AAA建筑工程合同订立及履行过程中的风险防范

AAA建筑工程合同订立及履行过程中的风险防范建设工程合同订立及履行过程中的风险防范

名目

一、关于建设工程合同..........................................2

（一）建设工程合同的概念和特点.................................2

（二）合同在建设工程中的作用...................................2

（三）建设工程合同的类型.......................................4

（四）建设工程合同的要紧条款...................................5

（五）建设工程合同当事人的权益和义务............................6

（六）建设工程合同签订的方式...................................6

（七）订立建设工程合同时，当事人需要考虑哪些因素？...............6

二、建设工程合同谈判的前期预备.................................7

（一）合同谈判的特点...........................................7

（二）谈判的预备工作...........................................8

三、建设工程合同订立及履行过程中的风险防范......................12

（一）合同风险来源和分类.......................................12

（二）建筑工程合同风险规避策略.................................14建设工程合同订立及履行过程中的风险防范

一、关于建设工程合同

（一）建设工程合同的概念和特点

建设工程合同，是指一方依约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付酬金的合同。前者称承包人，后者称为发包人。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，属于承揽合同的专门类型，因此，法律对建设工程合同没有专门规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。

建设工程合同作为承揽合同的专门类型，除具有承揽合同的一样法律属性外，还具有以下特点：

1.建设工程合同中完成的工作构成不动产，通常要涉及对土地的利用强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定，而且施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。

2.建设工程合同属要式合同，应当以书面方式订立。

（二）合同在建设工程中的作用

在现代建设工程项目治理中合同治理具有十分重要的地位，已成为与进度治理、质量治理、成本（投资）治理、信息治理等并列的一大治理职能。这是由合同在现代建设工程中的专门的作用决定的。

1.合同确定了工程实施和工程治理的要紧目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据。

合同在工程实施前签订，它确定了工程所要达到的目标以及和目标有关的所有要紧的和细节的咨询题。合同确定的工程目标要紧有三个方面：

（1）工期：包括工程的总工期、工程开始、工程终止的具体日期以及工程中的一些要紧活动的连续时刻。它们由合同协议书、总工期打算、双方一致同意的详细的进度打算规定。

（2）工程质量、工程规模和范畴：详细而具体的质量、技术和功能等方面的要求。例如建筑面积、项目要达到的生产能力、建筑材料、设计、施工等质量标准和技术规范等。它们由合同条件、图纸、规范、工程量表、供应单等定义。

（3）价格：包括工程总价格，各分项工程的单价和总价等。它们由中标函、合同协议书或工程量报价单等定义。这是承包商按合同要求完成工程责任所应得的酬劳。

2.合同一经签订，合同双方结成一定的经济关系。合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任、利益和权益。

因此要取得好的经济效益，不仅要签订一个有利的合同，并圆满地履行合同，还要用索赔爱护自己，幸免或追回缺失。

签订合同，则讲明双方互相信任，双方居于一个统一体中，共同完成项目任务，双方的总目标是一致的。但从另一个角度上看，合同双方的利益又是不一致的：承包商的目标是，尽可能多地取得工程利润，增加收益，降低成本；业主的目标是，以尽可能少的费用完成尽可能多的、质量尽可能高的工程。由于利益的不一致，导致工程过程中的利益冲突，造成在工程实施和治理中双方行为的不一致、不和谐和矛盾。专门明显，合同双方常常都从各自利益动身考虑和分析咨询题，采纳一些策略、手段和措施达到自己的目的。但合同双方的权益和义务是互为条件的，这一切又必定阻碍和损害对方利益，阻碍工程顺利实施。合同是调剂这种关系的要紧手段。它规定了双方的责任和权益。双方都能够利用合同爱护自己的权益，限制和制约对方。因此合同应该体现着双方经济责权益关系的平稳。如果不能保持这种均势，则往往孕育着合同一方的失败，或整个工程的失败。

3.合同是工程过程中双方的最高行为准则。工程过程中的一切活动差不多上为了履行合同，都必须按合同办事，双方的行为要紧靠合同来约束，因此，工程治理以合同为核心。

合同一经签订，只要合同合法，则成为一个法律文件。双方按合同内容承担相应的法律责任，享有相应的法律权益。合同双方都必须用合同规范自己的行为。如果不能认真履行自己的责任和义务，甚至单方撕毁合同，则必须同意经济的，甚至法律的处罚。除了专门情形使合同不能实施外，合同当事人即使亏本，甚至破产也不能摆脱这种法律约束力。在市场经济中企业的形象和信誉是企业的生命，而能否圆满地履行合同是企业形象和信誉的要紧方面。业主在资格预审和评标时都要考察投标人过去合同的履行情形。

4.业主通过合同分解和托付项目任务，实施对项目过程的操纵。因此一个项目的合同体系反映同时又决定了该项目的治理机制。合同将工程所涉及到的生产、材料和设备供应、运输、各专业设计和施工的分工协作关系联系起来，和谐并统一工程各参加者的行为。一个参加单位与工程的关系，它在工程中承担的角色，它的任务和责任，确实是由与它有关的合同限定的。

5.合同是工程过程中双方争吵解决的依据。由于双方经济利益的不一致，在工程过程中争吵是难免的。合同和争吵有不解之缘。合同争吵是经济利益冲突的表现，它常常起因于双方对合同懂得的不一致、合同实施环境的变化、有一方未履行或未正确地履行合同等。

合同对争吵的解决有两个决定性作用：

（l）争吵的判定以合同作为法律依据，即以合同条文判定争吵的性质，谁对争吵负责，应负什么样的责任等。

（2）争吵的解决方法和解决程序由合同规定。

（三）建设工程合同的类型

建设工程合同的计价方式有专门多种，不同种类的合同，有不同的应用条件、不同的权益和责任分配、不同的付款方式，同时合同双方的风险也不同，应依具体情形选择合同类型。目前，合同的类型要紧有四种。

第一，单价合同。我国的建设工程施工合同要紧是这一类合同。在这种合同中，承包商仅按合同规定承担报价的风险，即对报价（要紧为单价）的正确性和适宜性承担责任；而工程量变化的风险由业主承担。由于风险分配比较合理，能够习惯大多数工程，能调动承包商和业主双方的治理主动性。单价合同又分为固定单价合同和可调单价合同等形式。单价合同的特点是单价优先，即业主给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实际合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单价运算。

第二，固定总价合同。这种合同以一次包死的总价托付，价格不因环境的变化和工程量的增减而变化，因此在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险。除了设计有重大变更，一样不承诺调整合同价格。在现代工程中，专门在合资项目中，业主喜爱采纳这种合同形式。固定总价合同是总价优先，承包商报总价，双方商定合同总价，最终按总价结算。通常只在设计变更或符合合同规定的调价条件时才承诺调整合同价格。

第三，成本加酬金合同。这是与固定总价合同截然相反的合同类型。工程合同最终价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金（间接费）运算。在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比率。由于合同价格按承包商的实际成本结算，因此在这类合同中，承包商不承担任何风险，因此承包商在工程中没有成本操纵的主动性，常常不仅不情愿压缩成本，相反期望提升成本以提升自己的工程经济效益。如此会损害工程的整体效益。因此，一样只在建设工程无法估价、建设工程极其复杂，或者其他紧急的情形下才使用这类合同。

