【大数据“杀熟”的法律规制探究17000字（论文）】

引言2018年，大数据“杀熟”事件横空出世，占据各大互联网平台，成为了话题的中心，引发众多网友热议。网友们纷纷表示自己曾在机票、酒店、电影、外卖等多个领域遭遇过大数据“杀熟”，但却无计可施。同时，部分用户还反映道自己的个人信息被其他平台共享，但本人并不知情的问题朱喆峰.大数据“杀熟”行为的法律规制[D].华中师范大学硕士论文,2020年,第3页.。朱喆峰.大数据“杀熟”行为的法律规制[D].华中师范大学硕士论文,2020年,第3页.当然,域外同样也存在"大数据杀熟"的现象:2000年,亚马逊公司一名用户拆除了cookie后,发现DVD的市场销售价格比之前要低,自此引起讨论LindaRosencrance.AmazonchargingdifferentpricesonsomeDVDs[N/OL].(2000-9-5).https:/。2012年《华尔街日报》报告称,OrbitzWorldwide旅行社为Mac设备和PC用户提供的酒店服务比为PC设备和用户提供的更昂贵LindaRosencrance.AmazonchargingdifferentpricesonsomeDVDs[N/OL].(2000-9-5).https:/DanaMattioli.OnOrbitz,MacUsersSteeredtoPricierHotels[N/OL].(2012-8-23)ArwaMahdawi.IsyourfriendgettingacheaperUberfarethanyouare?[N/OL].(2018-4-13)诚然，互联网技术为人们的生产和生活带来了诸多便利，特别是在信息收集和使用方面，互联网技术的产生使得消费者只要动动手指便很快就能获取到信息，大数据收集和算法分析的广泛应用为消费者筛选出有效信息提供了便捷的通道，减少了消费者的搜索成本，同时也方便经营者制定出与之相匹配的营销策略，实现了资源的高效利用和合理分配，在一定程度上提高了交易活动效率，增加了社会福利。然而，某些无良经营者恶意使用通过大数据技术收集来的信息，辜负消费者的信任，侵害消费者的信赖权益，背弃了诚实信用原则。一些大型企业可能也会利用自己的优势地位进行大数据“杀熟”，实施不正当的价格行为，攫取市场份额，从而排除和限制竞争对手，破坏有序的市场竞争秩序。不同于传统的杀熟行为，大数据“杀熟”具有实施对象的选择性、实施手段的隐蔽性以及实施结果的精准性，因此其法律规制亟待研究。基于此，本文将对大数据“杀熟”行为的法律规制问题展开讨论，尝试着通过梳理大数据“杀熟”的相关理论，分析大数据“杀熟”的违法属性，结合大数据“杀熟”的现状和法律规制困境，对所需完善的问题提出自己的对策，以期为未来具体司法实践中大数据“杀熟”的案件起到帮助作用。一、大数据“杀熟”的概述（一）大数据“杀熟”的概念“杀熟”这一概念对大多数人来说并不陌生，它是一种商业策略，在一定程度上可以提高经济效率，增加社会福利。“杀熟”行为邹开亮,刘佳明.大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从《消费者权益保护法》的角度考量[J].价格理论与实践,2018年(第8期),第47页.是指经营者利用熟人群体的信任而产生的依赖性和用户粘性等特征，为其制定比新用户更高的价格，来赚取更多的利益。简言之，“杀熟”就是指为私利而损害熟人的利益。邹开亮,刘佳明.大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从《消费者权益保护法》的角度考量[J].价格理论与实践,2018年(第8期),第47页.大数据“杀熟”与传统的杀熟行为有共通之处，他们都是针对熟人群体，都是利用熟人群体的依赖性和用户粘性，都是对熟人群体实行差异化定价行为。但是二者最主要的差别是在于手段的不同，即大数据“杀熟”是利用大数据收集和算法分析技术，传统的杀熟行为只是一种普通的营销手段。因此，大数据“杀熟”的概念便不言而喻。大数据“杀熟”是指在大数据技术的支持下，经营者通过收集用户的个人信息数据，使用算法分析系统刻画出用户的消费“画像”，即购买意愿和支付水平等特点，再利用“熟客”的路径依赖和信息不对称，就同一商品或服务上实施差异化定价，以期获取更多利益的行为。其中，个人信息数据主要包括工作属性、支付能力、消费偏好、价格耐受度、近期需求等朱建海.“朱建海.“大数据杀熟”的法律规制困境及其破解路径[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2021年,(第33卷第1期),第65页.