2024年大学试题(法学)-西方法律思想史笔试历年真题荟萃含答案

2024年大学试题(法学)-西方法律思想史笔试历年真题荟萃含答案（图片大小可自由调整）答案解析附后卷I一.参考题库(共25题)1.试述分析实证主义法学的特点。2.新分析法学3.法律发展的三阶段论（萨维尼）4.简述边沁关于法的基本属性。5.简述斯多葛学派的理性与自然法思想。6.简述罗尔斯的法治原则。7.自由的定义（洛克）8.下列选项中，属于新分析法学的典型代表的是（） A、边沁的功利主义法学B、奥斯丁的法律命令说C、哈特的法律规则说D、庞德的社会工程法学9.简述洛克法治的基本含义。10.试述梅因与萨维尼的理论异同。11.哲理法学派12.纯粹法学13.社会契约论14.简述霍费尔德的八个基本法律概念。15.简述《查士丁尼国法大全》的四个组成部分。16.社会法学17.简述奥斯丁法律的分类的思想。18.简述卢梭的人民主权论。19.简述康德的三权分立思想。20.简述德沃金提出的原则和规则的具体区别。21.黑格尔报复刑法论的内容是什么。22.简述罗尔斯所认为的制度正义要在社会中实现所经过的阶段。23.简述萨维尼关于法的发展三个阶段的理论。24.简述昂格尔关于改革社会制度的措施。25.简述布丹关于主权的定义及其具体内容。卷II一.参考题库(共25题)1.简述概念法学的特点。2.永恒法（托马斯•阿奎那）3.试论富勒的法的内在道德。4.简述康德对法律的定义以及该定义所涉及的内容。5.试论拉兹的法治理论。6.法学（乌尔比安）7.简述自然法学发展历程、代表人物及其思想核心观点。8.犯罪成本9.简述奥斯丁关于法律的分类的思想。10.简述古希腊法律思想的特征。11.拉德布鲁赫是怎样论述法的价值和法律与正义关系的12.君主权术论13.活法（埃利希）14.神法（阿奎那）15.公共正义（康德）16.试论汉密尔顿的分权与制衡理论。17.简述法律经济分析方法的一般前提。18.贵族政体（亚里斯多德）19.格老秀斯是如何看待自然法的内容和特点的？20.简述布丹关于国家起源的观点。21.简述埃利希的“活的法律的理论。22.简述黑格尔关于人格外化所依次经过的三个环节。23.简述阿奎那关于人法的分类。24.简述梅因对古典自然法理论的评价。25.“西方法律思想史”的含义卷III一.参考题库(共25题)1.简述康德关于义务的分类。2.简述孟德斯鸠的自然法理论。3.简述经济法学的目的。4.试述哈特的第一性规则和第二性规则理论。5.自然状态和文明状态（康德）6.简述格老秀斯关于法的分类。7.简述马丁•路德的神学法律思想的主要内容。8.马基雅维里9.法治优于一人之治10.试述孟德斯鸠的三权分立理论。11.试论韦伯的法律类型理论。12.简述亚里士多德的政体要素内容。13.西方法律传统14.简述康德的公法体系内容。15.简述西塞罗关于国家定义的核心要素。16.社会法学17.简述孟德斯鸠《论法的精神》的理论内涵。18.简述第一性规则和第二性规则的结合必须具备的两个最低限度的必要条件。19.简述康德的民族权利的内容。20.罗马法学家是如何区分公法和私法的21.试述罗尔斯的社会基本结构的正义原则的基本内容及其适用。22.孟德斯鸠是如何论述法律与自然地理环境的关系的23.简述新自然法学富勒如何看待法律的道德性。24.简述马里旦人权的分类。25.简述黑格尔的法哲学体系。卷I参考答案一.参考题库1.参考答案: （1）分析实证主义法学的方法是一种实证的方法，奥斯丁侧重于形式逻辑的方法和比较的方法，哈特采用了逻辑实证的方法。 （2）分析实证主义法学的一个重要特点是探索法律实际上是什么。奥斯丁将法律视为主权者的一种命令，凯尔森把法律归结为一种有效力等级的规范，哈特将法律视为两种规则的结合。奥斯丁的法律命令说是分析实证主义法学的第一阶段，哈特的法律规则说是第二个阶段。 （3）分析实证主义法学不自称解决了法理学的所有问题，也不否认对于法律其他方面的认识。就奥斯丁而言，他把法理学的范围集中于实在法，至于法律应该是什么的问题，他认为这是伦理学研究的对象，而不是科学法理学研究的对象。就哈特而言，他认为法理学的任务是描述一种法律的结构，他在方法上反对自然法学的方法，但是，他也并不否认存在一种最低限度内容的自然法。 （4）在西方法学中，分析实证主义法学以逻辑严密、语言简练见长，它比较客观准确地描述了法律的现象，更具有思辨的特点，不足的是，他们离法律实际离得太远，对于法律实际的关系似乎不太关心，这是一种绅士味道十足的理论。正因为如此，它受到了来自社会法学和自然法学的猛烈抨击。2.