浅析我国债的移转制度之不足样本

浅析国内债移转制度之局限性覃侃级2班摘要：债是市场交易载体概念。债与合同有着天生契合，但两者毕竟还是有所区别，这种区别映射到债移转制度上，使“债主体变更”区别于“合同主体变更”。国内民法对债移转制度规定得十分粗陋，对此很有必要理清债主体之间法律关系。本文正试图从这些方面分析出发，浅析国内债移转制度中某些局限性之处。【核心词】：债移转，合同变更，债权让与，债务承担一、引言在市场经济条件下绝大某些民事权利和义务都可以直接或间接地体现为某种财产利益。“交易机会增长可以增进市场经济发展，合同权利义务转移导致交易机会增长，同样可以增进这种目实现。”王军：《评国内新合同法上合同转让原则》，载《国际商法论丛》第二卷，法律出版社，第4页。民法出发点之一就是勉励交易,增进市场繁华。因此民法自当容许和勉励市场上民事权利和义务交易行为。只要不违背法律、行政法规禁止性规定和社会公共利益，民事主体都应当充分享有移转其民事权利和义务权利。为此，国内《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同权利、义务所有或者某些转让给第三人，应当获得合同另一方批准，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有商定除外。”王军：《评国内新合同法上合同转让原则》，载《国际商法论丛》第二卷，法律出版社，第4页。 依照《民法通则》第九十一条规定，无论是债权让与还是债务承担都规定得到合同另一方当事人批准。这虽然充分尊重了当事人意思自治，有助于保护交易安全，但是也限制了权利和义务流转和交易畅通，不利于市场繁华。因此，合同法对两种利益作了权衡，只规定债务承担需要得到债权人批准，而债权让与不需要征得债务人批准合同法合同法第八十条债权人转让权利，应当告知债务人。未经告知，该转让对债务人不发生效力。合同法第八十四条债务人将合同义务所有或者某些转移给第三人，应当经债权人批准。二、债主体变更与合同主体变更 《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同权利、义务……。”《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同权利……。”从《民法通则》到《合同法》，对债移转制度表述始终局限在合同之债。仅从字面意义上看，这些规定意味着只有合同之债才合用债移转制度。显然，这种将债移转制度规定于合同法中体例，使合同法有越债法之俎而代庖之嫌。虽然民法上诸多债权让与和债务承担实例都是基于当事人之间合同而发生，诸多民法制度设计也都是以合同为蓝本进行设计，但是债外延比合同外延要大得多。不可以将两者等同，甚至把本来属于债内容规定在合同法中。债主体变更并不同于合同主体变更，例如在双务合同中，如果合同一方只移转其债权某些（或债务某些），但是其承担债务某些（或债权某些）并不会固然消灭，其合同主体身份并不会变化，合同主体也不会变更。关于这一点，在下面对债移转过程剖析中尚有进一步阐明。尽管当前有些著作、教科书仍在沿用“合同变更”概念，而不使用“债变更”概念。但是，无论在司法实践中还是理论研究上，债移转制度都已经突破了合同之债局限由徐国栋、梁慧星和王利民分别组织编写三部民法典草案都已经将债移转从合同法中分离出来规定于债内容中。由徐国栋、梁慧星和王利民分别组织编写三部民法典草案都已经将债移转从合同法中分离出来规定于债内容中。三、剖析债移转过程国内《民法通则》和《合同法》关于债移转制度条款一共只有十五条，并且还规定得十分粗陋。笔者尝试着分别从债权让与和债务承担两方面对债移转过程进行庖丁解牛式剖析，阐明国内民法规范在债移转制度上不合理或不完善之处。债权让与：假设A和B之间存在一种基本合同笔者在此处假设A、B之间是单务合同关系，仅仅是为了下文阐明以便，不代表A、B之间只能是合同关系，更不代表只能是单务合同关系。笔者在此处假设A、B之间是单务合同关系，仅仅是为了下文阐明以便，不代表A、B之间只能是合同关系，更不代表只能是单务合同关系。在三者关系中，A、B之间是一种基本合同关系，A、C之间存在一种债权让与合同。由于A让与其债权不需要得到B批准，更没有和B协商过程，因此B、C之间不存在合意可言。C是基本合同之外第三人，法律强制地规定其可以通过与A成立让与合同而获得A对B合同地位。法律这种规定事实上是对合同相对性一种突破。合同是基于当事人之间信赖而成立，依照合同相对性原则，第三人未经批准不得介入合同，因此应当严格限制A让与行为因而有些国家民法典规定了债务人反对权，例如日本民法典第四百六十六条第二款规定，“因而有些国家民法典规定了债务人反对权，例如日本民法典第四百六十六条第二款规定，“前款规定，不合用于当事人有反对意思表达情形。