第四，目标合同。这是固定总价合同和成本加酬金合同相结合的形式，在发达国家广泛应用于工业项目、研究和开发项目、军事工程项目中。目标合同以全包形式承包工程，通常合同规定承包商对工程建成后的生产能力或功能、工程总成本、工期目标承担责任。若工程投产后的规定时刻内达不到预定生产能力，则按一定的比例扣减合同价款；若工期拖延，则承包商承担工期拖延违约金；若实际总成本低于预定总成本，则节约的部分按预定比例奖励承包商，反之，则由承包商按比例承担。

（四）建设工程合同的要紧条款

按照合同法第274条规定，勘察、设计合同的要紧条款包括提交有关基础资料和文件（包括概算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

按照合同法第275条规定，施工合同的要紧条款包括工程范畴、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时刻、工程质量、工程造价、技术资料交付时刻、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范畴和质量保证期、双方相互协作等条款。

（五）建设工程合同当事人的权益和义务

（一）发包人的要紧义务

1.发包方为按期施工做好必要的预备工作，发包人除按规定向对方交付施工图和有关施工的技术资料外。要做好土地征用、房屋拆迁、障碍物拆除和领取建筑许可证等工作。

2.按双方商定的分工，按时按质按量供应建筑材料和设备。

3.及时进行单项工作和全部工程的验收工作。

（二）承包人的要紧义务

1.按双方商定的分工，做好建筑材料、设备和构件的采购、供应和保管工作。

2.严格按照施工图，纸和操作规程进行施工，保证工程质量。

3.同意对方对工程进度、工程质量的监督。

4.按期完成建设工程，提出竣工验收资料及竣工图，及时向对方交付。

5.依据合同在一定期限内负责保修。

（六）建设工程合同签订的方式

建设工程合同签订的方式有两种：一是协商方式即由双方当事人通过协商签订建设合同，二是通过招标投标的方式。招标投标是国际经济交往和国际贸易中普遍采纳的一种交易方式，近年来在我国国内经济交往中专门是在各种工程建筑项目中逐步采纳，这要紧是因为它具有科学性、效益性、公平性和安全性等优点，它是商品经济高度发达的产物，是市场经济的一种竞争机制。

通过公布招标的形式，谁家公司建设工程造价低、质量好、工期短、能够保证国家建设工程任务的完成，提升投资效益，谁家公司就中标，并由中标的公司与建设单位签订建筑合同。因此，关于一些重大工程，适宜采取招标方式签订。

（七）订立建设工程合同时，当事人需要考虑哪些因素？

项目应分解成几个独立合同及每个合同的工程范畴；采取何种托付方式和承包方式；合同的种类、形式和条件；合同重要条款的确定；合同签订和实施时重大咨询题的决策；各个合同的内容、组织、技术、时刻上的和谐。

此外，当事人还应当依据以下客观情形来订立建设工程合同。（1）业主方面：业主的资信、资金供应能力、治理水平和具有的治理力量，业主的目标以及目标的确定性，期望对工程治理的介入深度，业主的治理风格，业主对工程的质量和工期要求等。（2）承包商方面：承包商的能力、资信、企业规模、治理风格和水平、目前经营状况、过去同类工程体会、企业经营战略、长期动机、承担和抗御风险的能力等；（3）工程方面：工程的类型、规模、特点，技术复杂程度、工程技术设计准确程度、工程质量要求和工程范畴的确定性、打算程度，招标时刻和工期的限制，项目的盈利性，工程风险程序，工程资源（如资金、材料、设备等）供应及限制条件等。（4）环境方面：工程所处的法律环境，建筑市场竞争猛烈程度，物价的稳固性，地质、气候、自然、现场条件的确定性，资源供应的保证程度，获得额外资源的可能性，等等。二、建设工程合同谈判的前期预备

（一）合同谈判的特点

合同谈判能够认为是以达成契约作为实现某项交易的谈判形式。产品交易、资金、技术、劳务等交易形式，差不多上通过合同谈判实现的。在谈判中，谈判双方如果就标的、质量、数量、期限、付款方式等几个要件达成协议，并以法律形式规定下来，这确实是合同谈判。

所以合同谈判并不是一次就形成的。多数情形下，交易双方要反复多次磋商，进行各种意向性、协议性谈判。直到条件成熟，才进入合同签约时期。由于合同谈判是交易双方进入实质性交涉时期。因此，合同谈判具有以下几个特点：

第一，谈判目标明确，涉及实质咨询题。

通过前几轮的意向谈判，双方对谈判中的合同目标已十分明确，或通过前几轮谈判的相互探测、摸底，双方对要达成协议的目标比较清晰、比较具体，因此，双方专门可能在谈判时专门快就进入实质咨询题的磋商，如产品交易中的价格、付款方式、交货期限投资项目中的利率、期限、宽限期等，这时，双方的协商确实是讨论合同条款，因此，都千方百计地发挥各自的优势，运用各策略技巧，取得妥协，达成合约。

第二，合同谈判是以法律形式确定双方交易的有效性。

谈判如果能进签约时期，则进入实质性时期，它标志着双方合作的开始，也为交易提供了可能性和保证性。如果有一方在交易中不执行合同条款，则会以违约的处罚。正因为如此，双方对谈判中的合同条款考虑都十分慎重，决不轻易许诺、妥协、让步。此外，合同谈判差不多上正式谈判，场合正规，气氛严肃，私下接触不是要紧的协商形式。

第三，合同谈判人员较为重要。

签定合同要符合法律程序，具有合法性。

合同形式是指合同当事人之间确定相互权益和义务关系的行为方式，对双方当事人都具有法律约束力，以此确保双方按照合同规定的条款履行各自的权力和义务，保证交易的顺利实现。合同的成立是以签字的书面形式体现的。要确保合同为有效合同，双方的签签字必须是法人或者是托付代理人。因此，在合同谈判中，双方的主谈人差不多差不多上企业或项目负责人或授权代理人，具有拍板决定权。只有如此，才能敲定合同的要紧条款，对合同的要紧内容谈判中多有律师出席。

（二）谈判的预备工作

以工程施工合同为例

在进行谈判、签定合同、确定合同当事人双方的权益和义务时，要求谈判人员除具备必备的有关专业知识以外，还必须具备有关法律知识的储备。这是合同谈判人员应具备的最差不多条件。如合同法中关于订立合同应遵循的原则咨询题、订立合同的方式咨询题、缔约过失责任咨询题、不同合同应具备那些条款咨询题、格式条款与格式合同咨询题、免责咨询题、合同无效咨询题、合同效力待定咨询题、合同条款规定不明应遵循的原则咨询题、合同风险转移咨询题、承担违约责任咨询题等合同法中的新变化，还要熟悉勘察、设计、施工、监理合同示范文本的规定。如此才能在合同谈判中依法合理确定双方的权益和义务，使合同履行风险降到最低。

工程施工合同具有标的物专门、履行周期长，条款内容多、涉及面广的特点，往往一个大型工程施工合同的签订关系到一家企业的生死存亡。因此，应给予施工合同谈判以足够的重视，才能从合同条款上全力爱护己方的合法权益。进行合同谈判，是签订合同、明确合同当事人的权益与义务不可或缺的时期。合同谈判是工程施工合同双方对是否签订合同以及合同具体内容达成一致的协商过程。通过谈判，能够充分了解对方及项目的情形，为企业决策提供信息和依据。