大数据“杀熟”看似错综复杂，但其行为路径主要可以分为四个步骤：采、存、算、用禹卫华.大数据杀熟：如何看，怎么办[N].上海法治报,2018年5月禹卫华.大数据杀熟：如何看，怎么办[N].上海法治报,2018年5月9日(第B06版),第1页.大数据“杀熟”可以根据交易主体的不同分为两类，一类是经营者和消费者进行交易活动；另一类是经营者和经营者进行交易活动，即大型企业和中小型企业之间的交易。本文主要探讨经营者对消费者实施的大数据“杀熟”行为。需要说明的是，现实生活中的大数据“杀熟”可能并不是只针对价格这一方面，还可能涉及商品或服务的数量、质量、付款条件、售后保障等多个方面，但本文仅对最常见的价格“杀熟”行为展开讨论。当然，这里的“价格”也不简单指商品或服务的标价，还包括优惠折扣、返现、积分等各种形式计算出来的价格，在分析价格差异时，应该比较消费者的最终支出。（二）大数据“杀熟”的特征大数据“杀熟”作为互联网和大数据相结合的产物，其特征不同于传统的“杀熟”行为，具有实施对象的选择性、实施手段的隐蔽性以及实施效果的精准性等特点，使得大数据“杀熟”行为更加不易被发现和甄别，所造成的损害也更加地严重，规制难度也相对较高。1.实施对象的选择性大数据的杀熟对象并不是盲目选择、胡乱针对的，一般经营者会优先考虑对熟客下手，特别是那些对价格变动感知较弱的熟客和对昂贵定价耐受度高的熟客。选择熟客的理由很简单，他们在消费平台上残留的数据信息相对充分并且对习用的消费平台具有较高的信任和依赖，更方便算法系统分析出消费者的保留价格何文芳.大数据“杀熟”的违法性分析[J].无锡商业职业技术学院学报,2020年(第20卷第３期),第63页.。何文芳.大数据“杀熟”的违法性分析[J].无锡商业职业技术学院学报,2020年(第20卷第３期),第63页.杀熟对象青睐于对价格不敏感的熟客，是因为他们不会轻易发现自己被杀熟，经营者便可以长期实行杀熟行为，对昂贵定价耐受度高的熟客，经营者可以将价格调至上限值，轻松赚取利益，同时又不用担心他们计较价格的不合理性。因此，这两类消费者是大数据“杀熟”的首要选择对象。2.实施手段的隐蔽性传统的“杀熟”行为往往较为困难，因为实体商店想要针对每一个消费者定制独一无二的商品价格需要耗费较大的人力、物力、财力才能实现，且消费者对于实体商店里面的产品价格敏感度较高，很容易便可以察觉出价格的变化沈亮亮.算法在市场竞争中的应用与法律难题——从大数据杀熟谈起[J].太原学院学报(社会科学版),沈亮亮.算法在市场竞争中的应用与法律难题——从大数据杀熟谈起[J].太原学院学报(社会科学版),2019年(第3期),第27页.反之，大数据“杀熟”依托于网络平台及算法技术，经营者只需操控后台数据便可以实现价格的变动，再加上互联网的独立性和封闭性将消费者区隔开来，每一个消费者只能看见自己个人的商品价格，如果没有特意去与其他消费者进行对比，抑或是没有通过不同用户同时下单完成相同交易，则无法通晓出现在自己屏幕上的价格，究竟是不偏不倚的统一定价，还是量身定做的专属价格，这便使得消费者在购买商品或服务时无法快速得知自己是否遭受了大数据“杀熟”，因此，大数据“杀熟”行为的实施手段具有隐蔽性于夕媛,陈润泽.大数据“杀熟”的法律规制[J].经济师,2019年(第5期),第56页.。于夕媛,陈润泽.大数据“杀熟”的法律规制[J].经济师,2019年(第5期),第56页.3.实施效果的精准性在这个信息爆炸的时代，人们的日常生活轨迹无时无刻不以数据的形式被记录下来，这些数据形式主要有文字、图片、音频、视频等形式殷继国.大数据市场反垄断规制的理论逻辑与基本路径[J].政治与法律,2019(第10期),第殷继国.大数据市场反垄断规制的理论逻辑与基本路径[J].政治与法律,2019(第10期),第137页.（三）大数据“杀熟”的形成原因1.经营者的逐利本性从经济学的角度来看，差异化定价作为企业的一种营销策略，可以将最大程度的消费者剩余利益转化为经营者所有鹿芳薇.B2C电商平台大数据“杀熟”的规制研究[D].湘潭大学硕士论文,2020鹿芳薇.B2C电商平台大数据“杀熟”的规制研究[D].湘潭大学硕士论文,2020年,第8页.2.信息不对称大数据“杀熟”的形成原因之一还在于经营者和消费者之间的信息不对称王恒睿.大数据杀熟背景下的消费者公平交易权保护[J].大数据时代,2018(第11期),第20页.。经营者对于消费者而言，拥有广泛的信息收集渠道和专业的算法分析手段，在数据的操控方面具有明显的优势，能够更好地获取和掌握信息。