但是不得以其意思表达对抗善意第三人”。当前分析A、C之间债权让与合同。任何人只要不是滥用权利，均有权支配自己权利，涉及对权利处分权，因此A有权处分自己债权。那么A、C之间债权让与合同效力如何呢？合同法第八十条规定：“债权人转让权利，应当告知债务人。未经告知，该转让对债务人不发生效力。”可见，现行民事法律以债权人告知行为为债权让与合同生效要件。在原债权人未为告知之前，债权让与合同不生效力，债务人向原债权人履行债务，原债权人仍负受领义务。债权让与合同并不依附于基本合同，不是基本合同从合同。虽然基本合同不存在，债权让与合同仍有效。如果基本合同自始不存在或者某种因素致使基本合同被撤销或被解除，导致债权让与合同标不存在，C仍得主张违约责任。由于在债权让与过程中，相对人C往往付出了对价，已经产生了某种期待利益，对其损害已经导致了期待利益损失，让与人应当承担违约责任德国学说以为此种债权是一种准物权，承认债权让与合同无因性，债权让与合同不以基本债权有效成立为有效条件。参见迪特尔·德国学说以为此种债权是一种准物权，承认债权让与合同无因性，债权让与合同不以基本债权有效成立为有效条件。参见迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社，第547页。瑞士、台湾学说采德国说。见《瑞士债法典》第一百六十四条。参见黄立：《民法债编总论》，中华人民共和国政法大学出版社第二版，第611页。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究·第一册》，中华人民共和国政法大学出版社修订版，第372页。（2）债务承担：A和B之间存在一种基本合同，B将其债务移转给C，由C承担其债务。“由于一项债权价值取决于债务人，故债权人利益亦因债务人更替而受妨害。因而，为实行债务承担，需要债权人共同参加迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社，第566页。。”迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社，第566页。“债务人将合同义务所有或者某些移转给第三人，应当经债权人批准。”由此可知，B、C之间债务承担合同需要通过A批准，始生效力。在获得债权人批准之前，债务承担合同效力处在悬而未决状态。正是由于C承担行为需要通过A批准意思表达，事实上在A和C之间已经形成了一种新合意，即A、C之间是一种新合同这也是债务承担与第三人代为清偿区别所在，后者无需债权人批准，第三人于债权人之间并没有形成新合同关系，第三人不能成为合同当事人，因此无需承担违约责任。。可见，债务承担可以通过两种形式实现：1）第三人与债权人直接订立合同承担债务人之债务；2）第三人与债务人订立合同承担其债务，之后得到债权人批准这也是债务承担与第三人代为清偿区别所在，后者无需债权人批准，第三人于债权人之间并没有形成新合同关系，第三人不能成为合同当事人，因此无需承担违约责任。法国、德国、意大利和国内台湾地区民法典都规定了这两种情形。很显然，第1）种形式并不存在所谓“合同主体变更”（即所谓狭义“合同变更”），由于A、C之间合同是依照双方合意此外成立新合同，自然谈不上“合同主体变更”了。第2）种形式中包括了这样两个过程：债权人对原债权处分和新债权产生（即A先处分了其对B债权，然后对C形成新债权），就是说在债务承担中，包括了基本合同消灭和新合同浮现正是由于这两种形式在实质上是相似，都成立了一种新合同，因此在日本民法典里只规定了债权让与制度，而没有规定类似国内债务承担制度。债务承担直接合用普通债规定即可。。债权人和新债务人脱离于原合同，以全新面貌出当前新合同中。尽管新旧合同内容很相似，两者还是存在很大差别，例如：原债务保证也许不再存在（由保证人身性质决定），新债务人可以有自己抗辩权，还可以用自己对债权人债权行使抵销权，或由此行使留置权，并且新债务人履行债务一切状况往往也发生了变化，如履行地点、履行方式等。既然原合同已经消灭，其从合同也应当随之消灭，例如担保权消灭例如德国民法典第418条规定了担保权和优先权消灭。日本民法典也规定了担保权消灭。。基本合同在债务承担过程中已经消灭，因此就无所谓“合同变更正是由于这两种形式在实质上是相似，都成立了一种新合同，因此在日本民法典里只规定了债权让与制度，而没有规定类似国内债务承担制度。债务承担直接合用普通债规定即可。例如德国民法典第418条规定了担保权和优先权消灭。日本民法典也规定了担保权消灭。