股东代表诉讼法律制度研究

引言诚然，我国的股东代表诉讼法律制度已经在一定程度上取得了进步，对相关问题进行了完善。但是随着经济社会的不断发展、商事环境的不停变换以及公司股东对利益的要求日益渐增，我们需要思考如何将该制度更好的完善，以的发展。因此，应该在结合自身国情的基础之上，适当学习借鉴来自例如美国、法国、日本等国家的有效经验，对完善我国的股东代表诉讼法律制度百利而无一害。在我国具体的司法实践中，若仅试图通过《公司法》中关于“股东代表诉讼”制度的几个实体性法律条文来解决上述纠纷，必然不能全部解决上述全部矛盾，因此有必要在完善实体法律规定的基础上，合理配置相应的程序规则，从而更好的解决上述纠纷。正如“小股东权利，实质上是民诉中的程序”而言，本文试图通过借鉴外国先进立法对股东代表诉讼制度程序上予以较为深入的研究，以探寻现阶段该制度在理论与实践运行过程中存在的问题，从而在解决上述焦点或者难点的基础上完善股东代表诉讼相关的法律规定，进而实现更好的保护我国公司或少数股东的利益，达至公司治理、运转最佳的状态。

一、股东代表诉讼法律制度的概念及功能（一）股东代表诉讼法律制度的概念股东代表诉讼制度在我国体现为通过司法介入公司自治、干涉公司决策以实现落实董事、监事等公司高级管理人员违背诚实信用责任的法律机制，尤其是在充分保护公司与少数股东利益的基础上，使其股东能够通过法定程序实现法律规定的实体诉讼权利即实现维护“堕落的董事或者股东”所控制的公司的利益，从而实现由法院主持公道的一种程序性设置。该制度不同于公司直接诉讼，是保障公司利益免受侵害的另一重要解决方式，体现在许多国家商事法律或者公司法律体系中。股东代表诉讼在学界、乃至理论界尚未形成相对而言较为明确或者统一的概念，因此，各位专家、学者纷纷尝试对其予以定义，从各定义上来看，其观点基本没有本质上的区别。在理论上更加倾向于以下学者的观点，如美国学者汉密尔顿的观点，其认为股东代表诉讼就是“由一个或多个股东提起的要求对公司受到的侵害获得救济或防止侵害公司的诉讼”。我国刘俊海教授认为股东代表诉讼实则是一种公司起诉权利的转移，即股东依据我国相关法律的规定，在符合一定条件的情况下可以以自己的名义代表公司对于侵犯其公司利益的组织、机构或者第三人提起诉讼。也有学者认为股东代表诉讼作为一种诉讼形态，即只有公司合法权益被侵犯时，公司拒绝以公司名义提起诉讼或者依法享有诉讼权利的股东拒绝或怠于行使权利时，其股东可以自己的名义提起诉讼的一种诉讼形态。分析上述提及对股东代表诉讼的概念，可知制度设计的本身目的在于对公司利益遭受侵害后的直接或间接维护，作为原告的股东虽以自己的名义提起诉讼，但其通过诉讼所实现的利益应当完全归属于公司，而不由其直接享有。正如刘凯湘教授所言，股东代表诉讼主要体现为“派生性”与“代表性”。其中，股东代表诉讼中的股东权利“派生”于公司权利，而非其自始存在，唯有当公司利益受到侵犯时，公司拒绝以公司名义提起诉讼或者依法享有诉讼权利的股东拒绝或怠于行使权力时其才享有“派生”的提起诉讼的权利；就其代表性而言，体现为单个或者少数股东以维护公司利益为主要目的，代表公司与全体股东提起诉讼。综上所述，股东代表诉讼的概念可归纳为：“符合法律规定条件的股东在公司合法权益遭受其他组织、机构或者第三人侵害时，公司怠于或拒绝以公司名义提起诉讼或者依法享有诉讼权利的股东怠于或拒绝行使权利时，依法以自己的名义提起诉讼的制度。”（二）股东代表诉讼法律制度的概念股东代表诉讼事实上是内部诉讼程序，主要在公司合法权益受到来自公司内部或者外部的不法侵害，此时却公司怠于起诉以避免侵害的情形下适用。