消费者只是自己数据的提供者，无法得知其他消费者的数据信息，也无法获悉经营者的数据分析情况，所拥有的信息相对有限丁庭威.论大数据“杀熟”行为的法律规制[J].河南财政税务高等专科学校学报,2018年12月(第32卷第6期),第52页.王恒睿.大数据杀熟背景下的消费者公平交易权保护[J].大数据时代,2018(第11期),第20页.丁庭威.论大数据“杀熟”行为的法律规制[J].河南财政税务高等专科学校学报,2018年12月(第32卷第6期),第52页.（四）大数据“杀熟”的性质对于大数据“杀熟”的性质，在学界上主要有价格歧视说、价格欺诈说两种观点，探讨和分析大数据“杀熟”的性质，有利于对大数据“杀熟”这一行为进行定性，从而更好地完善法律规范，进而达到有效规制。1.价格歧视说价格歧视是指经营者在相同交易条件下，就同一商品或服务对不同的交易相对人实行不同的定价。该定义同样适用于大数据“杀熟”，如前所述，大数据“杀熟”是指经营者在大数据技术和算法系统的支持下，利用消费者画像对每一消费者制定不同价格的行为。二者在本质上均属于差异化定价李英锋.“大数据杀熟”本质属于消费歧视[N].中国工商报,2018李英锋.“大数据杀熟”本质属于消费歧视[N].中国工商报,2018年3月28日(第003版),第1页.2.价格欺诈说有观点认为，实践中价格欺诈行为一般表现为经营者利用虚假的或者引人误解的价格方法和手段，让很多消费者错以为成交的价格低而与之进行交易，但实际成交的价格却不相一致的情况刘玉兰.论大数据“杀熟”行为的反垄断法规制[D].华南理工大学硕士论文,2020年,第19页.，具体有两套价格、模糊标价、虚假折价等行为方式。在大数据“杀熟”中，消费者所看见的定价与实际成交价格之间不存在误差，实际成交价格所体现出来的就是最接近于消费者的心理预期价格。此外，价格欺诈行为所针对的是所有的消费者；大数据“杀熟”主要是针对熟客，不同的消费者之间可能存在一定的价格差异。因此，并不能将大数据“杀熟”归于价格欺诈行为。刘玉兰.论大数据“杀熟”行为的反垄断法规制[D].华南理工大学硕士论文,2020年,第19页.但是，从价格欺诈的本质出发，大数据“杀熟”可以属于价格欺诈，价格欺诈不仅有积极欺诈还包括消极欺诈，大数据“杀熟”中经营者虽然没有以积极的行为诱骗消费者，但是其同时也没有告知消费者商品或服务的真实情况，没有尽到明码标价义务，是以沉默不作为的形式隐瞒消费者，使其基于错误判断而做出意思表示，可以认定为消极欺诈。综上所述，大数据“杀熟”构成价格歧视，但是只有在大数据“杀熟”的行为要件符合价格欺诈的构成要件时，即故意对消费者隐瞒了其差异化定价行为，没有履行应尽义务，致使消费者遭受损失，且行为与结果之间存在因果关系邓智超.从“杀熟”看大数据的法律边界[J].怀化学院学报,2018年,第37卷第8期邓智超.从“杀熟”看大数据的法律边界[J].怀化学院学报,2018年,第37卷第8期,第94页.二、大数据“杀熟”的法律规制必要性（一）大数据“杀熟”的危害性分析大数据的发展是必然趋势，大数据的使用也是不可阻挡的，但是经营者滥用大数据的行为所造成的的现实危害同时也是不容忽视的，大数据“杀熟”在法律上的危害性显而易见，从经营者应当将实际的商品或服务的真实价格表示出来的角度出发，大数据“杀熟”违反了明码标价义务；从消费者应当全面了解商品或者服务信息的角度出发，大数据“杀熟”侵害了消费者的知情权；从消费者应当以公平合理的价格与经营者进行交易的角度出发，大数据“杀熟”侵害了消费者的公平交易权。1.大数据“杀熟”违反明码标价义务虽然有观点认为大数据“杀熟”并没有违反明码标价义务，他们给出的理由是经营者确确实实地将商品或服务的价格以明确、公开的方式展示出来，该行为已经履行了明码标价的义务何文芳.大数据“杀熟”的违法性分析[J].无锡商业职业技术学院学报,何文芳.大数据“杀熟”的违法性分析[J].无锡商业职业技术学院学报,2020年(第20卷第３期),第63页.但是上述的观点只是看到了明码标价义务的表面意思，只是从形式主义的角度去定义，并没有考虑到其真正的内涵。明码标价义务不是指给商品或服务一个简单、确切的价格标签就可以了，而是应当注重明码标价背后蕴藏的实质意义，即是否真正代表了商品或服务的应有价值。尽管经营者给出了一个明确的价格，但是这个价格只是一个数字符号，它所代表的不再是这个商品或服务价值多少钱，而是消费者可以为这个商品或服务支付多少钱，这样的定价标准明显曲解了“明码标价”的内在含义，严重背离了消费者的常识性认知陈淳淳.大数据背景下价格歧视的法律规制研究[D].暨南大学硕士论文,2020年,第35页陈淳淳.大数据背景下价格歧视的法律规制研究[D].