的；第二，组织三人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；第三，组织三人以上赌博，参赌人数累计达到20以上的。某些“一元购”网站的行为符合开设赌场罪的构成要件，可成立开设赌场罪［1］。另外，深入解剖“一元购”的经营模式，发现其与网络赌博犯罪的构成要件极为相似，包括:第一，以营利为目的。“一元购”网站经营者毫无疑问其是以营利为目的开设网站的；第二，在网络上建立明确网站。“一元购”网站拥有明确的网址。第三，赌博是指对一个事件的不确定结果，用金钱或者有金钱价值的财物进行下注，以赢取得更多的金钱或有金钱价值的财物。而“一元购”正是以小博大，参与者都是目的都是抱着以小成本来博取千元手机、万元汽车等。第四，下注行为，系购买云购码，多一次购买，就多一号码，就多一份中奖概率。［1］“一元购”参与者真正消费的是那一刹那，具有刺激感与射幸的满足感，这可能导致参与者像赌徒一样上瘾，在不知不觉中投入了大量金钱没有上限，亏损之后产生继续翻本的念头，危害性犹同赌博。在不久的将来，势必会引起政府的重视以及规制。而网站经营者也极可能会触犯赌博犯罪。“一元购”乱象的成因（一）官方定位不明，准入门槛低传统依附于网购平台的购物后附带娱乐性质的“一元购”促销活动，属于有奖销售行为，若奖品价值低于5000元，则是合法的市场行为；在这合法基础上发展成为如今独立运营的商业模式，因其带有互联网平台技术和类似众筹的产品的外衣，通常在取得一般商业购物平台资质注册后便可以从事专门的“一元购”活动。且本身“一元购”行业定性不清和尚处争议期，审核机制处于监管空窗期，以至平台设立门槛低，在平台的产品控制、价格控制、规则订立等方面都缺乏相应的准入审查机制，导致了种种乱象的发生。（二）缺乏相关的法律法规进行规制“一元购”在满足日益多元化的生活消费需要方面有着区别于传统彩票和保险的社会价值。但相较于这两传统射幸行业完备的法律法规调整，当前新型的网络形式下的“一元购”法治环境是完全缺失的，包括在行业定性、市场准入、规则制定、产品流通等环节和纠纷解决等方面都缺乏相应的制度，这是导致目前“一元购”定位不明和相关监管难以落实的根本原因。（三）“一元购”平台监管缺位由于“一元购”模式目前处于法律法规调整的真空领域，网络“一元购”这兼具网络网购平台性质和射幸行业性质的经营行为，究竟是由工商主管部门还是电信部、工信部或民政部(福利彩票的监管部门)来监管，目前正处分工不明、职责相互推诿的监管状况；加之网络技术的专业性和隐蔽性，监管的难度更高，这些都是导致目前乱象纷呈的主要原因。“一元购”乱像的规制必要性“一元购”模式最早是依附在网购平台，以促销活动形式出现，后来逐渐发展成如今独立平台运营的商业模式。截止目前为止，在工业和信息化部备案的“一元购”独立运营平台已达七十多家，每天参与的消费群体巨大，并且已经发生部分消费者与一些平台的冲突。就网易“一元夺宝”纠纷中，消费者控诉1元夺宝“打着众筹的幌子干着赌博的勾当”；部分消费者反映沉迷当中以至输尽家财。另外，据中国电子商务研究中心数据显示，目前大多数“一元购”平台标注价格和实际商品价格相比有20%以上差价，虚高的标价实质上减低了消费者每次抽中的机会；同时，该模式最重要的计算环节，在参数选取上，部分平台以“购买记录时间”、“发帖楼层”等为参数，存在暗箱操作的可能性，危及消费者公平公开交易权益；此外，“一元购”平台发展到当下，所提供的商品涵盖烟、酒、汽车等各产品，涉嫌违反我国对于特殊商品销售的流通许可的规定。“一元购”是具有明显射幸性质的经营行为，我国当前法律明确调整的此类经营行为仅有彩票和保险两行业。尽管“一元购”更类似于彩票销售，但购买期待直接指向的是生活产品，且中奖概率有别于彩票和保险，更体现生活消费追求(有别于彩票的纯粹金钱追求和保险的预防保障追求)和具有满足娱乐购物体验的特色；加之“一元购”平台运营模式已具定型化，具有如彩票行业和保险行业相同的通过专门性运营法律法规加以调整的可能性，故笔者认为现阶段一味禁绝并不现实。但对于射幸行为，因其偶然性和不确定性，更需确保订立射幸合同的严格的适法性和最大诚信性，防止当事人依侥幸心理作出背信弃义的不诚实行为。当前网络“一元购”运营平台如前述乱象种种，难以确保射幸合同的诚实信用的要求，且其中的涉法风险潜在，在日益扩大消费群体下更容易产生大规模的消费侵权纠纷，必须法律对其进行规制。“一元购”乱象的法律规制（一）明确网络“一元购”平台性质及准入机制网络“一元购”需明确其区别于彩票行业的生活消费和娱乐为本的要求，鉴于其具有射幸性质，在准入机制上具有严格于一般的网络购物平台，故宜纳入特许经营以把控其准入；同时为了防止沉迷产生投机赌博之风，可以采用类似游戏防沉迷的措施，对于奢侈产品的机会购买次数进行限额控制；为配套相关特殊产品流通许可规定，在准入审核中明确平台产品类型的定向，在取得相应的经营资质条件下才能经营的条件；对于产品价格控制，明确权威第三方市场参考价格下，通过计算运营成本、风险和利润相关因素严格把关价格的上溢幅度，避免行业暴利，造成购买者机会利益的不当损害；同时，对于网络平台和其射幸性，“一元购”的网络安全和平台计算规则可以引入专家或权威机构审查评估前置条件，确保交易的安全和公平公正。(二)完备相关法律法规，规范网络“一元购”运营对于“一元购”，其有着类似“彩票”的行业性质，但“一元购”并不属于我国法律规定的彩票，可以参照《彩票管理条例》的对彩票行业在发行、销售和开奖各方面的立法内容，适宜额外采用行政立法对其中的具体运行方面进行规范，在依据行业特点基础上对其设立、流通管理和抽奖等方面进行立法完善。要对“一元购”进行严格管控，明确经营范围和经营方式。同时出台相关《刑法》解释，认定构成非法经营罪或赌博罪的情形，让“一元购”不成为我们法律的灰色范畴。（三）引入第三方监管，明确职责分工和配合“一元购”涉及到网络平台的射幸性的经营行为，网络技术的专业性、网购的高效性，往往导致监管难度的提高，故可以引入专业的第三方机构监管方式或由现有第三方将其纳入监管范围，对其平台进行实时监控管理；同时，因网络平台的跨地域性，采用传统彩票销售地的民政部单一进行监管