合同谈判时要有必要的预备工作。谈判活动的成功与否，通常取决于谈判预备工作的充分程度和在谈判过程中策略与技巧的运用。合同谈判能够从以下几个方面入手：

1.谈判人员的组成

按照所要谈判的项目，确定己方谈判人员的组成。工程合同谈判一样可由三部分人员组成：一是懂建筑方面的法律法规与政策的人员。要紧为了保证所签订的合同能符合国家的法律法规和国家的有关政策，把握合同合法的正确方向。平等的确立合同当事人的权益与义务，幸免合同无效、合同被撤消等情形，发挥合同的经济效用。二是懂工程技术方面的人员。建筑工程专业性比较强，涉及范畴广，在谈判人员中要充分发挥这方面人员的作用。否则，会给企业带来不可估量的缺失。三是懂建筑经济方面的人员。因为建筑企业是要通过承揽项目获得利润，因此，要求合同谈判人员必须有懂得建筑经济方面专业知识的人员。

2.注重有关项目的资料收集工作

谈判预备工作中最不可少的任务确实是要收集整理有关合同对方及项目的各种基础资料和背景材料。这些资料的内容包括对方的资信状况、履约能力、进展时期、已有成绩等，还包括工程项目的由来、土地获得情形、项目目前的进展、资金来源等。这些资料的体现形式能够是我方通过合法调查手段获得的信息，也能够是前期接触过程中差不多达成的意向书、会议纪要、备忘录、合同等，还能够是对方对我方的前期评估印象和意见，双方参加前期时期谈判的人员名单及其情形等。

3.对谈判主体及其情形的具体分析

在获得了上述基础材料、背景材料的基础上，我方即可作一定分析。孙子兵法道：“知彼知己，百战不殆”，谈判预备工作的重要一环确实是对己方和对方情形进行充分分析。第一是要对己方进行客观的分析。

（1）发包方的自我分析

签订工程施工合同之前，第一要确定工程施工合同的标的物，及拟建工程项目。发包方必须运用科学研究的成果，对拟建项目的投资进行综合的分析、论证和决策。发包方必须按照可行性研究的有关规定，作定性和定量的分析研究、工程水文地质勘察、地势测量以及项目的经济、社会、环境效益的测算比较，在此基础上论证项目在技术上、经济上的可行性，经济方案比较、推算出最佳方案。依据获得批准的项目建议书和可行性研究报告，编制项目设计任务书并选择建设地点。

其次要进行招标投标工作的预备。建设项目的设计任务书和选点报告批准后，发包方就能够进行招标或托付取得工程设计资格证书的设计单位进行设计。随后，发包方需要进行一系列建设预备工作，包括技术预备、征地拆迁、现场的“三通一平”等。一旦建设项目得以确定，有关项目的技术资料和文件差不多具备，建设单位便可进入工程招投标程序，和众多的工程承包单位接触，现在便进入建设工程合同签订前的实质性预备时期。

再次要对承包方进行考察。发包方还应该实地考察承包方往常完成的各类工程的质量和工期，注意考察承包方在被考察工程施工中的主体地位，是总包方依旧分包方。不能仅通过观看下结论，最佳的方案是亲自过去与承包方合作的建设单位进行了解。

最后，发包方不要单纯考虑承包方的报价，要全面考察承包方的资质和能力，否则会导致合同无法顺利履行，受损害的依旧发包方自己。

（2）承包方的自我分析

在获得发包方发出招标公告或通知的消息后，不应一味盲目的投标。承包方第一应该对发包方作一系列调查研究工作。如工程项目建设是否确实由发包方立项？该项目的规模如何？是否适合自身的资质条件？发包方的资金实力如何？这些咨询题能够通过审查有关文件，如发包方的法人营业执照、项目可行性研究报告、立项批复、建设用地规划许可证等加以解决。

其次要注意一些原则性咨询题不能让步。承包方为了承接项目，往往主动提出某些让利的优待条件，然而，这些优待条件必须是在项目是真实的，发包方主体是合法的，建设资金差不多落实的前提条件下进行的让步。否则，即使在竞争中获胜，即使中标承包了项目，一旦发生咨询题，合同的合法性和有效性专门难得到保证，这种情形下受损害最大的往往是承包方。

最后要注意到该项目本身是否有效益以及己方是否有能力投入或承接。权衡利弊，作深入认确实分析，得出客观可行的结论，供企业决策层参考、决策。

（3）对对方差不多情形的分析

第一是对对方谈判人员的分析。了解对方组成人员的身份、地位、权限、性格、喜好等，把握与对方建立良好关系的方法与途径，进而进展谈判双方的友谊，争取在到达谈判桌往常就有了一定的亲切感和信任感，为谈判制造良好的气氛。

其次是对对方实力的分析。要紧指的是对对方资信、技术、物力、财力等状况的分析。信息时代，专门容易通过各种渠道和信息传递手段取得有关资料。外国公司专门重视这方面的工作，他们往往通过各种机构和组织以及信息网络，对我国公司的实力进行调研。在实践中，不管发包方依旧承包方都要对对方的实力进行考察。否则就专门难保证项目的正常进行，建筑市场上屡禁不止的拖欠工程款和垫资施工现象在所难免。关于无资质证书承揽工程或越级承揽工程或以欺诈手段猎取资质证书或承诺其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照取得该工程的施工企业专门难保证工程质量，给国家和人民带来无可挽回的缺失。因此，对对方进行实力分析是关系到项目成败的关键所在。

（4）对谈判目标进行可行性及双方优势与劣势分析

分析自身设置的谈判目标是否正确合理、是否切合实际、是否能为对方同意以及同意的程度。同时要注意对方设置的谈判目标是否正确合理，与自己所设置的谈判目标差距以及自己的同意程度等。在实际谈判中，也要注意目前建筑市场的实际情形，发包方是占有一定优势的，承包方往往同意发包方一些极不合理的要求，如带资垫资、工期短等，专门容易发生回收资金、猎取工程款、工期反索赔方面的困难。

4.拟订谈判方案

在对上述情形进行综合分析的基础上，考虑到该项目可能面临的危险、双方的共同利益、双方的利益冲突，进行进一步拟订合同谈判方案。谈判方案中要注意尽可能的将双方能取得一致的内容列出，还要尽可能的列出双方在哪些咨询题还存在着分歧甚至原则性的分歧咨询题，从而拟订谈判的初步方案，决定谈判的重点和难点，从而有针对性地运用谈判策略和技巧，获得谈判的成功。三、建设工程合同订立及履行过程中的风险防范

以工程施工合同为例

工程施工合同风险是指在工程施工合同的签订、变更、履行直至终结全过程治理中不确定性因素可能导致缺失的危险。这种风险关于合同当事人各方均存在,然而我国现实的市场环境决定了承包商所承担的风险远远大于业主方。如何提升对施工合同风险的推测、分析和防范能力,有效规避风险,是承包商生存和进展的重要课题。然而长期以来,关于工程项目的理论研究都集中在工程项目治理中,其中专门大一个部分确实是项目风险治理,但项目风险治理中专门少涉及到合同风险的研究。而项目成功与否的判定标准确实是项目施工合同签订的好坏,签订一个好的项目施工合同就给项目成功实施制造了一个宽松的环境。合同签订之前,合同订立双方都应该认真分析和识别合同中存在的风险,提出具体的风险防范措施。