暨南大学硕士论文,2020年,第35页.2.大数据“杀熟”损害消费者知情权有些观点认为，消费者知情权的范围一般是指商品或服务的价格、产地、主要成分等，并没有规定经营者应当说明商品或服务存在“差异化定价”的情况。经营者没有告知消费者他人商品或服务的价格的义务，因此，大数据“杀熟”并没有损害消费者知情权廖建凯.“大数据杀熟”法律规制的困境与出路——从消费者的权利保护到经营者算法权力治理[J].西南政法大学学报廖建凯.“大数据杀熟”法律规制的困境与出路——从消费者的权利保护到经营者算法权力治理[J].西南政法大学学报,2020年(第22卷第1期),第77页.但是上述观点过于片面，虽然法律并没有明确规定经营者具有告知消费者其所购买的商品或服务存在价格差异这一事实的义务，但是在大数据时代的背景下，消费者处于极其不利的地位，经营者和消费者之间的地位严重失衡，经营者有必要予以告知，这是消费者知情权外延的合理拓展。此外，从另一个角度出发，消费者也有权知晓关于商品或服务的一系列情况，包括价格差异、质量属性、使用方法等等，因为任何关于商品或服务的信息都有可能会影响到消费者最终是否要购买该商品或服务的决定，若经营者在实施大数据“杀熟”时，对消费者隐瞒了商品或服务的价格差异，没有将实际情况告知消费者，使得消费者在不公平、不公开、不公正的情形下购买了该商品或服务，其知情权便没有得到充分的保障史洪举.监管部门就该向大数据史洪举.监管部门就该向大数据“杀熟”亮剑[N].宁波日报,2019年10月11日(第A6版).3.大数据“杀熟”侵犯公平交易权有观点认为，大数据“杀熟”符合买卖双方意思自治表示，该交易是在双方自愿的前提下达成的，并不存在强买强卖的行为，且经营者对商品或服务的质量、价格、数量等提供了合理的保证，符合公平交易权的要求何文芳.大数据“杀熟”的违法性分析[J].无锡商业职业技术学院学报,何文芳.大数据“杀熟”的违法性分析[J].无锡商业职业技术学院学报,2020年(第20卷第３期),第63页.但是上述观点并不准确，公平交易权虽然有赋予消费者拒绝经营者强制交易的权利，但是公平交易权的含义还包括经营者在相同交易条件下无正当理由时必须同等对待每一个消费者，给予其相同的价格，即消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格公平合理、计量准确无误等公平交易条件。大数据“杀熟”虽然可能不存在强制交易的现象，但是它并没有做到价格公平合理这一点，其没有告诉消费者商品或服务之间存在着价格差异，同时也没有给消费者判断该价格是否合理的机会，使消费者平白无故地便遭受了不公平、不公正的待遇。因此，大数据“杀熟”侵犯了公平交易权。综上所述，大数据杀熟违反了明码标价义务，侵犯了消费者的知情权和公平交易权。此外，大数据“杀熟”还违背了诚实信用原则，侵犯了消费者的隐私权和个人信息。虽然我国还未制定专门的个人信息保护法，但是《民法典》第111条明确指出个人信息受到法律的保护，这为我国公民个人信息保护的立法明确了未来方向，奠定了基础和前提。因此，那些不规范地收集和使用消费者个人信息进行“杀熟”的经营者侵犯了消费者的个人信息。（二）规制大数据“杀熟”的意义1.有利于维护市场经济秩序经营者通过实施大数据“杀熟”攫取市场份额，排除或者限制竞争对手，进而扰乱正常的市场经济秩序。一般而言，理想的竞争是经营者为了在竞争中脱颖而出不断优化自身产品和服务的过程刘玉兰.论大数据“杀熟”行为的反垄断法规制[D].华南理工大学硕士论文,2020刘玉兰.论大数据“杀熟”行为的反垄断法规制[D].华南理工大学硕士论文,2020年,第25页.2.有利于保护杀熟对象的公平权益一般而言，公平价值可以分为形式公平和实质公平，大数据“杀熟”不仅要确保形式公平的存在，也要保障实质公平的实现。如上文所述，大数据“杀熟”行为正是利用了经营者和消费者之间的信息不对称，使得消费者在市场交易过程中处于任人宰割的位置，相同交易条件的消费者购买同一商品或服务时，却要基于画像分析结果而支付不同的价格，该行为侵犯了消费者的公平交易权，破坏了市场经济的公平要求。此外，大数据“杀熟”的另一受害者便是在市场中处于劣势地位的中小型企业孙善微.大数据背景下价格欺诈行为的法律规制——以大数据“杀熟”为例[J].北方经贸,2018年(第7期)孙善微.大数据背景下价格欺诈行为的法律规制——以大数据“杀熟”为例[J].北方经贸,2018年(第7期),第52页.三、大数据“杀熟”的法律规制困境（一）大数据收集与使用的规定过于原则性1.对大数据的过度收集难以防范在实践中，基于互联网平台的自身属性，消费者很难防范经营者对其个人信息的过度收集。