参考答案: 泛指20世纪奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。3.参考答案: 萨维尼得出法律发展的所谓三阶段论：一个民族的习惯法、经法学家改造过的学术法和立法。第一阶段是法律的“政治”要素，法律的原则并不存在于立法之中，而是存在于“民族的信仰”之中。第二阶段是在政治要素中加入了法学家的“技术”要素。这个阶段是一个民族法律文化的最高峰，也是法典化可行的时代。第三个阶段是随着民族的衰落，法律不再有民众的支持，而成为小集团的财产。而当这种技术也丧失之后，民族的个性也最终消亡。4.参考答案: （1）法是主权者的意志和命令。 （2）法的普遍性。 （3）法的规范性。 （4）法高于人们之间的权利义务。 （5）法的强制性。5.参考答案: 人因其同等的理性处于平等的地位，并不因为不同的地域而不相同，人类受着同样规律的支配。 自然法从来就有，永世长存，先于国家与人定法而存在。自然法是绝对正确、公正的。 自然法是较高级的法律，人定法是最低级的法律，自然法高于人定法，它决定了人定法的内容；人定法应服从自然法，以自然法内容为原则和标准。6.参考答案: （1）“应当意味着能够”的准则。 （2）类似情况类似处理的准则。 （3）法无明文不为罪的准则。 （4）规定自然正义观的准则。7.参考答案: 自由是指处在社会中的人的自由，就是除经人们同意在国家内所建立的立法以外，不受其他任何立法权的支配，除了立法机关根据对它的委托所制定的法律之外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束。8.参考答案:C9.参考答案: （1）国家必须以正式的法律来统治。 （2）执行已经公布的法律。 （3）法律面前人人平等。10.参考答案: 梅因是历史法学在英国的代表，他受到萨维尼的影响，两人的理论和方法有相似之处。两人都有历史的倾向，都重视历史，倾全力于古代历史的研究，并都重视罗马法的资料。在梅因看来，早期法律制度有重大作用。早期法对于法学家，正如同地壳对于地理学家那样重要，因为它们潜在地包含了以后法律具有的一切东西。但梅因至少在以下两方面不同于萨维尼，从而使科学的分析代替了抽象的“民族精神”： （1）法律的进化。梅因认为，早期的古老观念可能被后来的发展所抛弃。这个观点部分地受到黑格尔的影响，部分地受到达尔文的影响。他提出法发展的一般历史公式是“一个从身份到契约的运动”，即从奴隶、封建制的人身依附关系走向资本主义的人身自由。 （2）不同法律制度的比较研究。这当然不是梅因的发明，孟德斯鸠和奥斯丁早就开始了比较的研究。但不同于萨维尼的是，他既研究罗马法，又研究英国法。梅因用科学的归纳方法考察历史，以便寻出法律进化的一贯路程，而不像萨维尼那样，用玄学构思，即以民族精神为基础建立一个一贯的法学理论，再根据这个理论演绎出其他种种法律现象。梅因也重视习惯法，甚至也承认“民族精神”，但这些都是观察的结果，是从实在的历史中汲取的。梅因的理论涉及了古代罗马法、古代英国法、古代雅典法、古代日耳曼法和古代印度法，但是从总体上讲，他只是提及了印度法和日耳曼法，有所涉及英国法，更多地分析了罗马法。在梅因的心目中，罗马法是古代最成熟、最有代表性、最具典型性的古代法律。在梅因心目中，罗马帝国的法律是现代法律制度的起点，所以，他所论述的古代法与现代精神的关系实际上只是论述了法律制度的发端到罗马帝国法律的演变。对于西欧中世纪的法律，梅因并没有涉及；对于资产阶级革命时期以及革命后的法律和法律理论，梅因要么不涉及，要么持批评态度。梅因相信社会的进化和法律的进化，这不同于德国的历史法学，后者反对立法，反对法典编纂，反对变革法律的传统。梅因的这个特点，与达尔文的进化论有关，与黑格尔的辩证法有关，也与他研究过以印度为代表的东方古代法律有关。11.参考答案: 是由康德创立，和黑格尔都是德国著名的哲学家。哲理法学用哲学的观点和方法阐述法律理论。哲理法学的代表都试图通过形而上学的方法发现一些标准，以此来构造法律制度、法律学说和法律概念的完整的法哲学体系。12.参考答案: 凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摈弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。13.参考答案: 法国18世纪卢梭的法学主要代表著作之一。它是激进资产阶级民主派革命理论的集中概括，成为法国革命的理论先声。该书主要阐述了国家是由人民通过订立社会契约的方式产生的，国家的主权应由人民来掌握。14.