依照现行法规定，原债务人债务因第三人承担而归于消灭，即原债务人债务固然消灭。至于法律将其规定为固然消灭与否合理，尚有争议。从各国立法例来看，既有固然消灭之立法例，也有合意消灭之立法例德国、法国和国内台湾地区民法典属前一种立法例，如德国民法典第415条和416条、法国民法典第1721条、台湾民法典第300条；日本、意大利属后一种立法例，见意大利民法典第1268条。日本民法典只规定了第三人清偿制度，因此原债务人要挣脱债务，仍要与债权人达到合意，因而日本民法事实上采纳了合意消灭说。。笔者以为，法律应当规定：原债务人债务因第三人承担而归于消灭，当事人有商定除外。在债务承担中，无论是通过第1）种形式还是第2）种形式实现债务承担，债权人与第三人都产生了新合意。债权人在和第三人产生这种合意过程中固然考虑到了原债务人脱离债务也许给自己导致风险。并且，债务承担制度设立价值之一就是使原债务人彻底挣脱债务束缚。法律只有规定原债务人可以完全挣脱债务，才会促成原债务人和第三人交易，即债务承担合同成立。如果原债务人债务在此过程中不能消灭，那么第三人加入就只是一种连带承担，原债务人仍承担债务。原债务人就失去了和第三人成立债务承担合同价值（第三人免费承担除外）。固然，法律应当在此留给当事人自治空间，容许当事人通过商定来实现这种连带承担。合意消灭立法例规定通过债权人批准，或者债权人和原债务人或新债务人达到合意，原债务人才脱离债务。这种规定似乎更强调对债权人保护。事实上，同前面所言，原债务人如果不能挣脱债务，就不会和第三人达到交易，这不是对债权人债权实现更加不利吗？因此固然消灭立法例更有助于债权保护。法律应当规定免责债务承担为原则，当事人可以通过商定连带承担以排除之。德国、法国和国内台湾地区民法典属前一种立法例，如德国民法典第415条和416条、法国民法典第1721条、台湾民法典第300条；日本、意大利属后一种立法例，见意大利民法典第1268条。日本民法典只规定了第三人清偿制度，因此原债务人要挣脱债务，仍要与债权人达到合意，因而日本民法事实上采纳了合意消灭说。 再来考察B、C之间债务承担合同。在第三人直接与债权人订立合同承担债务情形下，B、C之间不存在债务承担合同。只有当B和C通过达到合意实现债务承担时，两者之间才会浮现债务承担合同。债务承担合同需要征得债权人批准始生效。债务人在征得债权人批准之前处分债务行为是效力待定法律行为。如果债权人A不批准导致了债务承担合同不生效，那么B对C也许只需承担缔约过错责任。因素在于，在债务承担合同订立过程中，订立主体均有义务去征得债权人批准（有商定除外），在征得债权人批准之前，合同任何一方都没有期待利益可言。而债权让与则只规定让与人有告知义务，受让人无需自行告知，即在未为告知之前即也许产生期待利益，因此出让人也许需要承担违约责任。这是债务承担合同不同于债权让与合同之处。总之，债权让与和债务承担是两个不同行为过程。债权让与是对合同相对性原则突破，是债权人单方对债权处分。法律应当尊重原合同双方当事人意思。原合同成立就是基于双方彼此信赖达到合意。债权人让与行为打破了合同信赖基本，从一种诚实人观点出发，法律更应当考虑债务人利益，赋予债务人必要反对权。而在债务承担过程中，可以体现债权价值债务人发生了变更。新债务人在代替原债务人之前，必要得到债权人对其清偿能力承认。法律必要保证债权人债权不会由于债务移转而贬值，禁止债务人任意移转债务。与其说债概括移转是债主体变更一种类型，还不如说是对债权让与和债务承担制度运用，故对债概括移转不予赘述。 四、总结 1）将债权让与和债务承担制度设在合同法中欠妥，应当设在债权编总则里。债移转制度应当具备统领各种债效力，而不应当被拘囿于合同法之中。2）债主体变更不等于合同主体变更。在债务承担过程中，浮现了新合同，原合同已归于消灭，因此不能说是“合同主体变更”。在债权让与过程中，也只有当合同是单务合同步，才会浮现“合同主体变更”。“合同主体变更”概念使用空间十分有限，只有“债主体变更”可以囊括以上各种情形。因此应当摈弃“合同主体变更”概念。3）债务承担包括了两个过程：原债权消灭和新债务产生。如果双方之间债是合同之债话，在债务承担过程中，基本合同消灭，新合同浮现。因而国内对该制度立法应当回归老式模式，有必要像德国或台湾民法典那样规定第三人直接和债权人订立债务承担合同情形德国民法典和国内台湾地区民法典都规定了第三人直接与债权人订立合同以承担原债务人之债务情形。如德国民法典第414条规定，第三人可以通过与债权人订立合同，以该第三人代替原债务人方式承担债务。台湾民法典第300条规定，第三人与债权人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契