经营者收集用户数据主要有两种方式：一种是用户在使用软件时注册账号所填写的个人资料以及在后续过程中所留下的浏览信息和消费信息；另一种是经营者之间通过数据库“对撞”共享用户信息杨梦菲.大数据价格歧视的法律规制问题研究[D].南昌大学硕士论文,2020杨梦菲.大数据价格歧视的法律规制问题研究[D].南昌大学硕士论文,2020年,第7页.在第一种方式中，经营者常常在用户填写个人资料时附加很多非必要的需求，如年龄、性别、工作等私人信息，这些看似无关紧要的信息却恰恰能快速定位一个人的消费能力，从而在你浏览软件页面、挑选商品或服务时向你推送合适价格档位的商品或服务。第二种方式则更加方便了经营者收集用户数据，用户只要轻轻一点“同意授权登录”，两个软件便能够同时拥有彼此的数据库，达到“共赢”的局面。因此，基于经营者对数据信息的收集具有数量大、速度快、类型多的特征，用户在接受服务时很难对于经营者的数据收集行为进行防范，更无从知悉自己被收集了哪些信息。2.对形同虚设的同意权约束困境如上文所述，用户在初次安装和使用软件时一般都需要登记自己的个人资料，有时甚至还需要强制同意软件访问自己的通讯录、存储空间以及地理位置张飒.“大数据杀熟”违法吗？[N].北京日报,2018年张飒.“大数据杀熟”违法吗？[N].北京日报,2018年4月18日(第014版),第2页.此外，经营者在收集用户的信息数据时，均采用格式条款和专业术语，内容篇幅也较长，大多数用户都没有耐心去看隐私声明里面的具体条文，只会粗略地扫过一眼，便勾选了同意的选项，用户的个人信息保护意识薄弱也是导致同意权流于形式的原因之一。同意权的存在非但没有改变用户个人信息被过度地收集甚至是被不当利用的现状，反倒可能成为经营者对后续所涉及到的侵权行为进行有力抗辩的事由邹开亮,刘佳明.大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从《消费者权益保护法》的角度考量[J].价格理论与实践,邹开亮,刘佳明.大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从《消费者权益保护法》的角度考量[J].价格理论与实践,2018年(第8期),第49页.还有一点需要注意的是，目前经营者在收集或使用用户信息时，一般只拥有用户的首次同意权，对于利用后续产生的交易信息，经营者常常默认用户已经同意提供该数据，这也间接使得同意权失去了实际意义和应有价值。3.对大数据的滥用难以规范大数据的过度收集为经营者滥用数据提供了前提条件，同意权流于形式为经营者滥用数据提供了辩解理由，大数据滥用的现象已经成为了常态。经营者滥用大数据所实施的手段具有隐蔽性，可以随意支配其所拥有的数据库的信息，同时又不易被消费者察觉。此外，消费者的个人信息保护意识较为薄弱，他们对于自己被收集的信息放任不管，对于自己同意的隐私声明一知半解，只有当知道自己的利益受到损害时，才会反应过来个人信息遭到滥用。以上种种因素的综合促使了大数据滥用现象的产生，而当前并没有赋予用户时刻监测自己的数据信息的使用状态，因此难以防范经营者对大数据的滥用行为。（二）大数据“杀熟”规制制度的适用局限性对于大数据“杀熟”行为的法律规制，《反垄断法》（2008年08月01日施行）、《价格法》（1998年5月1日施行）都进行了规范，具有一定的关联性，但在具体适用时却都有着各式各样的障碍和空白，存在适用局限性。1.适用的主体范围狭窄且不统一《价格法》中关于大数据“杀熟”的行为实施主体是经营者，行为接受对象是其他经营者；《反垄断法》中关于大数据“杀熟”的行为实施主体是具有市场支配地位的经营者，而行为接受对象是交易相对人。因此，这两部法律对大数据“杀熟”在适用主体方面存在不统一的问题。《价格法》第14条第5款《价格法》第14条规定，“经营者不得有下列不正当价格行为：……（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；”已经明确指出不正当价格行为的适用主体是经营者和其他经营者，它并没有将消费者纳入其中；大数据“杀熟”这一交易活动通常是发生在经营者和消费者之间，所需要保护的对象也更多是处于弱势地位的消费者。因此《价格法》对于大数据“杀熟”的适用主体范围较窄，不能很好地规制违法行为。《价格法》第14条规定，“经营者不得有下列不正当价格行为：……（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；”《反垄断法》第17条将价格歧视的行为主体明确限定为“具有市场支配地位的经营者”《反垄断法》第17条规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；”。