参考答案: （1）无权利和权利。 （2）义务和优先权。 （3）无资格和权力。 （4）责任和豁免。15.参考答案: （1）法典。 （2）法学阶梯。 （3）学说汇篡。 （4）新律。16.参考答案: 又称“社会学法学”、“社会法学”、“法律社会学”，是19世纪在社会的基础上所产生的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。认为法师一种社会现象，特别强调法对社会生活的作用和效果以及各种社会因素对法的影响，强调法的社会利益和法的社会化。它的创始人是法国的孔德，以后又有英国的斯槟赛等人。{社会法学派的价值观基本上是“社会本位论”，强调社会、社会连带合作、社会整体利益；在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。社会法学是一个极不统一的法学流派，其内容分支很多，，大的方面可分为欧洲的社会法学（利益法学、自由法学、社会连带主义法学、斯堪的纳维亚现实主义法学）和美洲的社会法学（实用主义法学、现实主义法学）。17.参考答案: （1）上帝之法。上帝以明示或者暗示的方法传输给人类的法律，有时称为自然法。 （2）、实在法。是一个主权国家制出来法律制度，这是一种严格意义上法，是科学法理学，或者称为一般法理学所研究的对象，其具体内容就是他著名法律令说。 （3）、实在道德或实在道德规则。是指非由政治优势者建立，但具体有法律的能力和特点的法。 （4）比喻性的法律它们通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关联。18.参考答案: 卢梭认为，社会契约构成的统一政治体，存在一种超乎各成员之上的绝对权力。这种权力在受公意指导时，就是所谓的主权。卢梭认为国家主权属于全体人民，亦即主权是一个整体的人民共同体，个人仅仅是一个成员。按照卢梭的描述，主权有如下特征： （1）主权不可转让。 （2）主权不可分割。 （3）主权不可代表。这是依主权不可转让引申出来的。卢梭主张实行直接民主制，反对代议制。 （4）主权至上。19.参考答案: 康德说，每个国家包含三种权力，即立法权、执行权和司法权。立法权具体化为立法者，执行权具体化为执行法律的统治者，司法权具体化为法官。三权之中，他比较看重立法权。 国家的三种权力，是彼此协作，相互补充的关系；又相互从属的关系，一种权力不能超越自己的活动范围去篡夺另一方的职能；然后通过上述两种关系的联合，分配给国内每个臣民种种权力，作为国家最高代表，任命官吏并对人民解释规章制度。通过他们选举的和授权的代表在陪审法庭上做出判决。立法、行政和司法三种权力合作，这个国家才能实现自己的自主权。20.参考答案: （1）规则在适用时，是以完全有效和完全无效的方式出现的，而原则则是在相关的情况下，官员们选择决定采取怎样一种方向和政策。 （2）原则具有规则所没有的深度。当各个原则发生交叉的时候，法官就必须考虑相关原则分量的强弱，而规则是不存在这个问题的。21.参考答案: 黑格尔对刑罚的问题也着广泛的论述，论述了犯罪、报复和复仇的关系。犯罪的扬弃是报复，报复是对侵害的侵害。报复和犯罪应该具有价值上的等同，因为犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定也同样应该具有质和量的一定的范围。报复就是具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内在联系和同一性。表面上报复是一种复仇，但实质上是犯罪所采取的形态回头来反对自己。犯罪的扬弃首先是复仇，由于复仇就是报复，从内容上是正义的，形式上是一种新的侵害。在无法律和无法官的社会状态中，刑罚经常有复仇性，由于他有主观意志的行为从而与内容不符，始终是有缺陷的。22.参考答案: （1）人们在原初状态下无知之幕后的选择。 （2）倾向于召开一个立宪会议，抉择一部宪法。 （3）在确立了正义的宪法之后，按照宪法的精神做出最佳的决定，即立法的阶段。 （4）法官和行政人员把制定的规范应用于具体的案件，而公民则普遍地遵循这些规范。23.参考答案: 萨维尼认为法的发展是一个逐渐发展演化的连续不断的过程。他把法的产生、发展和演变的过程分为三个阶段：自然法或习惯法阶段；学术法阶段；编纂法典的阶段。24.参考答案: （1）政治与文化的革命。 （2）批判与重建民主制度。 （3）政府组织的变革。 （4）经济组织的变革。 （5）财产制度的革命。25.参考答案: （1）主权是不受法律约束的最高权力，是一个国家的绝对和永久的权力，是处理国民与庶民的无上权力。