在上述情形之下，凸显了股东代表诉讼法律制度主要功能之一的救济功能，即在公司利益受到董事、监事以及公司高级管理人员、控股股东和公司外部人员的非法侵害时，适格股东通过提起代表诉讼的方式，帮助公司及时止损并且获得经济赔偿或其他救济，从而实现保护公司以及股东的合法权益的终极目的。该制度的第二个主要功能是预防功能，危害公司及股东合法权益的情形尚未发生，主要通过增加公司董监高以及控股股东等相关人员从公司谋取不当利益的风险成本，从而起到预防作用。第三个主要功能是完善功能，作为股东代表诉讼的又一大功能，相对其前期的预防功能与事后的救济功能而言，其作为公司治理过程中促进公司管理逐渐完善最为重要的机制，起到了一定良好的推动作用。在我国现阶段的公司运转过程中，公司的经营权与所有权之间的日益分离致使中小股东基于其自身的特点往往不具备公司的经营权和管理权，从而更多的将关注焦点转移到例如证券投资等方面，而不再关注企业的运营，至此往往促使享有企业经营权的公司董事、监事以及经理等在内的高级管理人员获得企业的经营权和管理权，从而在一定程度上出现权利不断膨胀的现象。对于如何避免高层领导在享有公司经营权和管理权的同时，又在勤勉、务实原则的指引下，不去从事损害公司权益以实现个人私利的事情，成为现阶段各国公司均需要面对且必须要妥善解决的难题。为解决上述提及的问题很多公司采取完善民事赔偿机制、建立独立董事制度、扩大股东的权益以及增加董事会的义务等方式方法，促使上述提及的企业的实际经营者和管理者行使权利、履行义务以保证权利的正确实施，避免现代公司在治理模式选择与适用的过程中出现权利义务偏差的情形。若出现此种情形，公司对相关责任人没有采取任何追责措施，必然影响该制度的完善。所以只有股东代表诉讼制度才能真正实现对公司经营、管理机制的完善。

二、我国股东代表诉讼法律制度的现状（一）股东代表诉讼法律制度的引入及原因直至2005年，我国才以通过修订《公司法》的形式将上述制度引入我国的法律体系当中。自此，股东代表诉讼法律制度便在我国逐步生成。公司法的修订虽在一定程度上强调了公司董事、监事以及经理等在内的高级管理人员的忠实和勤勉义务，但相对于上文提及的其他国家股东代表诉讼制度规定而言，还是缺乏相应的保护、责任、补偿与追究等机制。该制度在我国的建立，也同其他国家一致，在充分考虑本国国情的基础上，实现鼓励股东提起上述代表诉讼与防止股东滥诉情形二者之间的均衡，从而实现在为部分股东提供合理诉求便利的基础上，对滥用诉讼权利的股东予以必要的惩戒。其中，对于股东代表诉讼制度的构建，我们还应当赋予董、监、高正当管理公司、进行必要的商业判断的权力。若不考虑类似上述问题，必然在一定程度上损害公司利益、股东利益。（二）我国股东代表诉讼法律制度的现状我国《公司法》自1993年12月29日第八届常委会第五次会议通过以来，一共经历了四次修正，其中2005年修正案正式引进股东代表诉讼法律制度，第一次以法律条文的形式对股东代表诉讼法律制度进行了规定，标志着股东代表诉讼法律制度在我国的历程正式开始，也使得我国关于股东代表诉讼法律问题有了法律上的依据。与此同时为了使得该制度更加契合我国国情的发展，于2019年出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》也专门针对股东代表诉讼制度及该制度的具体应用也做出了相关的说明。股东代表诉讼法律制度作为法律移植的产物，在解决我国商事经济发展过程产生的问题中起到了明显的成效因此国家、社会以及各个企业也越来越意识到股东代表诉讼法律制度的重要性，纷纷采取相应的措施对该制度进行完善与补充。