（一）合同风险来源和分类

建设工程施工合同是承包方、发包方双方权益义务实施的重要依据,同时又是阻碍工程建设施工过程中质量、进度、投资操纵的重要因素。建筑产品具有投资大、周期长、不确定因素多等特点,建筑产品的这一特点决定了建筑行业的高风险性。由于目前我国建筑市场“僧多粥少”的严肃形势,发包方长期处于有利地位,承包商往往是被动的,过多地承担一些不该承担的合同风险,给承包商带来了许多不必要的缺失,制约了施工企业的进展。因此在目前的建筑市场形势下,承包商正面临着日益猛烈的竞争,承包商需要认真分析工程建设中可能涉及到的风险,尽可能在工程施工合同中得以反映,并制定有效的防范和操纵措施,确保工程项目按合同约定保质、按期完成。只有如此,建筑施工企业才能生存和进展。工程施工合同一样是在承包商按照业主的招标要求进行报价投标以后开始的,在此期间及以后的施工期间,合同的签订和执行都会面临许多客观和主观因素,例如,有的项目具有详细施工图或者业主提供的工程量清单,有的项目因为种种缘故只具有初步设计图纸,合同双方治理部门的治理技术及体会方面的差异,项目实际运行中的工程变更等。所有项目面对的各种风险因素都可能产生变化,这些变化将会使原定的项目合同目标发生偏差甚至完全不能实现。这些因素差不多上合同风险的来源。建筑工程本身的复杂性决定建筑工程施工合同风险的复杂性,本文以造成建筑工程合同风险的缘故作为分类依据,将其分为客观合同风险和主观合同风险。

1.客观合同风险

合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的,其风险责任是合同双方无法回避的,通过人的主观努力往往无法操纵。要紧有以下几种:工程变更风险。在FIDIC合同中,规定如果工程变更在15%以内,则承包商得不到任何补偿。承包商要注意防止工程变更的显现,或者即使要变更也要尽量使变更超过15%。施工条件风险。土建工程施工与地质条件紧密有关,如地下水、断层、溶洞、地下文物遗址等。如果在工程合同中没有规定显现这些情形时承包方和发包方各自的责任和义务,这对承包方来讲是专门不利的。气候风俗风险。承包方在施工过程中,确信会受到天气、当地风俗的阻碍。多雨季节工期确信要比少雨季节长,农忙季节也会导致工期稍长,这些在设计合同时都应该考虑到。宏观政策风险。在设计合同时还应该考虑到国家的大政方针,如提出进出口限制、实施外汇管制、提升税率、提供最低差不多工资等等。

2.主观合同风险

合同的主观风险是人为因素引起的,同时能通过人为因素幸免或者操纵的合同风险。在相当多的国内施工合同中,业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件,在合同协议中通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中,让承包商就范。而承包商急于承揽工程,在合同协议中对自身权益不敢据理力争,任其摆布。对合同谈判只重视价格和工期,对其他条款不予注意,即使不平等合同也情愿签,甚至有欺诈的合同也敢签,在合同签订上表现出极大的盲目性和随意性。承包商不是作为法人权益主体参与对等的合同谈判,而是受制于业主,在这种心理状态下专门难体现平等性,自然增加了履行合同的风险性。如,有的承包商十分轻信业主在合同以外的妥协和许诺,轻率地签订了既没有法律约束力,又无法兑现的“君子协定”；承包商对签订合同的前期预备工作明显不足,对业主的资信和合同的公平性缺乏严格的分析；也有承包商对合同缺乏识别力,当合同条款不全、不完备、不具体、缺乏对业主的权益限制性条款和对承包商爱护性条款时,没有能力去修改完善它,不自觉地同意了合同中大量隐含风险,最终在施工中导致了承包商的缺失。

（二）建筑工程合同风险规避策略

风险治理是项目治理体系的一部分。然而在项目治理理论中，风险治理并不是与投资操纵、进度操纵、质量操纵、合同治理、信息治理、组织和谐并列的一个独立部分，而是将以上六方面与风险有关的内容综合而成的一个独立部分。有人曾讲“所有的治理差不多上风险治理”，看来也不为过。招标文件及投标文件是工程实施的纲领性文件，是建设工程实施过程中的依据，风险分析是业主和承包商在招投标时期工作的核心内容。

风险治理的过程确实是识别、评估、规避、再识别、再评估、再规避的过程。识别和评估合同风险的最终目的是要规避合同风险。如果企业发觉一个合同存在风险就赶忙舍弃签订,而不去主动防范和降低合同风险,如此的建筑企业就不能在如此一个买方市场中生存。关于客观合同风险是由于国家宏观政策、企业所处的社会和自然环境所决定的,因此本文不谈客观合同风险的防范方法,重点谈的是建筑企业主观合同风险规避策略。

第一，工程项目的招投标直截了当关系到招投标双方利益

（1）招标方带来风险：

①违法招标；

②评标不规范。

（2）投标方带来的风险：

①标书内容不真实；

②标书形式不合法；

③违法违规投标。

第二、建筑工程合同风险规避策略

1.招投标时期——“霸王条款”大开侵权之门

目前有如此一种趋向,确实是设计、施工招投标中的标书越来越厚,各种数据、图纸、模型和技术描述极尽详细,还需附上标书光盘。这种趋势凸现了标书中知识产权爱护的难题。在实际运作中，由于投标方和招标方的市场地位在客观上的不平等，有些招标方凭借其优势地位在招标文件中规定“霸王条款”,对投标方案“一网打尽”,即:不管中标与否,投标方案归招标方所有或无偿使用。在实际操作中,招标方往往不经投标方同意,也不支付合理的许可使用费,就将失标技术方案提供给中标者,并要求其吸取各家之长以优化中标方案。招标方不但使用了失标者技术方案的部分（往往是技术方案的精华部分），而且专门少支付费用或给予补偿（即使给予补偿，也无法补偿其设计成本）。投标方深受“霸王条款”之苦，但却又无可奈何。

投标方在其投标技术方案中往往包含有技术隐秘以及尚未提出专利申请的技术方案，但因缺乏对招标方的约束，投标方的技术隐秘常常泄密同时失去猎取专利的机会。专门是在招标方普遍要求提交电子版标书后，泄密咨询题尤为突出。

突破“霸王条款”有依据

1）“霸王条款”的合同法分析

我国《合同法》第十五条明确规定招标文件属于要约邀请，要约邀请并无法律约束力，因此，招标人在其招标文件中的所谓“霸王条款”对投标人不具法律约束力，即，招标人依据该条款的约定将未中标人的投标方案归己所有或无偿使用是缺乏法律依据。所以，按照《招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。在投标人中标后，投标文件对中标人就具有法律约束力，其中“霸王条款”约定的投标方案归招标方所有或无偿使用，依法有效。

所以，招标文件只是招投标人订立工程建设项目合同的要约邀请，这并不意味着它不能成为其他合同的要约。我们能够认为招投标人之间第一成立了一个为订立某特定工程建设项目合同的合同，在该合同订立过程中，招标文件应属于要约，投标文件属于承诺，即招标文件应成为该合同的内容。然而，并非成立的合同均是有效的。明显，招标文件中的“霸王条款”属于《合同法》第三十九条规定的格式条款，该条款是招标人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条明确规定，“采纳格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权益和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以讲明。”《合同法》第四十条更进一步明确规定，“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方要紧权益的，该条款无效。”招标文件中规定“不管中标与否，投标方案归招标方所有或无偿使用”，该条款是招标人利用其优势地位订立的格式条款，必定导致未中标人只承担责任而不享有权益，明显加重投标人的责任甚至排除投标人的要紧权益并免除招标人的责任，显失公平，严峻违抗公平原则。按照合同法的规定，该条款自始无效。

2）“霸王条款”的知识产权法分析

投标文件是投标人为响应招标文件提出的实质性要求和条件而完成的文件，毋庸置疑，投标文件是凝聚着投标人聪慧的智力成果，投标人对其享有的知识产权，应受到充分的尊重和爱护。