主权是不能分割的。 （2）关于主权的内容，布丹分为八类：第一是立法权，第二是宣布战争、缔结媾和条约的权力，第三是官吏任命权，第四是最高裁判权，第五是赦免权，第六是提出有关忠节、服从的权力，第七是货币铸造和度量衡的选定权，第八是课税权。卷II参考答案一.参考题库1.参考答案: （1）研究对象是实在法。 （2）以逻辑的方法来解释实在法，而不去分析法律的价值成分，也不去理会法律在社会中所发生的因果关系。 （3）现行法律是否有效，在于规范内容的逻辑结构。2.参考答案: 托马斯•阿奎纳认为永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的，支配宇宙的一种根本大法。它是最高的法，是所有其他法的源泉。3.参考答案: （1）富勒认为法的内在道德是一种法律制度所必须具备的一系列条件或法制原则。 （2）富勒的法的内在道德，确立为法的八大要素，是法能在社会生活得以贯彻的八大法治原则。 第一，法律规则具有普遍性。 第二，法律规则必须公布。 第三，法具有可预测性及非溯及既往。 第四，法律必须明确，为人们所以容易理解。 第五，法律规则不能相互矛盾。 第六，法律可以被人遵守不应该要求不可能实现的事情。 第七，法律规则应该具有相对的稳定性。 第八，法律的规定与实施必须相一致。4.参考答案: 康德提出了其完整的法律的定义。法律可以理解“为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。 法律的定义涉及三个方面的内容： 第一，法律只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系； 第二，法律只表示一个人的自由行为对男q人的行为的自由的关系，它不涉及愿望或纯粹要求关系，也不考虑行为的仁慈或不友好； 第三，法律只考虑意志行动的形式，而不考虑意志行动的具体内容。5.参考答案: （1）拉兹的法治理论是形式主义的法治观，包括两个方面肯定和否定二个方面。否定方面是指法治不具有任何实质的价值，肯定方面是指与法律的基本功能联系在一起。 （2）拉兹认为，从字面上看，法治就是“法律之治”。 （3）拉兹提出了八条法治原则： A、所有的法律都应是不溯及既往的、公开的和明晰的； B、法律应当是相对稳定的； C、特别法（特别法律命令）的制定应依靠公开、稳定、明晰和一般的规则为指导； D、司法独立必须予以保证； E、自然正义原则应予遵守； F、法院应当具有审查权力以保证其他原则的实施； G、法院应当是容易接近的； H、不应允许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。6.参考答案: 是指关于神事和人事的知识；是关于正义和非正义的科学。7.参考答案: 自然法学的发展，大致经历了早期的自然法学、基督教神学自然法学、古典自然法学和现代新自然法学四个发展阶段。 （一）、古希腊罗马时期——早期的自然法学。代表人物：赫拉克里克、柏拉图、亚里士多德、智者学派和斯多葛学派等。核心观点：从世界同一性出发，认为人作为世界的一部分有着与自然界同一的规律，人类社会的规律是自然法，以自然法为基础的法律才是正义的。 （二）、中世纪——基督教神学的自然法学。代表人物：奥古斯丁、托马斯·阿奎那。核心思想：一、推崇上帝之法，追求幸福生活；二、遵循永恒之法，神化自然法则。 （三）、自由资本主义时期——古典自然法学。代表人物：格劳秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠、卢梭。核心观点：用理性主义替资本主义经济关系辩护，强调人的理性是自然法的基础；采用自然状态、天赋人权、自然法和社会契约观点分析国家的起源和目的；系统地提出民主、自由、法治、分权、人民主权等理论；多数思想家倾向唯物主义和无神论，反对教会。 （四）、垄断资本主义时期——现代新自然法学。代表人物：富勒、罗尔斯、德沃金。核心观点：把法律、道德、人类社会和政治生活联系起来，既强调高于法律的自然法原则，又把自然法实体化，使自然法与实体规则紧密结合，息息相关8.参考答案: 犯罪成本指准备犯罪工具的金钱支出、犯罪时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。前两项相对较小且较为客观，后一项则具有可塑性，它决定于罪犯与国家刑罚体系之间的博弈，因此是刑法经济学解释的核心所在。9.