三、我国股东代表诉讼法律制度的不足自2005年我国引进股东代表诉讼法律制度以来，对该制度的研究就从未间断。在不断的实践过程当中，发现了该制度与我国市场经济发展仍有不匹配的地方，我们可以得知，目前我国股东代表诉讼法律制度存在的问题主要有以下几个方面：（一）股东代表诉讼参与人资格不明确1、原告股东资格不明确且限制过多首先，原告主体不明确是指对有限责任公司于股份公司的股东代表诉讼制度分别予以规定。有限责任公司的股东可以书面请求作为申请机关的监事会或不设监事会的监事、董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼；而股份有限公司的股东书面请求作为申请机关的监事会或董事会向法院提起诉讼的，还必须满足连续一百八十天以上单独或合计持有公司百分之一以上的股份。此处对股份有限公司股东的限制仅体现在“连续持股180天”相对而言过于宽泛，应当借鉴美国股东代表诉讼制度中的当时持有股份原则。并且原股东在公司被注销的情况下是否仍有权作为提起股东代表诉讼的原告在我国《公司法》与《公司法司法解释（四）》的相关法律中未予明确，需进一步规制。在实践中，除上文提及的情形之外，有限责任公司还存在记名股东与不记名股东的区别，对于享有股份有限公司无记名股票较多且符合上文规定情形的，能否提起股东代表诉讼还需进一步明确。2、被告资格不明确被告资格的规定主要体现在《公司法》第一百五十一条第三款：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的”中的“他人”范围未作明确规定。关于该“他人”需要探讨的是到底属于董监高之外的公司内部人还是属于公司外部人。[2]（二）前置性程序规定模糊1、申请主体不明确对于前置性程序规定模糊问题，是我国股东代表诉讼中所不可忽视的重要问题申请主体不明确《公司法》规定股东在发现董事、监事或高管损害公司利益而向法院提起代表诉讼之前，首先需向监事会或者董事会提出申请，在此种情形下，若监事会或者董事会接受了请求，则此时申请主体为监事或董事，此为以交叉请求程序作为前置程序。未履行该交叉请求程序而直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。向董事会或者监事会申请后，怠于起诉的，公司股东方可以自己的名义代表公司向法院起诉。但是上述情形忽略了在实践当中有可能出现公司董事、监事或者高级管理人员共同损害公司利益的情形。[3]2、“穷尽内部救济”原则不合理通过上文所述我们可以得知，股东在直接向法院提起代表诉讼之前还需要履行一个交叉请求的前置性程序，股东必须申请公司内部机构提起诉讼。仅在该内部机构明确拒绝起诉或者怠于起诉以及情况紧急的情况下才能以自己名义代为起诉。然而我国《公司法》将内部机构怠于起诉的期间规定为三十天[4]，在该期限内，仅仅只有在情况紧急的情形下，股东方可直接向法院起诉。否则的话，必须完成三十天的漫长等待，在实践当中，这往往就给了损害公司利益的人很好的逃避机会，错过起诉良机。如若被告是公司的实际控制者，那么这一前置程序事实上就形同虚设。作为公司实际控制者的被告通常会利用自身控制公司的优势，在三十天等待期内采取其他的措施，以逃避法律责任。此时，“穷尽内部救济原则”就显得极为不合理。3、“情况紧急”规定不明确我国《公司法》第一百五十一条第二款作为前置程序的豁免情形，规定了在紧急情况下，无需履行交叉请求程序即可直接向法院提起代表诉讼。但是何为“紧急情况”，法律对此并未明确。因此使得该规定在指导司法实践时，存在诸多的不确定性，使得法官拥有较大的自由裁量权，容易出现同案不同判的情形。