从投标文件的表达形式看，投标文件本身确实是版权法意义上的作品，其文字表达部分属于文字作品，工程设计图属于图形作品，工程模型属于模型作品。按照版权法的版权自动取得原则，作品的版权随作品的创作完成而自动产生，不需履行任何形式的手续。而且，投标文件是由投标人独立完成，并未与招标人形成任何合作关系。因此，一旦投标文件创作完成，投标人就依版权法享有版权，任何人未经投标人许可，不得发表、修改、复制投标文件。招标人将未中标人的投标文件进行复制、公之于众、提供给中标人修改等这些行为，侵犯了该未中标人对其投标文件依法享有的版权（复制权、发表权、修改权等）。

从投标文件的内容看，其核心是技术方案。技术方案是衡量投标人标书优劣的关键，也是投标人竞争力的体现所在。因此，投标人为了能够中标，多会倾力制定技术方案。该技术方案或是创新的技术方案，或是投标人已有技术成果（专利技术或技术隐秘），或是二者的结合。明显，投标人对技术方案中的已有专利技术享有专利权，未经其许可，任何人不得实施该专利技术；投标人对技术方案中的已有技术隐秘享有技术隐秘权（即商业隐秘权），未经其许可，招标人不得披露、使用或承诺他人使用该技术隐秘。关于创新的技术方案，其申请专利的权益以及授权后专利权属于投标人。未申请专利或者未授予专利权的创新技术方案，如果满足商业隐秘的隐秘性、经济有用性和保密性条件，同样构成投标人的技术隐秘，未经其许可，招标人不得披露、使用或承诺他人使用该技术方案。招标方未经投标人许可，将未中标技术方案提供给中标人，并要求其吸取各家之长以优化中标方案，这一行为侵犯了未中标人的商业隐秘权或专利权。

2.合同签订时期

风险提示：发包人往往利用其有利的竞争地位在合同起草、拟订时设计好一些合同陷阱或隐略一些重要条款将风险转嫁给承包人。要紧有：合同存在单方面的约束性，不平稳的责权益条款，不合理的工期条款、工程预付款的比例太低、工程决算条款不完善，工程款的支付期限及条件不明确，该合同内缺少发包人付款拖延及发包人引起的工程延误等违约责任的条款，缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济缺失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。如此的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致公司的庞大缺失。

防范计策：建筑工程合同谈判过程中,要坚持如此的指导原则：力争签订一个有利的合同且始终坚持“利益原则”。缔约合同双方在法律上是平等的,承包商有权签订一个平等互惠的合同条款,签订合同的过程中,要注意从以下几个方面规避合同风险:

第一,承包商要对合同条款认真研究,对比投标文件、有关法律法规做出有利的选择。按照业主提出的要求和草签条款逐条进行研究,关于十分明显的施工风险要向业主阐述清晰,并提出合理的风险共担方案,再做出相应决定。合同签订尽可能采纳建设工程合同《示范文本》（FIDIC）,要依据通用条款,结合协议书和专用条款逐条与业主谈判,关于少数业主提供的非示范合同要尽可能不用或修改,因为业主提供的这些不规范文本往往存在或隐含大量风险。为了减少合同签订过程中的漏洞,能够采纳施工合同洽谈权、签订权、批准权三权相对独立、互相制约的方法。

第二,大中型建设合同一样由业主负责起草,业主为了预防承包商的索赔,专门聘请有体会的法律专家和工程技术顾咨询起草合同,一样质量较高,其中既隐含许多不利于承包商的风险责任条款,又有业主反索赔的条款,因而要求承包商的合同谈判人员既要懂工程技术,又要懂法律、经营、治理、造价、财务等有关知识,因此承包商必须组建包含各种人才的合同谈判小组。在谈判策略上,承包商应善于在合同中限制风险和转移风险,使风险由双方合理分配,这就要求承包商对业主能够免除责任的条款研究透彻,做到心中有数,切忌盲目同意业主的某种免责条款。否则合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口,对承包商的缺失拒绝补偿,同时可能提出反索赔要求,使承包商蒙受严峻的经济缺失。因此,对业主的风险责任条款一定要具体、明确,不能轻信业主的口头承诺而把责任条款当成可有可无的条款,一带而过。合同签订后,承包人应主动要求工商部门及主管部门进行签证备案,在此过程中,承包商对合同的不平等条款能够要求主管部门依法做相应调整,以便降低合同风险。

第三,在合同签订过程中,承包商也要注意合同担保。担保要紧是针对业主的工程款支付能力,业主如果不能及时按合同要求支付工程款势必会给承包商带来工期延长和成本增加的风险。为有效遏制这种现象,承包商能够要求业主提供工程款支付的银行保函等有关担保,从而有效地将这方面风险转移给业主及担保方。

合同签订时期的最大风险——关于黑白合同的签订

1.概念与特点

黑白合同是对当事人就同一标的工程签订的两份或两份以上的内容不同合同的称呼，其又被称为“阴阳合同”。之因此会显现该称呼，要紧是因为《中华人民共和国招标投标法》中规定了相应的招投标工程的内容，其中第三条规定了必须进行招标的建设工程项目，第四条规定了任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。这些规定就必须进行招投标和备案程序才能进行施工的工程做了明确规定。另外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律咨询题的讲明》（以下简称最高院司法讲明）第一条规定，建设工程必须招标而未招标或者中标无效的，该合同应当被认定为无效。

由于上述法律法规及司法讲明的规定，一些发包人与承包人为规避法律规定，就同一工程签订了两份内容不同的合同，白合同为发包人、承包人按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设行政主管部门备案的合同，其要紧特点为：通过合法的招投标程序，该合同在建设行政主管部门备案。与之相反，黑合同是双方为规避政府监管，私下签订的，且只为当事人所知但实际履行的合同，亦未经合法的招投标程序且该合同未在建设行政主管部门备案。尽管黑白合同的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款支付条件等实质内容方面则有较大差异，这两种现象的产生皆是因为当事人为了躲避政府部门的监管，以此达到经济利益最大化，但事实上就此也埋下了今后发生纠纷的隐患。

黑白合同作为现代建设工程领域中一种畸形产物，有其自身的特点：

（1）两份合同中所约定的合同价款不同。合同当事人对同一合同标的物签订的价款存在明显差额、履行方式存在差异的两份合同，一样来讲，在工程造价方面，由于白合同是在行政部门予以备案的合同，其合同价与中标价相同。由于黑合同是当事人私下订立的，往往是应发包者的要求而订立，因此其合同价往往比中标价低，甚至约定承包人还须承担额外费用；在工程款拨付方面，黑合同往往要求承包人垫资，付款时刻比白合同滞后，甚至约定工程竣工结算后不按规定时刻付款等等。

（2）两份合同中只有一份合同予以备案。当事人签订的两份合同中，白合同进行了登记、备案等公示，而黑合同是未经登记、备案、公示的。

（3）招投标行为有虚假成分。尽管白合同是通过招投标而签订的，但由于双方当事人另行签订了黑合同，因此往往伴有虚假招投标行为，以虚假的招投标以掩人耳目，目的是为了履行黑合同。

（4）当事人签订黑白合同的目的，往往是为了规避政府部门的监管，同时为了掩盖当事人间不规范的施工行为。《工程总承包企业资质治理暂行规定》第三、第四条规定了工程总承包企业资质条件，第十一条规定了各级工程总承包企业必须在其资质登记的营业范畴内总承包。但某些欲施工争议项目的施工单位，其缺少相应的资质，而建设单位亦由于某种关系意在将该项目交由该施工单位施工，因此其为了规避法律规定，将施工化整为零，为该施工企业度身定制了能够进行备案的合同，该合同的标的往往小于实际施工的标的。