首先，这里所指的经营者并不局限于直接与消费者交易的经营者，还应该包括从产品的生产到消费的所有环节中涉及到的每一个经营者。其次，《反垄断法》中实施“杀熟”行为的主体是具有市场支配地位的经营者，即在一定的市场范围内具有较大影响力的经营者，能够在决定商品或服务的产量、价格或者销售途径上拥有某种程度的支配或者控制力量《反垄断法》第17条规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。。但是，在实践中大数据“杀熟”的行为主体大多都不具备市场支配地位这一条件朱喆峰.大数据“杀熟”行为的法律规制[D].华中师范大学硕士论文,2020年,第14页.《反垄断法》第17条规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；”《反垄断法》第17条规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。朱喆峰.大数据“杀熟”行为的法律规制[D].华中师范大学硕士论文,2020年,第14页.2.适用的责任规定不一致且自由裁量权过大《反垄断法》和《价格法》对于大数据“杀熟”都有相应的惩罚条款，但是二者的规定存在着相互冲突、不一致的情况。此外，对于大数据“杀熟”的具体罚款数额也存在着赋予了执法者较大自由裁量权的问题。虽然《反垄断法》和《价格法》都是对违反规定的经营者进行行政处罚，但二者的责任规定不一致，即罚款数额的确定依据不同。《反垄断法》是通过上年度的销售额的百分比来确定罚款数额，《价格法》是通过违法所得的倍数来确定罚款数额。此外，二者责任规定的不同之处还在于，《反垄断法》只能规制价格歧视，《价格法》不仅能规制价格歧视，还能规制价格欺诈。根据《反垄断法》第47条，经营者滥用市场支配地位实施大数据“杀熟”，可以并处上一年度销售额1%-10%的罚款。虽然《反垄断法》的处罚数额是按照上一年度的销售额为标准，但是该条款赋予了执法者过大的自由裁量权，1%的销售额和10%的销售额计算出来的数值可能会相差很大，再加上认定实施大数据“杀熟”的经营者滥用市场支配地位这一条件目前看来还是有难度的，大数据“杀熟”本身又难以辨别，因此，适用《反垄断法》规制大数据“杀熟”时，执法者拥有较大的自由裁量权。根据《价格法》第40条，经营者对其他经营者实施不正当价格行为的，可以并处违法所得5倍以下的罚款。该条款虽然比较容易认定大数据“杀熟”行为，但是其罚款数额是依赖于违法所得的数额大小，5倍以下的罚款只是限定了最高的罚款数额，但是并没有规定最低的罚款数额，因此，《价格法》同样存在赋予执法者较大裁量权的问题。（三）大数据“杀熟”的维权难度高1.杀熟行为难以辨别由于大数据“杀熟”实施手段具有隐蔽性，当经营者使用算法分析对消费者进行差异化定价时，消费者很难发现自己被“杀熟”；由于不了解定价的机制和原理，消费者很难解释自己购买的商品或服务的价格是不合理的；由于商品或服务的价格可能一直处在一个波动的状态下，消费者很难找到一个较为公允的售价来证明自己被“杀熟”。此外，经营者还可能会用成本理由或者适应竞争理由来进行抗辩，进一步加大杀熟行为的甄别难度。这种种理由的来源都是因为算法的技术性、复杂性、专业性以及不透明性，算法作为大数据“杀熟”的定价工具，通过输入一系列影响价格因素的代码，并经过错综复杂的运算过程，最终得到所需的目标结果，然而该操作过程并不是普通消费者所能够知悉和理解的。因此，也可以说大数据“杀熟”行为难以辨别的根本原因就是算法的特性造成的。2.诉讼原告范围较窄根据民诉法的规定，诉讼原告应当满足与案件有直接利害关系这一要求《民事诉讼法》第119条《民事诉讼法》第119条3.举证责任分配不当按照民事诉讼法的举证责任分配规则“谁主张，谁举证”来看，大数据“杀熟”的举证责任在于消费者一方，但是“杀熟”所利用的数据往往是由经营者通过大数据技术收集而来，分析数据所使用的算法也是由经营者自己开发或购买而掌握的，经营者可以比较容易地篡改或者销毁相应的电子证据，因此，消费者想要举证说明经营者实施大数据“杀熟”的难度较大张海玥.“大数据杀熟”的法律规制研究[D].兰州大学硕士论文,2020张海玥.“大数据杀熟”的法律规制研究[D].兰州大学硕士论文,2020年,第32页.四、大数据“杀熟”法律规制制度的完善（一）细化大数据收集与使用原则1.