参考答案: 奥斯丁说，通常所谓的法律具有四个方面的含义，它们是：第一，上帝之法，第二，实在法，第三，实在道德或实在道德规则，第四，比喻性的法律。 （1）上帝之法是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律，有时称为自然法。 （2）实在法是一个主权国家制出来的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学，或者称为一般法理学所研究的对象，其具体内容就是他著名的法律命令说。 （3）实在道德，或称实在道德的规则，或称实在道德规则，是指非由政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。 （4）比喻性的法律通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关联。并且，因为他们已经从他们与严格意义上的法律之微弱或松散类比关系而获得“法律”的名称，奥斯丁称它们是隐喻性的法律，或仅仅隐喻性的法律。10.参考答案: （1）论证国家的起源与组织形式。 （2）国家和法律的道德基础。 （3）哲学上的自然主义倾向与法哲学上自然主义倾向。 （4）民主与自由思想。11.参考答案: 法的价值论：在他看来法哲学研究法的价值、意义、目的和正义。人们对价值有四种态度，包括价值盲，仅仅说明事实本身；评价，不仅说明事实而且加以评价；文化态度，即与法律有关的态度，是事实和人之间的一种桥梁；克服价值，即宗教，要求对人仁慈而不问有何价值。法律是人的创造物，只能根据人的理念即这种创造物的目的或价值来理解。法律是一种文化现象，是与价值有关的事实，因此对法律有以下三种观点，关于价值的观点将法律看做是一种文化事实，这是法律科学的特征。评价的观点，把法律看成是文化价值，这是法律的哲学特征。客服价值的观点，这是宗教哲学的特征。 法与正义：拉特布鲁赫接受了施塔姆德的观点划分出法的概念和法的理念。法的概念是一个与价值有关的文化概念，法的理念包括三个要素：正义、功效和确定性。正义要求法律符合基本的道德价值，功效着眼于法的社会功能，确定性则要求人们承认法律和司法裁决而不问其是否符合正义及功效如何，拉德布鲁赫给予它们通等的重视。法的第一个伟大的任务法的确定性，秩序和和平，法的第二个伟大的任务就是正义。法的本质必须揭示正义的要求，正义要求法律规定的普遍性和在法律面前的平等。就法律而言，正义理念的实质在于依照普遍的规范解决纠纷。必需寻求正义，同时也要考虑法的确定性，因为法的确定性本身就是正义的一部分，正义现行与法德功效，并且优先于法的确定性。12.参考答案: 君主权术论是马基雅维利政治法律思想的重要内容之一，他从“人性恶”出发，“一个君主要想保持自己的地位就必须知道怎样做不良好的事情，并且必须知道视情况的需要与否使用或不使用这一手”，君主要学会掌握，赞扬和责难、慷慨和吝啬、仁慈和残酷、爱戴和畏惧、守信和无信。他的统治权术思想史资产阶级极端利己主义的表现。13.参考答案: 是联合体的内在秩序，就是支配生活本身，不曾被制定为法律条文的法律。14.参考答案: 是指永恒法通过《圣经》对自然法和人法的补充。15.参考答案: 指的是按照普遍的立法意志，能够让人真正分享权利的可能性的有效原则。16.参考答案: 汉密所讲的分权，就是对于立法、行政和司法三个部门权限的严格划分，并保证各部独立地行使这种权力。汉密尔顿认为，主要的方法有两个方面：第一，使一个部门不依赖于另一个部门。级成一个部门的人员，不由另一个部门来任命，而尽可能做到直接来自“人民”。第二，给予各部门的主管人以抵抗其他部门干涉的法定手段和个人的主动性。 仅有三种权力的分立，制约还是不够的。在汉密尔顿看来，必须保持三个机关彼此在权力或力量比便上的均势，以使任何一个部门在实施自己的权力时都不能直接地对其他部门具有压倒的影响，以防止把某些权力逐渐集中于一个部门，这就是汉密尔顿的平衡理论。17.参考答案: 第一，价格与需求的反比关系。 第二，机会成本与边际成本。机会成本越大，价格越低。 第三，自愿交换或者说市场交换有助于资源最有价值的使用。18.参考答案: 贵族政体（亚里斯多德）是指凡政体以少数人（虽不止一人而又不是多数人）作为统治者的政体。19.参考答案: 格老秀斯在《战争与和平法》中所论述的自然法主要有这几点： （1）自然法是衡量和判断是非、善恶、公道与不公道的标准。 （2）人类理性是自然法的渊源，即自然法是人类理性的体现。 （3）自然法具有永久性和绝对性。 （4）自然法是最基本的起决定作用的法，人为法来源于自然法。 