（5）当事人通过承诺书等形式明确与虚假行为伴生的白合同不作实际履行。

4.工程竣工验收及结算时期

（1）我们结合案例来分析一下工程竣工验收时期的风险防范

工程未经竣工验收的法律责任分析

案情简介:

2005年4月6日，中冠公司与开天公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中冠公司将其厂房、办公楼、生活楼、门卫、室外等工程发包给开天公司施工；合同工期为215天，合同签订后按实际开工报告为开工日期；合同通用条款第14.1和14.2条约定，承包人必须按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人缘故不能按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；合同专用条款第35.2条约定，承包人违约应承担的违约责任按每延迟竣工一天罚款5，000元运算。

合同签订后，2005年6月10日，双方确认工程开工，按照合同约定，应于2006年1月10日竣工。2005年8月11日，开天公司向中冠公司出具申请报告一份，以2005年8月因台风等缘故申请工期顺延5天，中冠公司盖章同意。2006年6月26日、7月5日，中冠公司代理人分别发函给开天公司，要求开天公司加快施工工程，并要求追究逾期竣工的违约责任。2006年9月29日，开天公司向中冠公司发函称系争工程已全部达到竣工验收条件，要求开天公司在2006年9月30日进行竣工验收。2006年9月30日，中冠公司回函称项目工程尚未全部按约完工，环境尚需清理，未按国家工程验收有关规定提供完整的竣工资料和验收报告等。

因双方对工程是否竣工协商未果，中冠公司遂提起诉讼，要求判令：开天公司连续履行合同，赶忙完成合同约定的剩余建设工程；开天公司支付逾期竣工的违约金1160000元（每日5000元，自2006年1月16日暂算至2006年9月4日，以后按实运算至工程竣工验收通过之日）；开天公司赔偿中冠公司其他经济缺失251400元（包括监理费和甲方工程师工资的额外支出）。开天公司辩称，系争工程差不多施工完成，其已在2006年9月发出验收通知，工程至今未能验收的缘故在于中冠公司有意拖延。

法院判决

一审判决：一、解除中冠公司、开天公司签订的《建设工程施工合同》；二、开天公司支付中冠公司违约金（运算方式：从2006年1月16日开始运算至判决生效日止，按照每日5000元运算）；三、中冠公司的其余诉讼要求不予支持。

二审判决：一、坚持原审判决第三项；二、撤销原审判决第一项；三、变更原审判决第二项为：开天公司支付中冠公司违约金（运算方式为：从2006年1月16日开始运算至2006年9月29日，按照每天5000元运算）。

律师分析

本案的争议焦点之一是施工单位是否按期竣工。

在建设工程合同中，承包人的义务是按照合同约定的期限、质量标准完成其承包的建设工程任务。关于双方之间因逾期竣工违约产生的纠纷，第一需要对承包人的施工时刻即工期作出正确的认定，据此判定承包人是否存在逾期竣工的违约事实。本案中，双方当事人确定的开工日期为2005年6月10日，合同约定的工期为215天，其中扣除因台风等缘故顺延工期5天，故系争工程的竣工截止日期应为2006年1月15日。开天公司在2006年1月15日之前尚未竣工，构成违约，故应当承担从2006年1月16日开始至符合验收条件期间的逾期竣工违约责任。

本案的争议焦点之二是建设单位是否构成拖延验收工程。

国务院《建设工程质量治理条例》颁布实施后，政府不再参与建设工程的竣工验收工作，而由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行验收或自行进行验收，因而竣工验收工作的主导权在于发包人。如果在承包人完成施工任务并向发包人提交了竣工验收报告后，发包人出于种种缘故不予组织验收的，必定会给承包人造成缺失。因此最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的讲明》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人差不多提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，系争工程差不多建筑完毕，仅有回填土等零星收尾工作尚未完成，依据诚实信用原则应当认定工程差不多符合竣工验收条件。作为建设方的中冠公司，在收到开天公司的竣工报告后，理应及时组织有关单位进行竣工验收，即便存在零星土建工程未按设计规定内容全部建成，但只要不阻碍正常生产，亦应办理竣工验收手续。现因中冠公司拖延办理竣工验收手续，导致系争工程至今未进行竣工验收并直截了当导致工程不能交付使用，故依据最高人民法院的有关司法讲明，开天公司提交竣工报告之日应视为工程竣工之日，开天公司的违约责任也应运算至该日。

律师建议：

实际上，本案在审理过程中，一审法院的判决是不同于二审法院的，一审法院认为，2006年9月29日开天公司向中冠公司发函称已具备竣工验收条件不能所以认为工程已备竣工验收条件，二审判决则是按照最高人民法院的讲明认定差不多达成竣工验收条件。一审、二审法院对本案的不同态度实际上反映了一个咨询题：要求工程竣工验收时，如何样判定施工企业所做工程差不多具备竣工验收条件？一样认为，达到如下条件，能够交付竣工验收：完成工程设计和合同约定的各项内容。施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告和竣工图纸。工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字。关于托付监理的工程项目，监理单位对工程进行了质量评估，具有完整的监理资料，并提出工程质量评估报告。工程质量评估报告应经总监理工程师和监理单位有关负责人审核签字。因此，施工企业第一应在合同中明确约定施工的各项内容，在这些内容确认完成后，提供完备的资料，以防建设单位提出工程未完全完工、资料不完，不能验收的抗辩。尽管最高人民法院的司法讲明对施工企业相对有利，但司法实践操作的不尽一致也是不得不注意的。如同本案，一审法院认为零星工程未完成，因此不符合验收条件，而二审法院则是相反观点。

第二个需要提示的咨询题建设单位不及时竣工验收的法律责任咨询题。建设部《建筑工程施工合同》通用条款第10条违约、索赔与争议中，并没有约定甲方不进行验收的法律责任，因此施工企业应按照项目验收的需要，结合对甲方信用的了解，明确约定如甲方不及时竣工验收的违约责任，以减少甲方恶意不进行验收情形的发生。另外，在建设工程施工合同纠纷中，因为竣工验收发生争议也具有多样性，例如讲甩项验收争议、甲方指定分包恶意拖延工期使得整个工程不能验收争议、资料不完争议、监理单位不配合争议等等，因此作为企业，应按照自己工程施工的体会，结合是经常显现的一些案例，制定出完备、有用、防风险的建设工程施工合同，充分利用法律手段爱护自己的合法权益是专门有必要的。

（2）工程款结算时期的风险防范

（一）重视证据的收集及整理；

（二）工程款结算的计策；

（三）关于竣工验收咨询题。

在履行建设工程合同的实践中，工程款的结算咨询题是承包人与发包人之间产生争议最多的咨询题。常常发生发包人有意规避逾期付款的违约责任干脆不进行工程结算，使发包人与承包人的债权长期处于一个不确定的状态，从而达到长期拖欠工程款的目的。在司法实践中，往往是承包人拿着合同约定的结算文件，要求人民法院按照结算文件中形成的工程款数额，要求判令发包人承担支付工程款的责任。而发包人却提出，竣工结算文件是承包人单方作出的，没有通过中介机构的评估和鉴定。因结算报告的递交手续不完备、不规范，结算程序的事实认定困难。