贯彻数据最小化原则用户的个人信息可以大致划分为必要信息和非必要信息，对于必要和非必要的判断原则可以参照欧盟《一般数据保护法案》中的数据最小化原则于夕媛,陈润泽.大数据“杀熟”的法律规制[J].经济师,2019年(第5期),第57页.，即对个人数据信息按照充分、相关以及处理目的的必要性为限度进行收集。经营者在收集用户个人信息时，只能强制用户提供必要的信息，对于非必要信息，用户享有选择权和控制权，可以根据自己的意愿决定是否将该非必要信息授权给经营者使用，并且授权的相关细节也应当予以详细的规定，如授权时间、授权形式、授权目的等问题。贯彻数据最小化原则，可以有效防范经营者过度收集用户数据，进而从源头阻止大数据“杀熟”现象的发生。于夕媛,陈润泽.大数据“杀熟”的法律规制[J].经济师,2019年(第5期),第57页.2.适用数据透明原则如上文所述，同意权流于形式的后果便是使得用户的个人信息数据收集过程具有模糊性，经营者经常在用户隐私声明里掺杂含糊不清的数据收集条款或者默认用户允许其收集后续的交易信息，导致用户往往无法了解自己被收集了哪些信息，被使用了哪些信息，即使遭受侵权也不自知。因而，适用数据透明原则十分有必要，数据透明原则是指经营者应当以清晰明确、通俗易懂的方式公开其处理用户个人信息的范围陈红.个人信息采集的行政法义务[D].华东政法大学硕士论文,2019年,第23页.陈红.个人信息采集的行政法义务[D].华东政法大学硕士论文,2019年,第23页.欧盟的《通用数据保护条例》中赋予了数据主体对自动化决策包括用户画像拒绝的权利高富平,王苑.大数据何以“杀熟”？[N].上海法治报,2018高富平,王苑.大数据何以“杀熟”？[N].上海法治报,2018年5月16日(第B06版),第2页.3.落实“被遗忘权”欧盟的《通用数据保护条例》中规定了被遗忘权，即用户可以要求经营者删去本人的使用数据信息，减少经营者不当利用个人数据的可能。经营者在滥用大数据时，消费者往往都不能直接知晓，甚至等到知悉时，也常常因为势单力薄而束手无策。因此，在大数据时代背景下落实“被遗忘权”是非常有必要的，应当赋予用户“被遗忘权”，即用户有权掌控自己的个人信息，既可以授权经营者使用，同时也应当允许其禁止经营者滥用。此外，经营者应当为用户提供渠道，方便查阅自己个人信息的使用情况，才能切实地落实用户行使“被遗忘权”。（二）完善大数据“杀熟”规制制度的适用1.统一并扩大主体范围大数据“杀熟”使得消费者看到不同的商品价格，这并非是由成本或供求关系造成的，而是经营者通过大数据收集技术，掌握了消费者的消费习惯、偏好、价格敏感度等信息，从而利用算法做出分析，个性化推送该消费者最愿意付出的价格。为了获得最大化利益，经营者施行大数据“杀熟”将损害消费者的合法权益，这是为法律所不允许的。大数据“杀熟”的主要针对对象是消费者，所以必须将消费者纳入到现行法律的保护范围内，才能为消费者维权指明方向并提供强有力的法律依据。因此，《价格法》应该将规制重点转向对消费者权益的保护，将大数据“杀熟”的适用主体规定为经营者和交易相对人，而不是仅仅局限于其他经营者。在《反垄断法》中，不能仅仅只限制具有市场支配地位的经营者，因为随着科技的高速发展，再搭配大数据的自身特性，能够实施大数据“杀熟”的主体不再局限于具有市场支配地位的经营者，一些具有相对优势地位的经营者就可以实施大数据“杀熟”高重迎,李晔.数据平台价格歧视行为的反垄断规制问题分析[J].中国价格监管与反垄断,2020年(第7期)高重迎,李晔.数据平台价格歧视行为的反垄断规制问题分析[J].中国价格监管与反垄断,2020年(第7期),第20页.综上所述，《价格法》和《反垄断法》应该将大数据“杀熟”的适用主体统一并扩大到经营者和交易相对人之间，即行为实施主体是经营者，行为接受对象是交易相对人。2.统一责任规定并限制自由裁量权《反垄断法》是依据销售额的百分比进行罚款，《价格法》是依据违法所得的倍数进行罚款，二者在计算罚款时的依据不同，在计算违法所得和销售额时，销售额的数值相对来说比较容易确定，此外，销售额不仅包括违法所得还包括正常成本在内，将罚款依据统一为销售额，不仅方便确定罚款数值，还可以适当地加大惩罚力度，增加违法成本。如上文所述，大数据“杀熟”可以认定为价格歧视的一种，在认定法律责任的时候可能均可以适用《反垄断法》和《价格法》，因此，笔者认为，可以将属于价格欺诈的大数据“杀熟”适用《价格法》，而将不属于价格欺诈的其他类型的大数据“杀熟”适用于《反垄断法》，这样就可以避免法律的适用冲突。