从自然法基本公理出发，格老秀斯推论出五条基本原则作为自然法整体系统的基本内容： 第一，不得触犯他人的财产； 第二，把不属于自己的东西和由此产生的收益归还原主； 第三，应当赔偿由于自己的过错所引起的损失； 第四，应当履行自己的诺言，执行契约，承担义务； 第五，违法犯罪者应当受到惩罚。20.参考答案: 布丹的国家论道先是从家庭概念出发的。家庭是服从一位家长之下，对于若干庶民及其所有人的正当治理。家庭是一切国家的真正由来和起源。他认为，唯有家庭才是最自然的共同体和最早的社会单位。在国家起源的要因问题上，布丹坚持暴力论与契约论的混合观点为。21.参考答案: （1）、埃利希的另一个社会法学思想的重要内容，就是强调对“活法”的研究。 （2）“活法”是联合体内在秩序，即与由国家执行的法律相对的社会执行的法律。 活法的法律知识来源有两个方面： （3）、现代法律性文件。 （4）、对生活、商业、惯例、一切联合的直接观察，这些观察对象不仅包括法律所承认的，而且还有法律条文所忽视和省略掉的东西。22.参考答案: 人格外化所依次经过的三个环节包括所有权、契约和不法。23.参考答案: （1）人法是从自然法来的。依此，人法可分为万民法和市民法。万民法是直接从自然法得出的直接结论；市民法是为满足需要而从自然法中产生出个别应用标准。 （2）人法是以城市的公共福利为目标。依此，人法可依对公共福利负有不同职务加以区分：有祈祷的祭司，有管理社会的统治者，有与之相适应的规范。 （3）人法应该由市民社会的统治者加以颁布。依此，不同的政体就有不同的法律。君主政体有“君主的律令”，贵族政体有“智者的意见”和“元老院的建议”，寡头政体有“执政法官”或称为“荣誉法”，民主政体或全民政治有“平民法”，暴君政治没有相应的法律，混合政体的法律是“经贵族和平民一致认可后”制定的。 （4）人法的法律是支配人类行动的法则。依此，法律依不同的对象而进行分类，有时就以它们的制定者来命名。24.参考答案: 应该说，梅因对于近代的自然法理论有着中肯的评价。 （1）梅因说，自然法从实际的效果讲，是属于现代的产物，这是一种不问过去只向将来寻求完善典型的倾向。 （2）梅因说，自然法的理论是一切特殊观念如法律、政治和社会的渊源，在一百年里通过法国传遍了世界。 （3）梅因从两个例子说明自然法对于现代法律的影响，第一是“法律面前平等”的命题；第二是国际法的概念。25.参考答案: 所谓“史”是指西方法律思想史是一门史学科，它研究从古希腊罗马到20世纪的法学观点、思潮和学派以及发展的规律。 所谓“思想”是指西方史探讨是人的意识形态，以区别于法律的制度史。 所谓“法律思想”是指西方史将其研究领域限定在法律现象之中，以区别于哲学史、伦理思想史和政治思想史。 所谓“西方”是指西方史研究基于古希腊罗马文明和基督教文明之上形成的文化现象，在地域上主要包括欧洲和北美。卷III参考答案一.参考题库1.参考答案: （1）内在的义务。 （2）外在的义务。 （3）联合的义务。2.参考答案: 孟德斯鸠指出，法律要反映一个国家的整体情况，要同政体的性质、原则相适应，要和国家的自然条件相适合，要与政治所能容忍的自由程度相适合，与居民的信仰、性情、财富、人口、风俗习惯等相适合，法律与法律之间要相互适合，这些巨大的“关系”，便是孟德斯鸠在《论法的精神》一书中的研究课题。他设想，在自然下，人是非常胆小怕事的动物，终日因环境的一切危险而慌张逃避。所谓自然法，就是为理性所反映的，先于理性而存在的规律。自然法在无意识之中为人类所发现。自然法包括这样四条原则： （1）和平。 （2）寻找食物。 （3）相互爱慕。 （4）希望过社会生活。3.参考答案: 一般认为，经济分析法学的目的是两个方面： 1.通过对于法律体系的分析和描述，为立法和制定规则提供批判性的选择方式。 2.鼓励法院采用一种经济效益的原则，以实现他们的目的。4.参考答案: （1）哈特认为法律是第一性规则和第二性规则的结合。 （2）第一性规则是指为人们设定义务，要求人们做或不做某种行为，不管他们愿意与否。 （3）第二性规则是规定人们可以通过做某事或表达某种意思的而引入新的第一性规则、废除或修改原有的主要规则。 （4）哈特第一性规则是设定义务的规则，第二性规则是创设权利的规则。进入社会关系复杂的社会后，必须要创设次要规则，既要有主要规则，又要有次要规则，两者缺一不可。 （5）哈特的第一性规则和第二性规则应从结构上来理解，第一性规则不是优于第二性规则二者并没有优劣之分。5.参考答案: 自然状态是个人权利，即私法的状态。文明状态是公共权利，即公法的状态，或称为法律的状态。6.