不利于保证法律适用的准确性与稳定性。（三）股东代表诉讼法律制度相关配套制度不完善股东代表诉讼法律制度的相关配套制度不完善相关制度的不完善，足以使得该代表诉讼的结果变得不合理、不公正。1、代表诉讼中“合理费用”的分担问题在我国现有法律的规定之下，当股东以自己的名义代表公司向法院提起诉讼时，诉讼费用由股东，仅在原告股东胜诉时且胜诉利益归公司时，原告股东享有补偿请求权，有权要求公司承担合理费用。但是何为“合理费用”，就目前我国存在的立法来看均没有明确的认定标准。在实践当中，律师费、保全费等等是否属于合理费用，应该由谁承担该部分费用均无明确的认定标准。正是因为上述认定标准的不明确，极大程度上影响了股东提起代表诉讼的积极性，从而最终不利于公司的稳定发展。与此同时还有一个需要注意的一种情况是，若在原告股东败诉的情况下，诉讼费用又该如何承担，此时原告股东是否能够要求公司分摊部分费用，我国亦没有立法明确规定。2、股东代表诉讼管辖问题关于股东代表诉讼案件的管辖问题，我国立法中并没有专门的法条进行规定，所以具体案件通常依据《民事诉讼法》的规定确定管辖。结合《民事诉讼法》的相关规定[5]，对于该相关规定中的公司成立到注销过程中董监高应履行的义务可概括为法定义务，基于此个人认为大致可以总结为三种情形：第一种，针对董监高违反其法定义务，造成公司利益损失的，应该由公司住所地人民法院管辖。第二种，针对公司内部人员以外的人员侵害公司利益的情形，则应该按照具体情形适用合同纠纷管辖规则或者侵权纠纷管辖规则。第三种：针对公司内部人员与外部人员相勾结，串通损害公司利益的情形，则根据起诉案由确认法院管辖。[6]上述《公司法》中存在的零散的规定情形范围宽广、标准不明确、可适用性不强且复杂。此规定来指导司法实践给原告股东起诉带来了很大程度上的不便所以针对股东代表诉讼案件的管辖问题，也是我国后续立法中完善的问题。3、诉权滥用问题我国股东代表诉讼法律制度的前置性程序存在预防滥诉的功能，但是由于该前置性程序的规定并非十分完善，所以仍然存在漏洞，使得股东滥用诉讼权利的现象时有发生。诉权滥用的现象往往表现在以下几个方面[7]：首先在于股东身份不适格。在实践当中常常表现为冒用他人股东名义提起代表诉讼。[8]其次在于缺乏诉讼利益。所谓诉讼利益通常是指原告的诉讼请求具有通过判决使纠纷得到解决的必要性和实效性。缺乏诉讼利益往往就是表现为该诉讼利益不存在现实的可保护的可能性。；最后在于提起多余诉讼。往往表现为具有原告资格的适格当事人提起的诉讼没有可诉性，诉讼双方对问题的争议焦点可以通过其他途径得到合理的解决。结合上述诉权滥用的现象，我们可以了解到，任由股东随意的享有诉权而不加以限制，会严重损害公司利益，与此同时也会造成司法资源的大量浪费，所以基于此，需要在后续立法当中加强对该方面的考虑，提出完善措施，出台相关政策、法律法规加以规范。

四、我国股东代表诉讼法律制度的完善（一）明确股东代表诉讼参与人资格股东代表诉讼参与人资格不明确问题是我国股东代表诉讼法律制度完善发展所必须要面对的主要问题，因此为了更好地促进股东代表诉讼法律制度在我国的完善，我们有必要针对目前存在的问题提出针对性的有效解决措施。1、明确原告资格、取消不必要限制首先明确股东持股时间的判断标准。如前所述，在我国目前所现有的法律制度当中规定，有限责任公司与股份有限公司不同。对于股份有限公司的股东法律存在更为严苛的要求对此情况，我们在实践中对于股东持股时间是否达到180日以上、或者达到180日以上但是否具有代表诉讼原告资格应当根据不同的情况进行判断其次适当降低对原告股东持股比例的要求。