对于自由裁量权的问题，笔者认为，可以给罚款数额确定一个具体的最低值，并且根据违法行为的严重程度将罚款数额的幅度进行分阶段处理，比如说在《反垄断法》中，对于实施大数据“杀熟”的经营者可以处上一年度销售额1%-5%的罚款，对于情节严重的，可以处上一年度销售额5%-10%的罚款，这样一来就可以解决执法者自由裁量权过大的问题。（三）健全大数据“杀熟”的维权途径1.明确算法公开的范围和对象算法作为一种定价工具，本质上属于商业秘密，在法律上受保护，公开可能会损害经营者的商业利益，经营者有权以保护知识产权、避免恶性竞争为由，对部分内容不予公开，但算法的神秘性又导致大数据“杀熟”难以辨别。算法公开确有必要，但要明确公开哪些内容，向谁公开。对于算法源代码，经营者可以向专门的政府监管部门审批备案，具体内容包括：算法所利用的数据、设计规则、运算过程以及在运行过程中可能出现的偏差、错误毕思琪.大数据“杀熟”的法律规制路径研究[D].华东理工大学硕士论文,2020年毕思琪.大数据“杀熟”的法律规制路径研究[D].华东理工大学硕士论文,2020年,第23-24页.经营者还可以通过设立专门岗位，招聘专业人员来负责与用户沟通和交流，向其解释算法系统的运作机理。在信息披露页面设计上，还应考虑怎样以简单明了、界面友好的方式展示算法信息，同时又不影响用户的观感和体验感张淑玲.破解黑箱:智媒时代的算法权力规制与透明实现机制[J].中国出版,2018年(第7期)张淑玲.破解黑箱:智媒时代的算法权力规制与透明实现机制[J].中国出版,2018年(第7期),第52页.明确算法公开的范围和对象，才能保证算法的透明性和客观中立性，明晰定价机制和原理，界定大数据“杀熟”的存在，从而对其进行有效规制。2.扩大诉讼主体资格私人诉讼虽然能够实现对单个受害者的赔偿，但是在大数据“杀熟”案件中，个体的单独损失并不大，相比于程序复杂、成本高昂、举证困难的诉讼，大部分受害者会选择视而不见、默默隐忍，直接导致私人诉讼的整体积极性不高，因此，有必要扩大诉讼主体资格。一方面，可以考虑将行业协会等组织纳入到公益诉讼的主体范围刘玉兰.论大数据“杀熟”行为的反垄断法规制[D].华南理工大学硕士论文,2020年,第44页.，提高诉讼可能性，因为行业协会是最熟悉大数据和算法技术的组织，本身已具备专业能力，在举证和质证方面可以降低诉讼成本，不用另请专家来解释说明。此外，还可以将消费者协会的诉讼主体资格范围扩大一些，如将原先的省级以上才能提起公益诉讼的规定修改为设区的市及以上的消费者协会便可以代表消费者提起公益诉讼丁庭威.论大数据“杀熟”行为的法律规制[J].河南财政税务高等专科学校学报,2018年刘玉兰.论大数据“杀熟”行为的反垄断法规制[D].华南理工大学硕士论文,2020年,第44页.丁庭威.论大数据“杀熟”行为的法律规制[J].河南财政税务高等专科学校学报,2018年12月(第32卷第6期),第52页.另一方面，为了更好地实现对消费者个体的具体赔偿，有必要完善我国的代表人诉讼制度。美国在这方面规定了集团诉讼制度，施行的是“默示加入”和“明示退出”机制文学国,孟雁北,高重迎.反垄断法执行制度研究[M].中国社会科学出版社,2011年,第24页.，即在起诉时并不要求诉讼参与人的人数确定。我国可以仿照投资者保护机构代表诉讼或者借鉴美国的集团诉讼制度，将代表人诉讼的“明示加入”制度修改为“默示加入”、“明示退出”制度，这样可以更好地保护不特定人的合法权益，同时也节约司法资源。文学国,孟雁北,高重迎.反垄断法执行制度研究[M].中国社会科学出版社,2011年,第24页.3.加强举证责任制度建设在大数据“杀熟”案件中，消费者本来就处于弱势地位，不合理的举证责任制度将进一步提高消费者的败诉概率，间接打击消费者的诉讼激情，加剧双方当事人诉讼地位的不平衡。为了矫正这一失衡的控辩格局，健全该类诉讼的举证责任制度迫在眉睫，一方面可以实行倾斜保护原则，适当地减轻原告的举证责任，将部分的举证责任分配给被告，如由经营者对其收集、利用消费者个人数据信息行为的合法性进行举证，从而平衡当事人双方的地位。我国台湾地区的公平交易法中规定实施不正当竞争行为给他人造成损害的一方应当承担无过错责任。黄铭杰.公平交易法之理论与实践[M].学林文化事业有限公司,2002年,第566页.因此，也可以参考这样的规定，将主观过错的证明责任转移给被告，实行过错推定原则，也即由被告来证明自身实施大数据“杀熟”行为没有过错，从而否定行为的违法性。黄铭杰.公平交易法之理论与实践[M].学林文化事业有限公司,2002年,第566页.另一方面，还可以适当地降低证明标准，如将民诉法中规定的高度盖然性的证明标准下降为明显优势证据标准，这样一来也可以弥补原告的弱势地位，方便其举证、质证。五、结语在大数据时代背景下，