从而导致案件审理期限的拖延，增加了当事人的诉累。那么，如何才能化解长期困扰建设工程合同中承包人结算难的风险呢？为了解决此类咨询题，法律给了承包人一把“尚方宝剑”，2005年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律咨询题的讲明》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”这一规定明确规定了发包人逾期对承包人提交的竣工结算文件既不答复也不结算的法律后果，对发包人无限期拖延结算的行为进行了具体的制约，也确实是讲承包人依法送交规范的竣工结算文件，能够依法转变成工程款结算的法定依据。这关于承包人依法爱护自己的合法权益来讲无疑是一把“尚方宝剑”。然而，承包人如何才能正确应运好这把“尚方宝剑”来化解结算难的风险，应当注意以下几个咨询题。否则，操作不当，将会导致不利或适得其反。

（一）应注意建设工程合同中对竣工结算条款的约定

合同是发包人和承包人双方形成权益义务的法律文件，不但受法律爱护，而且是双方行使权益和履行义务的按照，因此第一要将有关竣工结算的条款约定清晰明确。

如果是采纳建筑行业的规范和标准的合同范本，那就按照建设部制定的建设工程施工合同格式文本规定的有关条款，有关竣工结算文件形成的过程的约定大体如下：

（1）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算文件资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。

（2）发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。

（3）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

（4）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人能够催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人能够与发包人协议将该工程折价，也能够由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（5）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。

（6）发包人和承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按通用条款中有关争议的约定处理。

如果没有采纳建设部规定的示范合同，而是，双方另行约定的合同，或采纳国际惯例的合同，则承包人专门更应高度重视对结算条款的约定。承包人在签订建设工程合同中应当与发包人明确约定：发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件。例如：“工程验收竣工后，乙方提出工程结算并将有关文件资料送交甲方，甲方自接到上述文件天内审查完毕，到期未答复，视为同意”。或在专用条款中约定：“如果发包人逾期不予答复的，按照建设部第107号令《建设工程施工发包与承包计价治理方法》规定处理”。也可引用财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行方法》，但在引用时承包人应注意其中有关承包人应尽的义务。

（二）应注意发包人对承包人提交的建设工程合同的最终结算资料签收的咨询题

承包人递交竣工结算报告资料和发包人收到竣工结算报告资料行为的确认是专门重要的。按照建设工程施工合同约定和惯例，承包人给发包人递交的结算报告应当是书面的，发包人收到承包人递交的竣工结算报告也必须给承包人出具书面的凭证。如果承包人仅仅口头告知发包人有关结算报告的内容等，是不产生导致结算依据的后果。而且如果仅仅是口头的单方告知，也会导致在日后发生工程款结算纠纷时举证的困难。承包人向发包人递交结算报告时，接收结算报告的主体如果是法人或者其他组织的，应当是该法人的法定代表人、其他组织的要紧负责人，或者建筑承包合同中约定的具体的代理人和地址，或者法人或其他组织内部具有收发责任和义务的部门，如办公室、收发室、值班室负责收件的人签收或者盖章。递交结算报告的不适用留置递交的方式。在司法实践中，承包人以发包人不接收结算报告为由，主张由其单方提出的结算报告作为结算工程价款的依据，理由不能成立，法院一样不予支持。如果承包人不能举出证据证明自己差不多向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人提出的结算报告作为最终结算依据的法律后果。

（三）应注意承包人对发包人怠于履行付款义务的催告咨询题

履行催告是否属于承包人履行的义务咨询题。在建设工程施工合同格式文本中，规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任的同时，还规定了发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人能够催告发包人支付结算价款的内容。从民法理论专门是《合同法》规定来看，催告往往是一种产生一定法律后果的前提，而且有一个合理期限。但需要注意的是，在建设工程施工合同格式条款中，催告行为是与产生付款并承担相应工程款利息，在建设工程施工合同范本中是被同时规定的。也确实是讲，承包人向发包人进行催告并不是产生结算依据的前置程序，不是一个必经的程序。司法实践中，发包人不得以承包人没有进行催告而提出抗辩。因此最高人民法院司法讲明中没有规定催告作为确定结算依据的前置程序，但并不阻碍承包人向发包人就工程款支付事宜进行催告。然而，需要承包人专门注意的是催告函是要求发包人支付工程款而非督促结算。

总之，如果操作的规范，则承包人的工程款结算风险，会随之化解，并能够防止发包人久拖不结工程款的行为发生，还可减少承包人的经济缺失，早日收回应收的资金，如果操作不当又可适得其反。因此，承包人如何防止发包人拖欠工程款，如何利用好法律赐给承包人的“尚方宝剑”是一项十分专业而认确实事务。一定要引起承包人的高度重视。

以上确实是建设工程合同及其订立及履约的风险及风险防范的有关知识。感谢大伙儿。

2.【案例】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律咨询题的讲明》（以下简称“司法讲明”）第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与通过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的按照。该条规定是法院审理黑白合同的要紧法律依据，下面笔者结合案例和实践对该条规定作一论述。

【案例】北京首例黑白合同案宣判

2000年6月和8月，原告北京某工程有限公司通过工程招投标和北京某房地产公司签订了“某住宅C座D座及社区中心”和“某住宅E座F座”工程施工合同两份，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，经在市建设工程施工合同治理处备案后开始施工。

那个地点面提到的两个施工合同确实是白合同，因为它们是通过招投标然后备案的合同，两个白合同的价款总计是2.34亿元。

2000年、2001年双方又签订了补充协议，分别将原先签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。这两份协议实际上是在白合同之外签订的，实际上确实是两份黑合同，黑合同总价是1.8791亿元。黑合同比白合同低4609万元。

2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由房地产公司使用，期间，工程有限公司得到工程款1.46亿元，双方对这些工程款数额都没有异议。但双方在工程最后结算时，对依据已备案合同确定的工程价款进行结算依旧采纳双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律咨询题的讲明》（以下简称“司法讲明”）第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与通过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的按照。该条规定是法院审理黑白合同的要紧法律依据，下面笔者结合案例和实践对该条规定作一论述。

【案例】北京首例黑白合同案宣判

2000年6月和8月，原告北京某工程有限公司通过工程招投标和北京某房地产公司签订了“某住宅Ｃ座Ｄ座及社区中心”和“某住宅Ｅ座Ｆ座”工程施工合同两份，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，经在市建设工程施工合同治理处备案后开始施工。

那个地点面提到的两个施工合同确实是白合同，因为它们是通过招投标然后备案的合同，两个白合同的价款总计是2.34亿元。

2000年、2001年双方又签订了补充协议，分别将原先签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。这两份协议实际上是在白合同之外签订的，实际上确实是两份黑合同，黑合同总价是1.8791亿元。黑合同比白合同低4609万元。

2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由房地产公司使用，期间，工程有限公司得到工程款1.46亿元，双方对这些工程款数额都没有异议。但双方在工程最后结算时，对依据已备案合同确定的工程价款进行结算依旧采纳双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。

工程有限公司认为，备案合同是结算依据。因为，已备案的合同是经公布招投标，中标后签订的，这份合同才是工程结算的唯独按照。依据该合同的内容，房地公司产除了已支付的款项外，还欠工程款1.47亿多元。

而房地产公司认为，应以补充协议为准。因为两份备案合同不是双方的真实意思表示，后来签订的补充协议才是双方债务关系的体现。房地产公司通过一些证据证明了如下要紧事实：

第一，在2000年3月，即招标投标前，工程有限公司为了拿到工程项目，就向房地产公司做出了垫资地上8层、让利7.2%和对房地产公司分包项目不收费等极为优待的许诺，随后开始进场施工。