适当借鉴美国经验，引入保证金制度。原告股东所持股份的时间和比例未达到法律所规定的要求时，若原告股东愿意缴纳保证金的，法院可以受理该股东提起的代表诉讼。直接降低对持股比例的要求。加入针对持股数额考核的标准。[9]在实践当中由于企业的大小规模不同，所以发行的股份数量与持股人数量存在部分差异，因此，单纯的降低对持股比例的要求，仿佛无济于事。[10]例如就强调资合性的股份有限公司来说，中小股东直接参与公司决策的可能性十分渺茫，其所持的股份更是很难达到所要求比例，所以仅仅降低对持股比例的要求并不能解决实践中存在的问题，在这样的情况之下，个人认为加入一个最低持股数额的标准就可以在一定程度上解决该问题。即从持股比例和数额两方面进行考量，当股东持股比例不能达到法律规定的比例时，还可以从数额方面考虑，当持股数额符合了前文所述的最低持股数额标准时，也同样可以允许股东拥有原告资格。最后明确原告股东资格，仅要求在原告股东“起诉时”享有公司股东身份即可。不能一概股东丧失继续参加案件后续审理的资格。我们应当从实际出发，根据股东丧失股东资格的主观和客观因素，如是否存在恶意诉讼情形、是否存在不可抗力或者意外事故等情形综合判断该股东是否应该继续享有诉权、参加案件后续诉讼的资格。2、明确被告资格针对我国《公司法》中关于被告规定模糊的现状，应该明确被告主体。除了公司董事、监事、高级管理人员以及公司其他内部成员以外，法条规定的“他人”应该如何界定。依据《公司法》立法目的，对于该“他人”实质上是指一切实施对公司利益有损的外部第三人。即凡是实施了损害公司利益的一切人员都可以成为股东代表诉讼案件的被告。（二）完善前置性程序的相关规定1、明确申请主体针对《公司法》中规定的原告股东提起股东代表诉讼之前必须履行的交叉请求的问题。正如上文所述，当存在公司董事、监事或者高级管理人员以及公司其他内部人员相互串通共同损害公司利益时，若坚持要原告股东履行该法定程序，则必然会导致公司利益受到极大的损害。[11]因此，对于此种情形，建议可以允许原告股东不履行该前置程序，而直接向法院起诉。也就是说在此种情况下，不需要由公司董事或者监事向法院提起诉讼，而直接明确利益受到损害的股东作为申请主体，向法院提起代表诉讼。2、完善“穷尽内部救济”原则的规定所谓的用尽“内部救济”措施，即指作为原告提起股东代表诉讼的原告股东应当先履行法律规定的前置程序，如果该程序履行完毕，则可以在申请机关不同意公司提起诉讼的情况下，可以依法以公司的利益向法院提起股东代表诉讼。对于第三人侵犯公司利益的情形，可以按照《公司法》的规定，作为原告提起诉讼的股东发现第三人侵犯公司利益的，以公司董事东会作为申请机关，通过董事会履行股东代表诉讼前置程序来实现用尽公司“内部救济”的职责。在实践中，没有履行上述提及的前置程序，没有涉及“内部救济”措施情形的，且没有遇到上述提及的“紧急情况”或“出现董事、监事共同侵犯公司权益”情形的，均不属于穷尽内部救济措施的情形。综上诉述，股东代表诉讼制度中“内部救济”的衡量标准，只要符合上述提及的情形，便均已满足穷尽“内部救济”措施的的情形。3、明确“紧急情况”的认定标准何为“紧急情况”我国《公司法》并未阐明。对“情况紧急”予以类型化，标准化的解释，是明确“紧急情况”认定标准的良好方法[13]。比如结合实践中存在的情形，我们可以将“公司进入清算阶段或者已经被注销”、“被告同时身兼数职”、“原告同时拥有双重身份”等情形作为认定“紧急情况”的标准之一。同时，可以设置一条兜底条款，进一步增强“情况紧急”的适用性。