参考答案: （1）格老秀斯首先把法分为自然法和意志法。 （2）然后把意志法分为神命法和人为法。 （3）人为法又分为国内法和国际法。7.参考答案: （1）对罗马教皇权威和教会特权的批判。 （2）世俗权力相对于教会权力的绝对优越地位。 （3）服从世俗权威的义务和抗拒暴政的权利。8.参考答案: 是文艺复兴政治学上的代表人物，其方法论上的首要一点，就是在国家观上摆脱神学的束缚，用人的眼光观察国家从理性和经验中而不是神学中引出国家的自然规律，这一点马克思曾给予充分的肯定。9.参考答案: 亚里士多德提倡法治，反对人治。对于法治，他为为，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服务，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。10.参考答案: 孟德斯鸠继承洛克的分权理论，加以更系统的发挥和阐述。他认为，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都有容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠认为，任何一个国家都包括立法、司法和行政三种权力。立法权指制定、修改或废除法律的权力；行政权指宣战或媾和，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略的权力；司法权是适用法律，判断是非的权力。三种权力应分割由不同的国家机关行使，即立法权由两院制的议会行使，行政权由国王或政府行使，司法权由法院行使。孟德斯鸠还主张，权力不仅应分开，而且还应互相制约。立法机关不但有权制定法律，还有权监督法律和公共决议的执行。行政权要服从法律，但对立法机关的越权行为有权加以制止，并对立法机关通过的某些法案行使否决权，司法机关应根据法律，独立进行审判，对法律负责。 具体讲，这种相互制约表现为四个方面： 第一，立法机关由贵族院和平民院构成，这两部分各有其意见和利益，分别活动，互相行使否决权，可见立法部门内部具有互相牵制的关系。 第二，行使机关有对立法的否决权，立法机关不能自行集会或闭会，行政机关决定集会或闭会的时间。这是行政机关对立法机关的一种牵制。 第三，立法机关对行政机关执行法律的情况进行监督，这是立法机关对行政权的制约。另外，立法机关对行政首脑的违法行为享有弹劾权。 第四，司法机关对立法机关的活动是否符合宪法和行政首脑的执行情况有监督权。11.参考答案: 韦伯的法律类型理论是建立在其社会行为的理想基础之上的。具体说来，韦伯是根据两条标准对法律进行分类的；一是形式标准，据此可以把法律分为形式法和实质法；另一是理性标准，据此可以把法律分为理性法和非理性法。把这两条标准结合起来，他构建了四种法律类型，即形式理性法、形式非理性法、实质理性法、实质非理性法。 （1）形式非理性法律 它是指执法者以巫术、魔力等非理性的手段进行裁决。 （2）实质非理性法律 它是指按照宗教首领或者长者的意志执行的法律体系。 （3）实质合理性法律 它是指把成文规则和案件的特殊情况结合在一起进行考虑的法律体系。 （4）形式合理性法律 它是现代西方特有的法律类型，也是法理型同志的统治的基础，只有这种形式合理性法律统治下的社会才能称之为“法治社会”。12.参考答案: （1）议事机能。 （2）行政机能。 （3）审判机能。13.参考答案: 伯尔曼在其《法律与革命》一书中，曾经提到了西方法律传统的十个特征，但是在20世界经历了前所未有的危机。西方本身已经开始怀疑传统法律幻想的普遍有效性，尤其是它对非西方文化的有效性。西方各国的法律制度都发生了革命性的变化。西方法律传统的上述10个特征中，只有前4个仍然构成西方法律的基本特征；另外6个特征在20世纪后半叶，特别是在美国全都受到了严重的削弱。 （1）法律与宗教、政治、道德和习惯之间有较为明显的区分。 （2）法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。 （3）法律职业者都在一种具有高级学问的独立机构中接受专门的培训。 （4）法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述。法律本身包含一种科学，一种超然法（metalaw）----通过它能够对法律进行分析和评价。14.参考答案: （1）国家的权利与宪法。 （2）民族的权利与国际法。 （3）世界法。15.参考答案: （1）国家的产生源于人的天性。 （2）国家是人民的事业。 （3）国家是人们合意的产物。 （4）国家是一种法律共同体。16.参考答案: 又称“社会学法学”、“社会法学”、“法律社会学”，是19世纪在社会的基础上所产生的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。认为法是一种社会现象，特别强调法对社会生活的作用和效果以及各种社会因素对法的影响，强调法的社会利益和法的社会化。它的创始人是法国的孔德，以后又有英国的斯槟赛等人。{社会法学派的价值观基本上是“社会本位论”，强调社会、社会连带合作、社会整体利益；在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。社会法学是一个极不统一的法学流派，其内容分支很多，，大的方面可分为欧洲的社会法学（利益法学、自由法学、社会连带主义法学、斯堪的纳维亚现实主义法学）和美洲的社会法学（实用主义法学、现实主义法学）。17.参考答案: 《论法的精神》是孟德斯鸠的一部主要著作，他认为法的基础是人的理性，立法、行政、司法三权分立是理想的政治制度。 他所集中讨论的不是具体的法律规范本身，而是法的精神，即法律符合人类理性的必然性和规律性。法律同政体、地理、气候、自由、贸易、人口、宗教、风俗习惯等都有关系，这些关系相互作用综合的结果，就构成了“法的精神”。法的精神，就是法律与各种因素之间关系的总和，简单说，就是一种关系。只有适合民族精神的法律，才是最好的法律。 他全面系统地阐述了自己的哲学、社会学和法学观点，把社会现象同物质环境、地理状况、文化历史传统联系起来考察研究法律，认为各国的法律应有自己不同的体系及其法的精神。 认识法律应注意影响法律产生、运行的环境因素、存在条件，强调万事万物都有法，都要用法来衡量，不能把法律看成是孤立的社会现象，而要在广阔的社会背景下分析法律，在法律与各种社会现象和自然现象的联系之中把握法的精神。18.参考答案: 哈特指出，一个法律制度即第一性规则和第二性规则的结合必须具备两个最低限度的必要条件。 第一是：凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必须一般地被遵守。这是指一般公民必须遵守，尽管他们遵守的动机必然会有所不同，但在一个健全的社会中，公民往往接受这些规则并承认有遵守它们的义务； 第二是：这一制度中的第二性规则，必须由国家机关官员当作公务行为共同准则而有效地接受。这是指一般官员必须遵守。同时，官员还应遵守许多他们以个人身份出现时所需遵守的第一性规则。19.参考答案: 第一，要求本国臣民去进行战争的权利。 第二，向敌国宣战的权利。 第三，战争期间，一个被迫作战的国家可以采取各种抵抗方式和防卫手段。 第四，战后的权利包括：战胜者提出条件并同意根据一定条件和战败当局达成和平的结局；交换战俘的权利，在交换时不能索取赎金，也不必在人数上要求平等；被征服的国家不会降为殖民地，被征服的臣民不至于成为奴隶。 第五，和平的权利。 第六，反对一个不公正敌人的权利。20.参考答案: 公法和私法是罗马法学家对法学作的一种分类，首先是由乌尔比安提出的。在其《学说汇编》中说明：“他们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构中”。在其《法学总论》中泽谈到：公法涉及罗马帝国的政体，私法泽涉及个人利益。”这就是公法是保护公共的利益的，调整政治关系以及国家应当实现的目的，是有关罗马国家稳定的法律，例如，宪法、行政法、宗教法、刑法等；私法是保护私人利益的调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。罗马国家的自然法、万民法和市民法都属于私法之列，但在罗马法中大量调整私人关系的规范（例如国家重视保护受监护人的财产）被认为是公法。原因在于：社会利益与个人利益重合，公民不能放弃或是变通这些规范。21.参考答案: 对社会基本结构的正义原则内容如下：第一，每个人都具有这样一种平等权利，即和他人的同样自由相并存的最广泛的基本自由。第二，社会和经济的不平等是这样安排的： （1）合理地指望它们对每个人是有利的； （2）地位和官职是对所有的人开放。两个正义原则，第一个原则是首要的。如果违反了第一个原则，第二个原则也就是无足轻重了。第一个原则是适用于社会基本结构的第一个部分，即社会制度规定和保障公民的各种基本的平等自由方面，也即社会基本制度如何分配权利和义务。所谓基本自由包括政治选举权和出任公职的权利、言论、集会、信仰、思想自由、人身自由、