第二，直到2000年5月，房地产公司才为工程进行了形式上的招投标活动。

第三，双方签订的私下协议明确约定：招投标结果是为了办理施工许可证，中标价和合同价对双方没有约束力。

第四，实际上招投标的文件是房地产公司自己编制的，招投标活动由房地产公司一手操办，参加投标的事实上差不多上某集团下属企业。

因此，房地产公司认为应按补充协议确定工程款数额，尚欠的工程款应待双方进一步核实后再确定。

后来法院审理以后认为：白合同有效、黑合同无效。

法院审理后认为，按照《招标投标法》的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于工程有限公司承建的住宅楼建设工程，是通过公布招投标的形式所取得，上述工程的标底在工程招投标文件中差不多得到了双方的确认。中标后，工程有限公司依据公布招投标文件所确定的数额与房地产公司签订了工程施工合同，上述协议不违反法律的规定，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。

而双方后来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，并将备案合同约定的工程价款进行较大的变动，因此，应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比，已构成了国家《招标投标法》中所禁止的“背离合同实质性内容”的变化，这些行为违反了有关法规，因此这些补充协议应为无效。

房地产公司应按与工程有限公司通过工程招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此，法院一审判决由房地产公司支付工程款1.47亿元及相应利息。

以上确实是一个典型的黑白合同按照白合同结算的案件，法院能够直截了当依据《司法讲明》第21条的规定裁判。所以，上述案例是《司法讲明》出台后第一起判决的案例，但该案件的起诉是在《司法讲明》生效之前，因此法院认定了白合同有效、黑合同无效如此的结果。实际上《司法讲明》第21条并没有讲黑白合同到底哪个有效哪个无效，而黑白合同到底哪个有效哪个无效这也是一个疑难咨询题。

我们来看一下，前面所讲黑白合同按照白合同进行结算，如何在实践中来运用呢？遇到施工合同纠纷，第一需要了解合同签订数量等状况，例如是不是签订了两个合同，然后，再按照黑白合同定义判定是否属于黑白合同，如果属于黑白合同，施工单位能够主张按白合同进行结算，因为白合同的价款可能会高一些，建设单位则需要考虑万一发生诉讼按白合同结算的后果。因此，要综合作出判定，不能动不动就诉讼，一旦诉讼，作为建设单位来讲，如果白合同的价格高的话，对建设单位是专门不利的。三、黑白合同之疑难咨询题

1.该规定是否意味着白合同有效而黑合同无效？

第一，从字面懂得。从司法讲明规定的角度来讲，司法讲明并没有明确黑白合同哪个有效哪个无效，而是讲黑白合同按照白合同结算，也就不能从字面上得出黑白合同的效力。其次，从最高院副院长黄松有答记者咨询来懂得，最高院副院长黄松有答记者咨询的时候曾经提到：招投标并通过备案的合同形式合法，他的话里看起来隐含着白合同有效的意思。再次，从法理的角度来懂得，实际上黑白合同差不多上无效的。什么原因讲差不多上无效的呢？实际上白合同，大伙儿都明白，差不多上差不多上用于行政机关备案的，黑合同才是双方当事人真实意思的表示，白合同实际上是双方当事人串通欺诈行政机关的一种行为，法律上认为恶意串通的行为是无效的，因此白合同是无效的。黑合同也是无效的，因为招投标法规定双方不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议，而黑合同明显违抗了招投标文件的规定。那么，万一遇到黑白合同的咨询题的话，如何来主张合同的效力呢？刚才我讲了，能够从字面懂得，能够从最高院副院长答记者咨询懂得，还能够从法理上懂得。所以，我们要从爱护当事人利益的角度，选择适用。只是，最终的认定权在法院。

2.在签订白合同时，双方另行私下约定：“关于招标投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同”，该约定的效力如何？是否能够排斥适用《司法讲明》之规定？

我们大伙儿经常遇到这种情形，双方对黑白合同进行约定，上述案例中也是如此。那个约定，从法律的角度来讲，是无效的，因为《司法讲明》规定得专门明确：“应当以备案的合同作为结算的依据。”既然是“应当”，该《司法讲明》的规定确实是法律上所讲的强制性规定，不能违抗，违抗了强制性规定的约定是无效的。因此，这种约定是无效的，否则的话大伙儿都做如此的约定，那《司法讲明》第21条还有什么用呢？因此，如此的约定是无效的，到时候你拿出如此的约定要求予以履行，法院是不予支持的。

3.直截了当发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，按照哪个合同结算？

直截了当发包，则不需要招投标，明显，不需要招投标就没有中标的概念，因此，这种情形不适用《司法讲明》第21条的规定，因为第21条的规定的合同是指通过招投标中标签订的合同。那如何来确定运算依据呢？我认为应以真实意思、实际履行的合同，即补充合同、协议作为结算的依据。

4.通过招标投标备案的合同中只约定了暂定价，在专用条款合同价款确定方式中没有具体约定价款确定方式，只是约定了详见补充协议，而该补充协议没有备案，如何确定结算依据？

这种情形，就我个人的懂得，假设这两个合同也是黑白合同，备案的合同是白合同，补充协议是黑合同，因为白合同没有约定价款的结算方式，按照白合同也没方法结算，既然双方在黑合同中有约定，那么就按照那个补充协议来履行确定结算的方式，这是一个讲明。第二个讲明，实际上这补充协议与备案的合同构成一个完整的合同，从一个合同的角度来讲，也就不存在黑白合同的咨询题，如此的情形下，所以是按照补充协议的约定来进行结算，补充协议只是合同的一个组成部分。

5.应该招标未招标，双方私下签订施工合同，如何确定结算依据？

这种情形下，只能按照双方的约定也确实是双方私下签订的施工合同来作为结算的依据。缘故在于仅有一个合同，即使无效，依据《司法讲明》规定也是参照约定结算。

6.备案的合同价款确定方式不同于招标投标时确定的合同价款确定方式，如何确定结算依据？

这种情形也是有的，招标的时候是固定价，投标的时候也是按照固定价报价，然而签订合同的时候改成了九三定额，然后那个合同也去备案了，那么如此的情形，到底是按照九三定额结算依旧按照原先招投标文件确定的结算价作为结算的依据呢？那个咨询题也会经常碰到，专门是一些政府投资项目。实际上备案的合同背离了招投标文件的内容，按照招投标法第46条的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，因此，按照九三定额运确实是不对的，准确的运算依据应该是招投标文件中确定的价款确定方式。

3.履约时期

风险提示：我国《建设工程质量治理条例》规定：转包是指承包单位承包建设工程不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。非法分包是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，以未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。

依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律咨询题的讲明》第四条规定：承包人非法转包、违法分包、出借资质证书给他人承揽工程将会导致签订的建设工程施工合同无效，法院能够收缴承包人的非法所得（即工程利润得不到法律爱护），还可能导致主管部门对建筑施工企业处以工程合同价款0.5%—1%的罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，并与被转包人、分包人、实际施工人承担连带赔偿责任。

防范计策：杜绝转包；工程经建设单位认可或在施工合同中约定的情形下方可合法分包，劳务只能分包给具有劳务作业法定资质的劳力企业才合法。关于他人借用公司资质证书承揽工程的行为要专门慎重，要有履约担保措施。为防止挂靠单位因质量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工资等纠纷而引起公司承担连带赔偿责任，建筑施工企业可采取如下防范措施：1、要求挂靠单位必须按我国《建筑法》第48条之规定为从事危险作业的职工办理意外损害保险，将保险单复印件存入被挂靠单位财务备案，以便有效监督。2、关于挂靠单位工程所需材料的采购，不得以被挂靠单位名义订立采购合同，工程终止时，要求挂靠单位必须在工程所在地主流媒体上就材料欠款