[14]总之就是在实践当中，除了上述可成立的完善路径以外，还应当结合案件实际情况对是否属于“紧急情况”情形具体分析，科学、合理的认定“紧急情况”。（三）完善股东代表诉讼相关配套制度1、确定代表诉讼中“合理费用”的分担对于股东代表诉讼法律制度中“合理费用”的分担问题[15]，通常表现为诉讼费用以及律师费用、担保费用等费用承担问题[16]。股东之所以提起代表诉讼维护公司的合法权益，间接保证自己的利益不受损失。根据我国《公司法》的相关规定，仅有在股东胜诉的情况下，才可以在胜诉利益范围内请求公司给予适当的补偿。而一旦败诉后，则所有因诉讼而产生的费用都会由原告股东一人承担。因此，为了更好的保护公司合法权益不受侵害，在后续对股东代表诉讼法律制度完善的过程中有必要完善诉讼费用补偿规则。具体的可以从以下方面入手建立诉讼费用补偿规则。第一区分善意与恶意股东。对于恶意起诉的情形，无论何种情况，所产生的诉讼费用一律有原告股东自行承担。与此相反，对于善意提起股东代表诉讼的股东，不仅仅将补偿请求权限制在胜诉的前提之下，当善意股东败诉时，仍然可以享有一定的补偿请求权。即当股东出于维护公司利益的角度出发，无论胜诉或是败诉，均对公司享有补偿请求权。第二明确以及扩展“合理费用”的范围。通过明确“合理费用”的认定标准，明确属于合理费用的范围，以实现在实践当中有据可循。比如将律师费、担保费等费用纳入合理费用范畴。减少股东提起代表诉讼的后顾之忧，提高积极性，有效避免公司权益的损失。2、明确股东代表诉讼管辖在实践中，对该类案件的管辖以“原告就被告原则”、“公司住所地”为主，除上述两种管辖外，还可以以“侵权行为地”来选择管辖法院。其中，对于“原告就被告原则”、“公司住所地”在司法实践中运用较多，在此不再赘述。对于“侵权行为地”而言，在实践中更多的表现为侵权行为实施地和侵权结果发生地。比如第三人侵犯公司利益的情形在实践中被认为类似于一般侵权案件，因此，在司法实践中可以适用侵权案件所适用的“侵权行为地”和“被告住所地”法院予以管辖。总之，对于上述提及的股东代表诉讼案件的管辖可以按照“被告住所地”、“公司住所地”以及“侵权行为地”予以选择适用。原告可以选择上述最为有利的方式，并且在实现公司或股东最为便利的基础上，实现维护公司利益的最大化。3、防止诉权滥用针对实践中适格股东滥诉的行为，我们可以建立相应的惩罚机制。具体措施可以有以下方面。第一增加滥诉成本。对于适格股东恶意提起诉讼的行为，法院在审查过程中应该严加审查，一旦发现滥诉行为，法院可以剥夺其诉讼权利，并且因滥诉行为所产生的一切费用由滥诉股东自行承担，该股东不对公司享有补偿请求权。第二建立滥诉股东赔偿机制。根据上述所言，当股东滥用诉讼权利，造成他人合法利益损害时，除了因诉讼而产生的费用由其自身承担以外，还需要赔偿其他因此滥诉行为而使得合法权益受到侵害的损失。

总结2005年，我国以修改《公司法》的形式，将盛行于国外的“股东代表诉讼制度”予以引入，试图通过实体性以及程序性规则的明确规定，实现对股东代表诉讼制度合理、有效的规制，从而实现对我国公司董事、监事以及经理等在内的高级管理人员的监督与约束，进而达至在逐步改进或者完善公司内部治理结构的过程中维护公司中小股东的最大利益。相较于英美法系国家或者大陆法系国家而言，我国股东代表诉讼制度起步较晚、发展缓慢，且由于与股东代表相关的诉讼制度仅通过《公司法》相对而言较为简短的条文形式表达，没有涉及或没有与我国《民事诉讼法》等相关法律具体结合，致使在司法实践的过程中未能真正实现对我国中小股东利益的保护。伴随着我国《公司法司法解释（四）》的出台，股东代表诉讼制度得到了进一步的发展，它主要着眼于股东权利保护和公司治理。这既